Постанова № 26476964, 15.10.2012, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" жовтня 2012 р. Справа № 5004/640/12

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Огороднік К.М.

суддя Тимошенко О.М. ,

суддя Коломис В.В.

при секретарі судового засідання Ващук К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк" на рішення господарського суду Волинської області від 12.07.12 р. у справі № 5004/640/12 (суддя Войціховський В.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат № 1"

до Публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Приватний нотаріус Горохівського районного нотаріального округу Волошина Сергія Анатолійовича;

- Відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та його скасування

за участю представників:

позивача - Гапон С.Й. (довіреність б/н від 14.09.12 р.)

відповідача - Мартиник О.В.( довіреність № 2124-19 від 20.01.12 р.)

третьої особи відповідача 1 - не з'явився,

третьої особи відповідача 2 - не з'явився.

В судовому засіданні 15.10.2012 року відповідно до ст.ст. 85, 99 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Луцький м'ясокомбінат № 1" (далі - Товариство) звернулось до господарського суду до Публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк" (далі - Банк) з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса від 20.01.2012 року, вчиненого приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. і зареєстрованого в реєстрі за № 90, таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Волинської області від 12.07.2012 року у справі № 5004/640/12 позов задоволено. Виконавчий напис нотаріуса від 20.01.2012 року, вчинений приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. і зареєстрований в реєстрі за № 90, визнано таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з Банку на користь Товариства 2682,50 грн. в повернення витрат по сплаті судового збору. Скасовано вжиті у відповідності до ухвали господарського суду Волинської області від 11.06.2012 року заходи до забезпечення позову.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив з того, що у відповідності до законодавства на підставі якого здійснюється стягнення за виконавчим написом у безспірному порядку, документами, які підтверджують наявність такої безспірної заборгованості можуть бути виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність". Крім того, як зазначив місцевий суд, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності строкового грошового зобов'язання ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1" по кредиту, простроченої заборгованості за кредитом і відсотками та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Банк звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Волинської області у справі № 5004/640/12 від 12.07.2012 року скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. Мотивуючи апеляційну скаргу та додаткові пояснення до останньої, відповідач вказав, що рішення місцевого господарського суду прийняте з порушенням норм матеріального права. Зокрема, судом не надано належної правової оцінки виписці з рахунків позивача та іншим доказам, які підтверджували б наявність безспірної заборгованості, зроблено передчасний висновок про відсутність документів, необхідних для підтвердження факту наявності такої заборгованості.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, просить залишити останнє без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні представники сторін підтримали доводи викладені ними в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Треті особи явки повноважних представників не забезпечили, про час та місце судового засідання були належним чином повідомлені.

Щодо клопотання апелянта про призначення судової економічної експертизи та витребування доказів по справі, судова колегія, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, з'ясувавши думку повноважних представників сторін дійшла висновку про відмову в його задоволенні.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 28.08.2008 року між КБ "Західінкомбанк" ТзОВ, правонаступником якого на даний час є ПАТ "Західінкомбанк", та ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1" було укладено кредитний договір № 2808/08-616 з додатковими договорами від 11.03.2009 року, від 18.05.2009 року, від 09.09.2009 року, від 26.02.2010 року, від 03.03.2010 року, від 26.05.2010 року, від 28.05.2010 року, від 19.11.2010 року, від 30.09.2011 року, згідно з яким Товариство отримало на умовах поворотності та платності (у строк повернення коштів до 10.09.2011 року або в семиденний термін з моменту отримання вимоги кредитора) кредит у вигляді відкличної поновлювальної кредитної лінії для придбання обладнання, закупки матеріалів і сировини, підтримки оборотів та здійснення господарської діяльності з максимальним лімітом лінії у розмірі 3500000,00 грн. зі сплатою 16% річних за користування кредитними коштами.

З метою забезпечення виконання зобов'язань Товариства за кредитним договором № 2808/08-616 від 28.08.2008 року між ПАТ "Західінкомбанк", як правонаступником всіх прав та обов'язків КБ "Західінкомбанк" ТзОВ, та ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1" 26.05.2010 року було укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ариванюк Т.О. за реєстровим № 941. Відповідно до цього договору ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1" (заставодавець) в забезпечення належного виконання всіх зобов'язань позичальника (цього ж товариства), що виникли із кредитного договору № 2808/08-616 та додаткових до нього договорів, надав, а заставодержатель (ПАТ "Західінкомбанк"), отримав в заставу обладнання, яке перелічене в акті перевірки наявності, стану та вартості заставленого майна від 26.05.2010 року, що є невід'ємною частиною цього договору. Зокрема в заставу кредитній установі було передано майно заставною вартістю 1108000,00 грн., а саме рухоме майно -виробниче обладнання, що належить ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1": гама спектрометр СУГ-1N7 16, інвентарний номер 7; гама спектрометр СУГ-1N1517, інвентарний номер 15; вагу монорейкову 2 ВОИ 600м *AXIS*, інвентарний номер 5, рік випуску 2007; вагу наїздну НВД 600м *AXIS*, інвентарний номер 6, рік випуску 2007; котел "Надія" 35 квт, інвентарний номер 3, рік випуску 2007; лінію по обробці свинних кишок, інвентарний номер 1; теплогенератор Т-га 0,1 Гн 12, інвентарний номер 4, рік випуску 2007; двері морозильні з монорельсом, інвентарний номер 13, рік випуску 2007; котел *MIRA*, інвентарний номер 12, рік випуску 2007; холодильну установку ART BITZER 2 з конденсатом АС, інвентарний номер 9, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 502 С, інвентарний номер 10, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 802 В, інвентарний номер 11, рік випуску 2007; насос хімічний 65*150*160*174, інвентарний №16, та знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Лідавська, 2. Пунктом 2.1. кредитного договору від 28.08.2008 року № 2808/08-616 в редакції додаткового договору від 30.09.2011 року сторонами було визначено, що в забезпечення зобов'язань позичальника за даним кредитним договором кредитором прийнято договір застави № 941 від 26.05.2010 року, укладений між кредитором та позичальником, а також інше майно, основні засоби, обігові кошти позичальника, на які в разі порушення умов даного договору буде звернено стягнення в порядку, визначеному даним кредитним договором та чинним законодавством України.

Можливість звернення стягнення кредитором суми заборгованості на заставне майно позичальника була передбачена сторонами в пункті 4.1.3 кредитного договору від 28.08.2008 року № 2808/08-616. У відповідності до п. 5.2 договору застави від 26.05.2010 року у випадку порушення заставодавцем умов, встановлених даним договором застави та/або порушення позичальником будь-якої з умов кредитного договору та додаткових до нього договорів, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язання, передбаченого кредитним договором та додатковими до нього договорами, а в разі його невиконання -звернути стягнення на предмет застави.

Відповідачем на адресу боржника -ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1" направлялась вимога про усунення порушень від 18.08.2011 року № 2906-11, котра була отримана товариством 22.08.2011 року (поштове повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції) щодо необхідності виконання зобов'язань за кредитним договором № 2808/08-616 від 28.08.2008 року, а також за договором застави від 26.05.2010 року. При цьому Банком у зазначеній вимозі зазначалось, що станом на 01.08.2011 року заборгованість боржника за кредитним договором склала 4016136,86 грн., в тому числі 3320000,00 грн. заборгованості по кредиту, 528179,12 грн. заборгованості по сплаті процентів, 9506,0 грн. пені за порушення умов кредитного договору, а також 158451,74 грн. штрафу в розмірі 30% за невчасну сплату грошових коштів від простроченої суми боргу по процентах.

20.01.2012 року приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волошиним С.А. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 90, яким запропоновано звернути стягнення на рухоме майно -виробниче обладнання, що належить ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1": гама спектрометр СУГ-1N7 16, інвентарний номер 7; гама спектрометр СУГ-1N1517, інвентарний номер 15; вагу монорейкову 2 ВОИ 600м *AXIS*, інвентарний номер 5, рік випуску 2007; вагу наїздну НВД 600м *AXIS*, інвентарний номер 6, рік випуску 2007; котел "Надія" 35 квт, інвентарний номер 3, рік випуску 2007; лінію по обробці свинних кишок, інвентарний номер 1; теплогенератор Т-га 0,1 Гн 12, інвентарний номер 4, рік випуску 2007; двері морозильні з монорельсом, інвентарний номер 13, рік випуску 2007; котел *MIRA*, інвентарний номер 12, рік випуску 2007; холодильну установку ART BITZER 2 з конденсатом АС, інвентарний номер 9, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 502 С, інвентарний номер 10, рік випуску 2007; холодильну установку ART COPELAND 2 з конденсатом ACS 802 В, інвентарний номер 11, рік випуску 2007; насос хімічний 65*150*160*174, інвентарний №16, та знаходиться за адресою: м. Луцьк, вул. Лідавська, 2.

Згідно зазначеного виконавчого напису було запропоновано звернути стягнення на передане у заставу у відповідності до посвідченого приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ариванюк Т.О. договору застави від 26.05.2010 року майно, а за рахунок коштів, отриманих від реалізації виробничого обладнання, запропоновано задовольнити вимоги стягувача -ПАТ "Західінкомбанк" до боржника -ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1" у розмірі 3524156,62 грн., в тому числі: заборгованість по кредиту 2571430,98 грн.; заборгованість по сплаті процентів 68759,36 грн.; пеня за порушення строків повернення процентів 8973,87 грн.; пеня за порушення строків повернення тіла кредиту 93080,14 грн.; штраф в розмірі 30%: за невчасне повернення процентів по кредиту 10482,98 грн.; штраф в розмірі 30%: за невчасне повернення тіла кредиту 771429,29 грн.

Відповідно з поясненнями відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Волинській області від 18.06.2012 року № 04-37/4298, старшим державним виконавцем цього відділу Турчинським В.Є. 17.02.2012 року було відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису № 90, та надано боржнику строк для самостійного виконання до 24.02.2012 року. Зазначене також вбачається із наявної в матеріалах справи постанови від 17.02.2012 року про відкриття виконавчого провадження (ВП № 31252114).

При зверненні ПАТ "Західінкомбанк" до приватного нотаріуса Горохівського районного нотаріального округу Волошина С.А. із заявою про вчинення виконавчого напису на підставі кредитного договору № 2808/08-616 від 28.08.2008 року та договору застави від 26.05.2010 року до матеріалів заяви не долучався примірник кредитної угоди від 28.08.2008 року № 2808/08-616 із додатковими договорами від 11.03.2009 року, від 18.05.2009 року, від 09.09.2009 року, від 26.02.2010 року, від 03.03.2010 року, від 26.05.2010 року, від 28.05.2010 року, від 19.11.2010 року, від 30.09.2011 року до неї, що, в свою чергу не дало змогу приватному нотаріусу переконатись (впевнитись) у тому, що підставно та вірно кредитором було нараховано боржнику суми, в тому числі відсотки за користування кредитом, а також штрафні санкції, розмір та порядок нарахування котрих визначається саме в кредитному договорі з додатками, а не в договорі застави.

В ст. 1054 ЦК України вказано, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

В ч. 1 ст. 1048 ЦК України визначено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 1050 ЦК України встановлено, що якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. Частиною 2 названої статті встановлено, що якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Як зазначалося, в рахунок забезпечення виконання зобов'язань по вказаному вище кредитному договору сторонами 26.05.2010 року було укладено договір застави, посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Ариванюк Т.О. за реєстровим № 941.

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 572 ЦК України встановлено, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про те, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Горохівського районного нотаріального округу Волинської області Волошиним С.А з порушеннями норм діючого законодавства, в тому числі Закону України "Про нотаріат", Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виходячи з наступного.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребовуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Пунктом 283 названої вище Інструкції передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на договорі застави, що передбачає задоволення вимоги кредитора за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання заставодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальної дії нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевіряти, чи подані на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладених вище положень діючого законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Документи, які були надані ПАТ "Західінкомбанк" приватному нотаріусу Горохівського районного нотаріального округу Волинської області Волошину С.А. за своїм характером та змістом не є документами, які підтверджують безспірність заборгованості ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1" перед відповідачем з огляду на таке.

Виходячи зі змісту наведених вище норм діючого законодавства, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Як вбачається із матеріалів справи у спірному виконавчому написі визначено суму заборгованості, що відображена у розрахунку суми боргу станом на 01.12.2011 року, який надавався банком нотаріусу, та яка не підтверджена будь-якими первинними бухгалтерськими документами. Розрахунок суми боргу, складений працівниками ПАТ "Західінкомбанк", не є первинним документом, що фіксує наявність грошового зобов'язання ТзОВ "Луцький м'ясокомбінат № 1", а є лише одностороннім арифметичним розрахунком банку, який не відображає фактичні і правові підстави для стягнення відповідних сум, не підтверджує безспірність розміру грошових вимог ПАТ "Західінкомбанк" до боржника.

Як встановлено місцевим господарським судом, на підтвердження безспірності своїх вимог ПАТ "Західінкомбанк" не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його погашення чи непогашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати та фактично встановити, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем зазначений у виконавчому написі, є безспірним.

При цьому, як встановлено господарським судом Волинської області та підтверджується матеріалами справи, серед додатків до заяви взагалі відсутній нотаріально посвідчений кредитний договір чи належним чином засвідчена копія такого договору. Крім того, оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, в основу котрого було покладено невиконання боржником умов кредитного договору та договору застави, ігнорування та незадоволення останнім письмової вимоги від 18.08.2011 року № 2906-11, було вчинено приватним нотаріусом Волошиним С.А. на більшу суму пені, нарахованої за порушення строків повернення тіла кредиту (у адресованій боржнику вимозі банку від 18.08.2011 року розмір такої санкції визначено в сумі 9506 грн., а у адресованій нотаріусу заяві від 02.12.2011 року, розрахунку від 01.12.2012 року розмір пені за порушення строків повернення тіла кредиту складає 93080,14 грн.). Вищевикладене також підтверджує хибність висновку нотаріуса щодо безспірності вимог відповідача при вчиненні останнім виконавчого напису.

Наведена вище правова позиція щодо необхідності підтвердження розміру заборгованості боржника первинними бухгалтерськими документами при вчиненні виконавчого напису нотаріусами відображена також в постановах Вищого господарського суду України від 20.07.2011 року у справі № 26/167 (10), від 02.08.2011 року у справі № 11/114-НМ, від 31.08.2011 року у справі № 29/426-10, від 28.09.2011 року у справах № 10/52пд, № 10/53пд.

Щодо нарахування 30% штрафу за неналежне виконання позивачем зобов'язання зі сплати платежів згідно укладеного між сторонами кредитного договору, то апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду, що ні кредитний договір, ні додаткові угоди до нього не містять чіткого визначення та погодження договірними сторонами такого виду забезпечення виконання кредитного зобов'язання, як нарахування боржнику штрафу у розмірі 30% від простроченої суми.

Судова колегія вважає, що посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, документально не підтвердженими, такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак, скаржник, в порушення вимог ст. 33 ГПК України, не довів тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що вирішуючи спір по суті заявлених вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для його скасування чи зміни та задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Західінкомбанк" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Волинської області від 12.07.2012 року у справі № 5004/640/12 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Огороднік К.М.

Суддя Тимошенко О.М.

Суддя Коломис В.В.