Постанова № 26384626, 09.10.2012, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" жовтня 2012 р. Справа № 5024/329/2012

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П.- головуючий, судді Бенедисюк І.М. і Харченко В.М.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельної фірми "Авіас", м. Дніпропетровськ (далі -ТОВ ВТФ "Авіас")

на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2012

зі справи № 5024/329/2012

за позовом ТОВ ВТФ "Авіас"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон (далі -територіальне відділення АМК)

про визнання частково недійсним рішення від 31.01.2012 № 08/П-2,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю "Сент Плюс", м. Херсон (далі -ТОВ "Сент Плюс");

комунальне підприємство "Цюрупинська центральна районна лікарня", м. Цюрупинськ Херсонської області (далі -Лікарня).

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ ВТФ "Авіас" - Смаль С.М.,

територіального відділення АМК -Малини С.В.,

ТОВ "Сент Плюс" -не з'яв.,

Лікарні -не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1 і 2 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 31.01.2012 № 08/П-2 (далі -Рішення № 08/П-2).

Рішенням господарського суду Харківської області від 04.05.2012 (суддя Задорожна Н.О.): позов задоволено; визнано недійсними пункти 1 і 2 Рішення № 08/П-2; на територіальне відділення АМК покладено судові витрати зі справи.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2012 (колегія суддів у складі: Балух В.С. -головуючий, судді Бандура Л.І. і Бойко Л.І.): задоволено апеляційну скаргу територіального відділення АМК; згадане рішення місцевого господарського суду скасовано, у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ТОВ ВТФ "Авіас" просить скасувати оскаржувану постанову апеляційного господарського суду з даної справи, а рішення місцевого господарського суду від 04.05.2012 залишити "в силі без змін". Скаргу мотивовано неправильним застосуванням апеляційною інстанцією положень абзацу другого статті 1, статті 5, частини першої та абзацу четвертого частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі -Закон).

Відзиви на касаційну скаргу не надходили.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Суд першої інстанції у розгляді даної справи виходив з такого.

Для забезпечення господарської діяльності Лікарні нею в період вересень-грудень 2011 року проведено державну закупівлю продуктів нафтопереробки рідких у серпні 2011 року шляхом вчинення процедури запиту цінових пропозицій, про що було подано оголошення про проведення закупівлі № 139449 [Вісник державних закупівель України від 15.08.2011 № 97(543)]. Для участі в закупівлі надійшли пропозиції двох осіб - ТОВ ВТФ "Авіас" і ТОВ "Сент Плюс".

За протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів більш економічно вигідною визнано цінову пропозицію ТОВ ВТФ "Авіас", з яким Лікарнею як замовником й було укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти від 19.09.2011 № 550 на постачання бензину на суму 157 995 грн.

При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі цінових пропозицій, встановлено істотну схожість у їх оформленні, однакові синтаксичні та орфографічні помилки в низці документів, однакову їх невідповідність зразкові замовника, що виключає ймовірність того, що пропозиції учасників процедури готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

За наданими поясненнями, підготовка пропозицій до конкурсних торгів готувалася різними посадовими особами учасників, що виключає вірогідність оформлення однакових за змістом та з однаковими помилками документів у складі цінових пропозицій.

Цінові пропозиції учасників надані замовникові одночасно з різницею у декілька хвилин.

ТОВ ВТФ "Авіас" на території Херсонської області не має власних або орендованих автозаправних станцій, а реалізує клієнтам довірчі документи, якими є паливні картки та скретч-картки цього товариства. За цими довірчими документами ТОВ ВТФ "Авіас" його клієнти заправляють свій автотранспорт на автозаправних станціях ТОВ "Сент Плюс". Між учасниками укладено відповідний договір поставки паливно-мастильних матеріалів від 12.08.2010 № П-14058 зі строком дії до 31.12.2011, відповідно до якого: розрахунки за фактично відвантажену продукцію клієнтам ТОВ ВТФ "Авіас" здійснюється на підставі двосторонніх актів приймання-передачі із застосуванням цін, що діють на момент поставки продукції; при цьому для названого товариства передбачена знижка в розмірі 1, 2% на кожному літрі бензину.

Відтак, за висновком територіального відділення АМК, господарську діяльність ТОВ ВТФ "Авіас" орієнтовано таким чином, що при визначенні вартості паливних карт та скретч-карт учасники мають можливість координувати розмір цін на паливно-мастильні матеріали (ПММ), причому ціни на ПММ, висвітлені на власному сайті ТОВ ВТФ "Авіас", є однаковими з роздрібними цінами, що діють у ТОВ "Сент Плюс".

Отже, умови зазначеного договору суттєво впливали на господарську діяльність учасників, оскільки вони володіли інформацією щодо цін реалізації продукції кожним з них.

На час подання цінових пропозицій ТОВ "Сент Плюс" не мало власних довірчих документів, отже, в разі перемоги не мало практичної можливості забезпечення нафтопродуктами за власними паливними картками та скретч-картками.

Згідно з Рішенням № 08/П-2 (пункти 1 і 2): визнано, що ТОВ ВТФ "Авіас" і ТОВ "Сент Плюс", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у державній закупівлі нафтопродуктів, що проводилася Лікарнею у серпні 2011 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; за це порушення на ТОВ ВТФ "Авіас" відповідно до частини п'ятої статті 52 Закону накладено штраф у сумі 68 000 грн.

Дані щодо назв, місцезнаходження учасників процедури закупівлі, цін їх тендерних пропозицій та кількості учасників достовірно не були відомі останнім до проведення процедури офіційного розкриття тендерних пропозицій, тому відповідні відомості не могли вплинути на кількість і суб'єктний склад потенційних учасників незалежно від наявності між ними змови. До розкриття цінових пропозицій ТОВ ВТФ "Авіас" не мало інформації щодо подання пропозицій третім потенційним учасником -ТОВ "Веста Сервіс", якому замовником також було направлено запит цінових пропозицій.

ТОВ ВТФ "Авіас" подало нижчу цінову пропозицію, а також запропонувало більший перелік об'єктів, на яких можливе виконання договору, укладеного замовником з цим товариством. Замовник визначив переможця самостійно, на основі розроблених критеріїв оцінки та виходячи з внутрішнього переконання щодо економічної вигоди.

Згаданий договір від 12.08.2010 № 14058 укладений задовго до проведення запиту конкурсних пропозицій; відповідно до умов цього договору оплата за відвантажені нафтопродукти здійснюється на підставі двосторонніх актів і за цінами, що існували на момент передачі, тому ТОВ ВТФ "Авіас" не могло мати інформації щодо вартості нафтопродуктів на дату здійснення запиту конкурсних пропозицій.

Таким чином, на думку суду, відсутні підстави для кваліфікації дій ТОВ ВТФ "Авіас" і ТОВ "Сент Плюс" як антиконкурентних узгоджених, які стосуються спотворення результатів запиту цінових пропозицій.

Суд апеляційної інстанції у повторному розгляді даної справи виходив з такого (окрім зазначеного вище).

Для участі у згаданій закупівлі нафтопродуктів цінові пропозиції надійшли від ТОВ ВТФ "Авіас" в особі її торговельної дільниці № 33, розташованої за адресою: м. Херсон, вул. Нафтовиків, 19, та від ТОВ "Сент Плюс", розташованого за тією ж адресою, що фактично спрощує можливість обміну інформацією під час підготовки документів.

Додатком № 1 до інструкції з підготовки цінових пропозицій, надісланих Лікарнею суб'єктом господарювання 05.08.2011 поштовим зв'язком, передбачено зразок цінової форми "Пропозиція", і учасники торгів мали подавати свої цінові пропозиції на фірмовому бланку за цим зразком. При цьому ТОВ ВТФ "Авіас" і ТОВ "Сент Плюс" подали цінові пропозиції, текст яких має однакові особливості, орфографічні та синтаксичні помилки, які відсутні в тексті, розробленому замовником; фактично різними у зазначених пропозиціях учасників є лише ціни за ПММ та сума пропозиції. Крім того, у складі своїх цінових пропозицій названі товариства надали довідку, якої замовник не вимагав -про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, причому тексти цих довідок у обох учасників є однаковими за змістом, відрізняються лише назви підприємств, прізвища та ініціали уповноважених осіб.

За письмовими поясненнями ТОВ ВТФ "Авіас", пропозиції конкурсних торгів для участі в тендері готувала бухгалтер цього товариства Штапенко О.М., а за такими ж поясненнями ТОВ "Сент Плюс" відповідні пропозиції останнього готувала його юрисконсульт Маркідонова С.О., тобто вони готувалися різними особами, що виключало вірогідність випадкового оформлення пропозицій, однакових за змістом та з однаковими і у значній кількості помилками.

Цінові пропозиції конкурсних торгів ТОВ ВТФ "Авіас" надані Лікарні 31.08.2012 о 8 год. 50 хв., а ТОВ "Сент Плюс" того ж дня о 8 год. 42 хв.

Наведені обставини підтверджують висновок територіального відділення АМК про те, що при підготовці тендерних пропозицій мала місце домовленість між учасниками, а документи для тендеру підготовлені задля перемоги ТОВ ВТФ "Авіас".

Доводи названого товариства і ТОВ "Сент Плюс" щодо причин істотної схожості у тендерній документації (недосвідченість одного з юристів та запозичення у іншого суб'єкта господарювання форми "цінової пропозиції" та "довідки") є непереконливим і в сукупності з іншими обставинами не спростовують висновку про узгодженість антиконкурентних дій.

На подання територіального відділення АМК з попередніми висновками від 20.01.2012 № 06-27/2 ТОВ ВТФ "Авіас" і ТОВ "Сент Плюс" будь-яких письмових пояснень чи заперечень не надали. Вони також письмово повідомили територіальне відділення АМК, що інформація щодо доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у них формується до 25.02.2012.

Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги -це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою названого Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Відповідно до приписів Закону:

- узгодженими діями, є, зокрема, будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частина перша і пункт 4 частини другої статті 6);

- антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 статті 50);

- за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої та частиною п'ятою статті 52.

У розгляді даної справи суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого господарського суду, з'ясувавши, що:

територіальним відділенням АМК у прийнятті рішення № 08/П-02 правильно встановлено, що сукупність зазначених обставин, характер та кількість наведених співпадінь у тендерній документації ТОВ ВТФ "Авіас" і ТОВ "Сент Плюс": виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися кожним з цих підприємств окремо та без обміну інформацією між ними; свідчать про спільну підготовку ТОВ ВТФ "Авіас" і ТОВ "Сент Плюс" зазначених пропозицій;

при цьому названими суб'єктами господарювання було узгоджено ціни та дії під час проведення процедури торгів з метою забезпечення перемоги у них ТОВ ВТФ "Авіас", що мало наслідком спотворення результатів торгів;

відтак територіальне відділення АМК у згаданому рішенні обґрунтовано кваліфікувало дії названих суб'єктів господарювання за ознаками пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону, -

дійшов заснованого на законі висновку про відсутність визначених Законом підстав для визнання Рішення № 08/П-2 недійсним в оспорюваній частині.

Перевірка доводів касаційної скарги, пов'язаних з оцінкою доказів, які вже були предметом дослідження апеляційним господарським судом, та правильністю встановлення ним фактичних обставин справи, перебуває поза межами розгляду справи в касаційній інстанції, визначеними частиною другою статті 1117 ГПК України, за якою касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази. Скаржником також не наведено обґрунтованих доводів щодо порушення судом апеляційної інстанції правил оцінки доказів у перевірці ним наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення територіального відділення АМК у частині, що оспорювалася.

З огляду на викладене та керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 25.07.2012 зі справи № 5024/329/2012 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельної фірми "Авіас" - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Харченко