Ухвала суду № 26338601, 12.09.2012, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11/2290/627/2012

Справа № 1-52/2012 Головуючий в 1-й інстанції Мацюк Ю.І.

Категорія: ч.2 ст. 307 КК України Доповідач Бондар В. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.09.2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого - судді Бондар В.В.,

суддів Курдзіля В.Й., Суслова М.І.,

прокурора Смакогуза І.А.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, захисника

ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4,

засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника

ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_2 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2012 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Острог Рівненської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину - інваліда дитинства та дружину - інваліда першої групи, жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого;

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 317 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч.2 ст. 317 КК України - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття ОСОБА_6 покарання в виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

За ч. 2 ст. 315 КК України ОСОБА_6 виправдано.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою.

В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 зараховано час перебування під вартою і початок терміну відбуття покарання постановлено рахувати з 27 вересня 2011 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати в сумі 328 грн. 30 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 35228001000040, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 7».

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати в сумі 1425 грн. 32 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 31258272210321, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 7».

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати в сумі 131 грн. 32 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 31258272210321, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код25575309, «за дослідження 2».

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця міста Андрушівка Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працює, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованого в АДРЕСА_2, мешканця АДРЕСА_3, раніше судимого:

- 10 грудня 2001 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ст.ст. 142 ч.3, 43 КК України (в редакції 1960 року) на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково 23 січня 2006 року, невідбутий строк - 1 рік 4 місяці 22 дні;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання в виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 залишено попередній -тримання під вартою.

В строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 зараховано час перебування під вартою і початок терміну відбуття покарання постановлено рахувати з 27 вересня 2011 року.

Стягнуто з ОСОБА_5 судові витрати в сумі 131 грн. 32 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 35228001000040, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 7».

Стягнуто з ОСОБА_5 судові витрати в сумі 750 грн. 8 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 31258272210321, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 7».

Стягнуто з ОСОБА_5 судові витрати в сумі 131 грн. 32 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 31258272210321, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 2».

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця та жителя АДРЕСА_4 українця, громадянина України, з середньою освітою, працює таксистом, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судимого;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, в виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 залишено попередній - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати в сумі 328 грн. 30 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 35228001000040, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 7».

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати в сумі 468 грн. 80 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 31258272210321, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 7».

Стягнуто з ОСОБА_4 судові витрати в сумі 131 грн. 32 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, розрахунковий рахунок 31258272210321, МФО 815013, банк Управління Державного казначейства у Хмельницькій області, код 25575309, «за дослідження 2».

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 81 КПК України

За вироком суду, 15 квітня 2011 року ОСОБА_6, за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_4, незаконно зберігали, перевезли, та на вулиці Карла Маркса, 33, поблизу магазину «Дружба», у місті Шепетівка, збули ОСОБА_7 у медичному шприці за 300 грн. виготовлену кустарним способом психотропну речовину з вмістом метамфетаміну, обіг якої обмежено та підлягає спеціальному контролю, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року.

Маса збутого психотропного препарату кустарного виготовлення в перерахунку на суху речовину склала 0,26 г, у якому містилось 0,0075 г психотропної речовини - метамфетаміну, обіг якої обмежено.

13 травня 2011 року ОСОБА_5 вперше, ОСОБА_6, та ОСОБА_4 повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинили незаконне зберігання, перевезення з м. Нетішина у м. Славуту, та збут на узбіччі вул. Привокзальної, в районі лісосмуги, в м. Славуті, за 300 гривень ОСОБА_8 10 мл виготовленої кустарним способом психотропної речовини з вмістом метамфетаміну, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну в перерахунку на суху речовину склала 0,32 г.

30 серпня 2011 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5, повторно, за попередньою змовою групою осіб, у меблевому цеху, що по вул. Ринковій, 3 в м. Нетішині близько 20 години за 350 грн. незаконно виготовили та збули у пластмасовому флаконі ОСОБА_8 5,9361 г виготовленої кустарним способом психотропної речовини з вмістом метамфетаміну та амфетаміну, обіг яких обмежено. Маса збутого метамфетаміну та амфетаміну у перерахунку на суху речовину склала відповідно 0, 013 г та 0,0056 г.

27 вересня 2011 року ОСОБА_6 у приміщенні меблевого цеху, що по вулиці Ринковій, 3 в м. Нетішині, незаконно, без мети збуту, зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби - паперовий згорток з висушеною речовиною зеленого кольору рослинного походження, поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, сім паперових згортків з речовиною зеленого кольору рослинного походження, що містять тетрагідроканабінол - канабіс, а також коробку з висушеної речовини рослинного походження -макову солому, маса якої в перерахунку на висушену речовину склала 180, 13 г, дві ганчірки, просякнуті особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи - екстракційним опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,118 г.

Орендуючи меблевий цех на вулиці Ринковій у м. Нетішині, ОСОБА_6, з 15 квітня по 27 вересня 2011 року включно, вчинив надання місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин.

Прокурор в своїй апеляції, як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та в частині покарання засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_4 через невірну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6, невідповідність призначеного засудженим ОСОБА_6 та

ОСОБА_4 покарання внаслідок його м»якості; просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч.2 ст. 307 на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ч.2 ст. 315 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; ст. 70 КК України призначити покарання в виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; ОСОБА_5 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла; ОСОБА_4 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

В обгрунтування доводів апеляції прокурор вказав, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що в провадженні Нетішинського міського суду Хмельницької області перебуває на розгляді справа щодо ОСОБА_6 за вчинення аналогічних злочинів, до взяття під варту останній не проживав з сім»єю, своєї вини у вчинених злочинах не визнав, обвинувачувався у вчиненні декількох тяжких злочинів. В вироку суду не зазначені підстави для виправдання ОСОБА_6 за ст. 315 КК України, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, суд не дав оцінки зібраним по справі доказам, які б підтверджували його вину у вчиненні такого злочину, безпідставно перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України, ґрунтуючись лише на показаннях ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9, що неодноразово змінював свої показання та які суду слід було оцінити критично.

Вказував, що призначаючи надто м»яке покарання

ОСОБА_4, суд першої інстанції не врахував, що той вчинив триваючий тяжкий злочин, добровільно не відмовився від вчинення злочину.

Прокурор вказав, що в суду першої інстанції не було підстав для призначення засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_4 покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_3 в апеляції просить вирок суду щодо його підзахисного ОСОБА_4 змінити, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що суд при призначенні покарання не врахував, що засуджений ОСОБА_4 протягом досудового слідства та в суді давав послідовні зізнавальні показання, сприяв розкриттю злочину, його каяття у вчиненому злочині є щирим та дійовим, суд не врахував, що виправлення та перевиховання засудженого можливе без ізоляції від суспільства, також суд не врахував, що засуджений працює, має постійне місце проживання, сім»ю, утримує неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого

ОСОБА_5 просить вирок суду щодо останнього скасувати, закрити провадження по справі. В обґрунтування доводів апеляції вказував, що суд першої інстанції вийшов за межі пред»явленого обвинувачення, фактично не прийняв рішення щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_5 за епізодом обвинувачення від 15 квітня 2011року, обвинувачення в зберіганні та перевезенні по епізоду від 13 травня 2011року тому не пред»являлось, по епізоду від 30 серпня 2011року йому не пред»являлось обвинувачення в незаконному виготовленні психотропних речовин. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, при наявності суперечливих доказів, суд у вироку не вказав, чому він прийняв до уваги одні докази та відхилив інші, зокрема, суперечливі показання свідка ОСОБА_8, що суперечать даним відеозапису, виклад показань засуджених не відповідає змісту протоколу судового засідання, допит закупника було безпідставно здійснено з застосуванням заходів безпеки, судом було порушено право на захист, позаяк не були розглянуті клопотання захисника, а пред»явлене обвинувачення засудженому є неконкретним, обвинувальний висновок не відповідає вимогам ст. 223 КПК України, що було б підставою для направлення справи на додаткове розслідування, судом порушений принцип рівності сторін, позаяк суд перебрав на себе функцію обвинувачення, та в вироку послався на недопустимі докази по справі. Суд не врахував, що в справі відсутні докази про обізнаність ОСОБА_5 про вміст флакону, який збутий ОСОБА_8, а висновки суду ґрунтуються на припущеннях. При цьому вказував, що суд не дав оцінки всім зібраним по справі доказам в точних та категоричних судженнях, як того вимагає закон.

Звертає увагу на неналежність та недопустимість доказів по справі, які суд поклав в обґрунтування доведеності вини засудженого.

Засуджений ОСОБА_10 в своїй апеляції просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити провадження по справі, позаяк долучена до справи відеозйомка закупівлі, показання закупника не доводять його причетності до злочину, за який його засуджено, в справі не було проведено ряд експертиз, про які він заявляв слідчому, а справа щодо нього сфальсифікована у відповідь на його відмову правоохоронним органам дати обвинувальні ОСОБА_6 показання.

Вказує, що при призначенні покарання суд не врахував, що він протягом часу перебування на волі після звільнення з місць позбавлення волі не притягувався ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, утримує неповнолітню дитину, має житло та сім»ю, роботу, за час його перебування погіршився його стан здоров»я.

Захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого

ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а провадження в справі закрити в зв»язку з відсутністю в його діях складу злочину, позаяк постанови про проведення закупівель погоджені неналежним прокурором, який не мав повноважень на вчинення таких дій.

В своїй апеляції та доповненні до неї, як видно з їх змісту, засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати, а провадження по справі закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочинів, за які його засуджено, або направити справу на новий судовий розгляд чи на додаткове розслідування.

В обґрунтування доводів апеляції зазначив, що його вина в судовому засіданні не доведена зібраними органом досудового слідства доказами, а ґрунтується на припущеннях, докази судом не були перевірені належним чином, при цьому суд не врахував, що свідок ОСОБА_9 не підтримав свої показання на досудовому слідстві, показання засудженого ОСОБА_4 не відповідають дійсності, які суду слід було оцінити критично, матеріали закупівель не можуть бути доказами по справі, а зібрані матеріали справи сфальсифіковані, не перевірені твердження засудженого про те, що вилучені під час обшуку речі йому не належать, для власного вживання їх він не зберігав, позаяк не вживав на той час наркотичних та психотропних речовин, суд не дав належної оцінки суперечливим показанням свідка ОСОБА_8, який міг підкинути вилучені в нього предмети, судом не враховано, що постанови про проведення закупівель затверджені неналежним прокурором, і не затверджені начальником УСБУ, в справі відсутній дозвіл на проведенні закупівлі 13 травня щодо нього та ОСОБА_5, в справі відсутня згода ОСОБА_8 на проведення закупівлі 30 серпня 2011року, показання ОСОБА_8 суперечать переглянутому відеозапису.

Суд не врахував, що у вересні 2010 року він пройшов курс лікування та не вживав наркотичних та психотропних речовин, тому він не міг в суді визнати факту вживання і зберігання вилучених в цеху предметів. В суді він не визнавав факту отримання грошей від покупця ОСОБА_8, в суді не давав пояснень з приводу прийняття участі в незаконному збуті, перевезенні, зберіганні наркотичних засобів та психотропних речовин, наданні приміщення.

Просить також змінити запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, позаяк без належного піклування залишились його дружина та син.

Заслухавши суддю -доповідача, прокурора, в підтримання доводів апеляції, що заперечував проти доводів апеляцій засуджених, пояснення та виступ в судових дебатах засуджених ОСОБА_6,

ОСОБА_5, ОСОБА_4. та їх захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, в підтримання своїх апеляцій, захисник ОСОБА_3 також вважає незаконним прийняте судом рішення суду про долю автомобіля, яким керував ОСОБА_4, які заперечують проти апеляції прокурора, при цьому захисник

ОСОБА_2 погоджується з вимогами апеляції прокурора лише в частині скасування вироку суду, заслухавши виступ засуджених з останнім словом, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню, а вирок суду -скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до приписів ч.1 п.1-4 ст. 324 КПК України постановляючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити такі питання:

1)чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний,

2) чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений,

3) чи винен підсудний у вчиненні цього злочину,

4) чи підлягає підсудний покаранню за вчинений злочин.

Згідно роз"яснень п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" від 29 червня 1990року №5 в мотивувальній частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, та докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

У відповідності до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об"єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За змістом ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких він відкидає інші докази, мотиви зміни обвинувачення; в разі визнання частини обвинувачення необгрунтованим - підстави для цього.

Однак суд при розгляді справи та постановленні вироку суду зазначених вимог закону не дотримався.

Органом досудового слідства ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_11 обвинувачувались в тому, що в період часу з початку 2011року по 27 вересня 2011 року в м.Нетішин Хмельницької області діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного виробництва, виготовлення, придбання зберігання та перевезення з метою збуту та збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, з корисливих мотивів вступили в незаконний зговір щодо незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин за місцем роботи ОСОБА_6 на території цеху з виготовлення меблів, що по вул. Ринковій, 3 в м.Нетішині, який орендувався ОСОБА_6 При цьому здійснюючи свої злочинні наміри ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_12 розподілили між собою відведені кожному з учасників ролі та обов»язки. При цьому з початку 2011року ОСОБА_6, ОСОБА_4 ОСОБА_5 діючи за попередньою змовою групою осіб, у невстановленому досудовим слідством кількості придбавали в різних аптеках міст Нетішина, Славути та Шепетівки Хмельницької області медичні препарати, з яких кустарним способом добували інгредієнти для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин), які при собі чи з допомогою автомобіля доставляли до себе в цех, де в одній з кімнат цеху ОСОБА_5 з цих медичних препаратів кустарним способом видобував інгредієнти наркотичних засобів (психотропних речовин), після чого незаконно виготовляв особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби для подальшого їх збуту, розповсюдження і вживання на території та за межами м.Нетішина співвиконавцями ОСОБА_6 та ОСОБА_4, який безпосередньою збував наркотичні засоби та психотропні речовини споживачам.

При цьому, як видно з обвинувального висновку у вчиненні таких дій всі троє засуджених обвинувачувались (за всіма трьома епізодами - 15 квітня 2011року, 13 травня 2011року, 30 серпня 2011року), а також в незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин ( вилучених під час обшуку 27 вересня 2011року) та такі їх дії органом досудового слідства були кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, в місцях масового перебування громадян, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропні речовини, а

ОСОБА_6 - ще і за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 315, 317 КК України.

Крім того ОСОБА_6 обвинувачувався також в схилянні певної особи ОСОБА_4.) до вживання психотропних речовин, вчинене повторно, особою, що раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 317 КК України, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 315 КК України.

ОСОБА_6 також обвинувачувався в тому, що він з початку січня 2011року по 27 вересня 2011року в м.Нетішин, орендуючи приміщення цеху з виготовлення меблів під замовлення, яке розташоване по вул. Ринковій,3, організував та пристосував одну з кімнат цеху під лабораторію з виробництва, виготовлення та вживання особливо небезпечних психотропних речовин та наркотичних засобів, яку утримував та безкоштовно надавав ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_9, надавав ОСОБА_5 можливість виготовляти там особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, та дозволяв там їх вживати вищезазначеним особам та іншим наркозалежним особам.

Такі його дії органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст. 317 КК України, як організація та утримання місця для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, а також надання приміщення з цією метою, вчинене повторно, з корисливих мотивів.

Формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, суд визнав доведеним обвинувачення в тому, що:

«- 15 квітня 2011 року ОСОБА_6, за попередньою змовою групою осіб, з ОСОБА_4, незаконно зберігали, перевезли, та на вул. Карла Маркса, 33, поблизу магазину «Дружба», у м. Шепетівці, збули

ОСОБА_7 у медичному шприці за 300 грн. виготовлену кустарним способом психотропну речовину з вмістом метамфетаміну, обіг якої обмежено та підлягає спеціальному контролю, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, маса збутого психотропного препарату кустарного виготовлення в перерахунку на суху речовину склала 0,26 г, у якому містилось 0,0075 г психотропної речовини - метамфетаміну, обіг якої обмежено;

-13 травня 2011 року ОСОБА_5 вперше, ОСОБА_6, та

ОСОБА_4 повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинили незаконне зберігання, перевезення з м. Нетішина у м. Славуту, та збут на узбіччі вул. Привокзальної, в районі лісосмуги, в м. Славуті, за 300 гривень ОСОБА_8 10 мл виготовленої кустарним способом психотропної речовини з вмістом метамфетаміну, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну в перерахунку на суху речовину склала 0,32 г;

-30 серпня 2011 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5, повторно, за попередньою змовою групою осіб, у меблевому цеху, що по вул. Ринковій, 3 в м. Нетішині, близько 20 години, за 350 грн. незаконно виготовили та збули у пластмасовому флаконі ОСОБА_8 5,9361 г виготовленої кустарним способом психотропної речовини з вмістом метамфетаміну та амфетаміну, обіг яких обмежено. Маса збутого метамфетаміну та амфетаміну у перерахунку на суху речовину склала відповідно 0, 013 г та 0,0056 г;

-27 вересня 2011 року ОСОБА_6 у приміщенні меблевого цеху, що по вул.. Ринковій, 3 в м. Нетішині, незаконно, без мети збуту, зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби - паперовий згорток з висушеною речовиною зеленого кольору рослинного походження, поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, сім паперових згортків з речовиною зеленого кольору рослинного походження, що містять тетрагідроканнабінол - канабіс, а також коробку з висушеної речовини рослинного походження -макову солому, маса якої в перерахунку на висушену речовину склала

180,13 г, дві ганчірки, просякнуті особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи - екстракційним опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,118 г.

Орендуючи меблевий цех на вулиці Ринковій у місті Нетішин, ОСОБА_6, з 15 квітня по 27 вересня 2011 року включно, вчинив надання місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин.

Формулюючи обвинувачення ОСОБА_6 в незаконному зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, які були вилучені в цеху під час обшуку 27 вересня 2011 року, суд в вироку не вказав маси наркотичної речовини (канабісу), яку зберігав засуджений, в формулюванні обвинувачення за ч.2 ст. 317 КК України не вказав, кому саме той надавав місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин.

Як видно з вироку суду за епізодом обвинувачення від 15 квітня 2011року дії ОСОБА_6 та ОСОБА_4 кваліфіковані судом як незаконне зберігання, перевезення та збут психотропної речовини, за попередньою змовою групою осіб; за епізодом від 13 травня 2011року - дії ОСОБА_6, ОСОБА_4 (кваліфіковані за ознакою повторності), а ОСОБА_5 ( без ознаки повторності), як незаконне зберігання, перевезення та збут психотропної речовини за попередньою змовою групою осіб, за епізодом від 30 серпня 2011року - дії ОСОБА_6 та

ОСОБА_5 як повторне, незаконне виготовлення психотропної речовини та незаконний збут психотропної речовини.

При цьому суд першої інстанції не прийняв рішення з приводу кваліфікуючої ознаки ч.2 ст. 307 КК України, що ставилось в вину ОСОБА_6 - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 315, 317 КК України.

Фактично судом залишилось не вирішеним питання з приводу всього об»єму пред»явленого засудженим обвинувачення, зокрема, за епізодом збуту від 15 квітня 2011року щодо ОСОБА_5, а також щодо обвинувачення ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 щодо їх обвинувачення з приводу обставин придбання, виробництва, виготовлення, зберігання та перевезення з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, а також з приводу обвинувачення ОСОБА_5, ОСОБА_4 у незаконному придбанні, виготовленні, придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, що були вилучені під час обшуку 27 вересня 2011року.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що формулюючи обвинувачення визнане судом доведеним суд визнав винним ОСОБА_6 у незаконному наданні місця для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, та кваліфікував його дії за ч.2 ст. 317 КК України, при цьому виключаючи з обвинувачення ОСОБА_6 . ч.2 ст. 317 КК України - корисливий мотив, суд не врахував, що судом не прийняте рішення з приводу обвинувачення ОСОБА_6 в організації та утриманні місця для незаконного вживання, виробництва, виготовлення психотропних речовин, з корисливою метою, вчинених повторно.

Формулюючи обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України, визнане судом доведеним, суд в вироку вказав лише про незаконне зберігання ним вилучених в цеху під час обшуку наркотичних засобів та психотропних речовин, при цьому такі його дії кваліфікував за ч.2 ст. 309 КК України, і як придбання, і як виготовлення, і як зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу(при цьому про психотропні засоби суд не зазначив), без мети збуту (т.3 а.с. 125 зворот).

При цьому на іншому аркуші вироку(т.3 а.с. 126) перекваліфіковуючи такі дії підсудного ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України суд вже вказав, що такі дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як повторне незаконне виготовлення, придбання особливо небезпечних наркотичних засобів ( при цьому вже не зазначаючи мети, не зазначаючи щодо вилучених під час обшуку психотропних речовин), а також вказавши при цьому про недоведеність вини підсудних у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України прийняв рішення щодо частини такого обвинувачення і лише щодо

ОСОБА_6, з приводу такого обвинувачення інших засуджених будь-яке рішення суду відсутнє.

Рішення з приводу пред»явленого обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 315 КК України не вмотивоване, оцінка зібраних органом досудового слідства доказів не дана, суд в вироку не зазначив, з яких причин він відкинув зібрані докази, як видно з протоколу судового засідання фактично судом докази в цій частині обвинувачення не досліджувались належним чином, ОСОБА_4 з цього приводу не опитувався, підстави для визнання обвинувачення необґрунтованим не зазначені, на що підставно звертає увагу прокурор в апеляції.

Недотримання судом вимог ст. 334 КПК України є істотними, оскільки порушують право підсудних на захист.

З огляду на наведені істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний та обґрунтований і справедливий вирок, а також позбавляють підсудних ефективно захищатись від обвинувачення, визнаного доведеним, відповідно до

ст.ст. 369, 370, 374 КПК України вирок суду щодо ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5 підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, але їх слід перевірити в ході нового судового розгляду справи, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі наявності суперечливих доказів по справі, які мають істотне значення для висновків суду, в вироку повинен зазначити, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Також при необхідності оголосити показання підсудного, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді відповідно до ст.. 301 КПК України таке оголошення здійснюється судом. Однак з незрозумілих причин під час розгляду справи оголошення, зокрема, показань засудженого ОСОБА_4 на досудовому слідстві (т.2 а.с. 187-189, 194-195, 204-205), здійснювалось прокурором (т.3 а.с. 37).

Крім того, як видно з матеріалів кримінальної справи (т.3 а.с. 46, 47) до суду слідчим направлено компакт-диск з протоколом огляду слідчим протоколу про результати здійснення оперативно-розшукових заходів та відео. Такі матеріали надійшли до суду 7 лютого 2012року(в той час коли справа вже перебувала в суді), доручення суду на вчинення такої слідчої дії в справі немає. При цьому як видно з протоколу судового засідання прокурором в судовому засіданні не заявлялось клопотання про долучення до справи таких доказів, однак які, як видно з протоколу судового засідання, досліджувались судом, суд оголошував легалізовані матеріали за результатами оперативно-розшукових заходів (т.3 а.с. 91), здійснював перегляд відео(т.3 а.с. 97), однак оцінки таким доказам не дав, на що звертають увагу апелянти.

При новому розгляді справи слід ретельно дослідити зазначені вище обставини, проаналізувати всі доводи, викладені в апеляціях, та постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Якщо при новому розгляді справи винність засуджених буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть установлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_4 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, а щодо ОСОБА_4 - і ст. 75 КК України, є явно несправедливим внаслідок його м»якості.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування обраного засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_5, судом запобіжного заходу - тримання під вартою та зміни на інший запобіжний захід, не пов"язаний з триманням під вартою, про що вони вказували в апеляційному суді. Характер, кількість, спосіб вчинення злочинних діянь, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_6,

ОСОБА_5, зібрані матеріали кримінальної справи дають підстави для висновку, що перебуваючи на волі, вони можуть намагатись ухилитись від слідства та суду, перешкоджати встановленню істини по справі, перешкоджати виконанню процесуальних рішень.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_12

Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 травня 2012року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжні заходи засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_5 залишити попередні - тримання під вартою, ОСОБА_4 -підписку про невиїзд.

Судді (підписи)

Бондар В.В. Курдзіль В.Й. Суслов М.І.

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області Бондар В.В.