Постанова № 26324834, 02.10.2012, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004 м. Харків вул. Мар'їнська, 18-Б-3 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

02 жовтня 2012 р. № 2-а- 9218/12/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді -Старосєльцевої О.В.,

за участі

секретаря судового засідання -Чубукіної М.В.,

представника позивача -Лаврової В.В.,

представника відповідача - Вєтрової І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантик-Гейзер" до Харківської об'єднаної державної податкової інспекції про скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Атлантик-Гейзер", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просив суд визнати недійсними податкові повідомлення-рішення відповідача, Харківської об'єднаної Державної податкової інспекції №0000390221, №0000380221, № 0000110228 від 07.07.2012 р.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що не порушував податкового законодавства, податки обчислював правильно, спірні податкові повідомлення-рішення суперечать ч.3 ст.2 КАС України, оскільки за відсутності визначених законом підстав покладає на платника податків додатковий обов'язок по оплаті грошового зобов'язання на користь Державного бюджету України. Так, позивач вказував на безпідставність посилань Харківської об'єднаної Державної податкової інспекції на те, що витрати на послуги по просуванню товару(торгової марки) та послуги по стимулюванню збуту товару не пов'язані з господарською діяльністю ТОВ «Атлантик-Гейзер»оскільки товари, щодо яких надавалися вказані послуги, не перебували у власності ТОВ «Атлантик-Гейзер», право користування торговою маркою належить до нематеріальних активів та підлягає амортизації та дохід нерезидента має обов'язково оподатковуватися у країні виникнення. У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги і доводи заявленого позову, просив суд прийняти рішення про задоволення позову.

Відповідач, Харківська об'єднана державна податкова інспекція, з поданим позовом не погодився, заперечуючи проти позову зазначив, що вважає податкові повідомлення-рішення законними та обґрунтованими, оскільки під час перевірки було встановлено порушення ТОВ «Атлантик-Гейзер»вимог ст.138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст.139, п.144.1 ст.144, п.п.145.1.1 п.145.1 ст.145 Податкового Кодексу України в результаті чого завищена сума від'ємного значення об'єкту оподаткування податку на прибуток, п.198.3 ст.198 Податкового Кодексу України в результаті чого занижено податок на додану вартість, п.103.1. ст. 103, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, п.п. b п.2 ст. 11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів. В судовому засіданні представник відповідача просив суд відмовити в задоволення адміністративного позову.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

За матеріалами справи судом встановлено, що на підставі направлення від 03.05.2012 р. працівниками Харківської об'єднаної Державної податкової інспекції (далі - ХОДПІ) проведено планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Атлантик-Гейзер»(код ЄДРПОУ 35586049) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2011 р. по 31.12.2011р.

Результати проведеної перевірки оформлені актом від 22.06.2012 р. № 898/220/35586049 (а.с.17-54).

Згідно з викладеними в акті висновками суб'єкта владних повноважень платником податків вчинено порушення:

- ст.138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст.139, п.144.1 ст.144, п.п.145.1.1 п.145.1 ст.145 Податкового Кодексу України в результаті чого завищена сума від'ємного значення об'єкту оподаткування податком на прибуток в розмірі 3.888.492,00грн.;

- п.198.3 ст.198 розділу V Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся, на загальну суму 520.204,00грн., у тому числі: за квітень 2011 року на суму 6944 грн., за травень 2011 року на суму 13244 грн., за червень 2011 року на суму 14785 грн., за липень 2011 року на суму 29618 грн., за серпень 2011 року на суму 33403 грн., за вересень 2011 року на суму 28551 грн., за жовтень 2011 року на суму 35002 грн., за листопад 2011 року на суму 358657 грн.;

- п.103.1. ст. 103, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, п.п. b п.2 ст. 11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів в періоді, що перевірявся, на загальну суму 78 807,23 грн., у тому числі за ІІ квартал 2011 року в сумі 78 807,23 грн. (а.с.53).

З посиланням на згаданий акт перевірки Харківською ОДПІ були винесені податкові повідомлення-рішення від 07.07.2012: №0000390221 про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 3.888.492,00грн.; №0000380221 про донарахування податку на додану вартість на загальну суму - 641.512,75 грн. (з яких за основним платежем- 520 204 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями -121 308,75 грн.), № 0000110228 про донарахування податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму -78808,23 грн. (з яких за основним платежем- 78807,23 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями -1 грн) (а.с. 58-60).

Перевіряючи відповідність спірних податкових повідомлень-рішень вимогам ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з такого.

По епізоду порушення ст.138, п.п.139.1.9 п. 139.1 ст.139, п.144.1 ст.144, п.п.145.1.1 п.145.1 ст.145 та 198.3 ст.198 Податкового кодексу України

У ході судового розгляду судом було достеменно встановлено, а відповідачем визнано, що мотивом для прийняття спірних податкових повідомлень-рішень №0000390221, №0000380221 став висновок ОДПІ про те, що витрати на послуги по просуванню товару (торгової марки) та послуги по стимулюванню збуту товару не пов'язані з господарською діяльністю ТОВ «Атлантик-Гейзер», оскільки товари, що до яких надавалися вказані послуги, не перебували у власності ТОВ «Атлантик-Гейзер», відтак позивачем було неправомірно включено до складу валових витрат суми вартості цих послуг та неправомірно віднесено до податкового кредиту податкові накладні за вказаними правочинами. Інших мотивів, так як :відсутність реальності господарської операції тощо, суб'єктом владних повноважень в основу спірних рішень не покладено.

На підтвердження доводу про пов'язаність послуг по просуванню товарів (торгової марки) та стимулюванню збуту товарів з господарською діяльністю та фактичне надання вказаних послуг позивачем було подано до суду Договір № 1880/70/10 від 01.04.2010р. про надання послуг по організації просування товарів (торгової марки), згідно з яким з метою подальшого просування та збільшення обсягів продажу товарів, що поставляються ТОВ «Атлантик-Гейзер»(в якості замовника) за договорами поставки між Замовником та Виконавцем, ТОВ «Епіцентр К»(в якості виконавця) надає ТОВ «Атлантик-Гейзер»(в якості замовника) інформаційні, маркетингові та інші послуги (а.с.62,63).

Надання послуг за цим договором підтверджується актом прийому-передачі послуг, про що зазначено у п. 1.6 договору.

Фактичне виконання сторонами умов спірного договору про надання послуг по організації просування товару (торгової марки) підтверджується актами виконаних робіт, а саме: актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/ 01-0000207 від 21.01.2011 з фото звітом; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/ 01-0000208 від 21.01.2011 з фото звітом; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/01-00004427 від 22.04.2011; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/01-00004618 від 22.04.2011; актом виконання робіт (надання послуг) № Ком/ 01-0008557 від 11.11. 2011 з фото звітом. (а.с. 114-121).

В межах даної господарської операції контрагентом ТОВ «Епіцентр К»були виписані податкові накладні № 43798/001 від 21.01.2011р (на загальну суму -12 292,50 грн. у т.ч. ПДВ -2 048,75 грн.), № 43801/001 від 21.01.2011 р. (на загальну суму -543 510,00 грн. у т.ч. ПДВ -90 585,00 грн.), № 77226/001 від 11.11.2011 р. (на загальну суму -1 208 068,00 грн. у т.ч. ПДВ -251 344,67 грн.). (а.с. 142-144).

Витребувані судом на виконання вимог ст.11 КАС України та приєднані до справи документи, а саме: банківськими виписками за період 21.01.11-29.12.11, засвідчують факт виконання позивачем зобов'язань за спірним правочином шляхом перерахування безготівкових грошових коштів (а.с. 194-217).

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ «Атлантик-Гейзер»та ТОВ «Хот-Велл»був укладений договір поставки № 47/2011/ан від 01.04.2011.

Пунктом 1.4. згаданого договору передбачено, що за завданням Постачальника (ТОВ «Атлантик-Гейзер») Покупець (ТОВ «Хот-Велл») зобов'язується надати Постачальнику послуги зі стимулювання збуту товарів Постачальника, а Постачальник зобов'язується прийняти та оплатити ці послуги. Покупець забезпечує стимулювання збуту товарів Постачальника шляхом інформування покупців в усній формі про властивості і перевагу товару Постачальника та його специфічних та особливих характеристик, анонсування новинок продукції, спеціальних пропозицій і заходів, допомоги в розміщенні товару Постачальника на вітринах на торгових площах покупців, а також проведення акцій та надання акційних знижок покупцям. (а.с. 66-68)

Фактичне виконання сторонами умов вказаного договору підтверджується актами наданих послуг, а саме: актом наданих послуг № 922 від 30. 04.2011 з фото звітом; актом наданих послуг № 1127 від 31.05.2011 з фото звітом; актом наданих послуг № 1326 від 30.06.2011 з фото звітом; актом наданих послуг № 1562 від 31.07.2011 з фото звітом; актом наданих послуг № 1860 від 31.08.2011 з фото звітом; актом наданих послуг № 2203 від 30.09.2011 з фото звітом; актом наданих послуг № 2546 від 31.10.2011 з фото звітом; актом наданих послуг № 2919 від 30.11. 2011. з фото звітом; актом наданих послуг № 3161 від 30.12. 2011. з фото звітом (а.с.122-139).

В межах даної господарської операції контрагентом ТОВ «Хот-Велл»були виписані податкові накладні: № 921 від 30.04.2011 р. (на загальну суму -41 663,30 грн. у т.ч. ПДВ -6943,88 грн.), № 1113 від 31.05.2011 р. (на загальну суму -79 461,43 грн. у т.ч. ПДВ -13 243,57 грн.), № 1343 від 30.06.2011 р. (на загальну суму -88 712,85 грн. у т.ч. ПДВ -14 785,47 грн.),№ 1573 від 31.07.2011 р. (на загальну суму -165 418,00 грн. у т.ч. ПДВ -27 569,67 грн.), № 2208 від 30.09.2011 р. (на загальну суму -171 308,00 грн. у т.ч. ПДВ -28 551,33 грн.), № 2587 від 31.10.2011(на загальну суму -210 013,00 грн. у т.ч. ПДВ -35 002,17 грн.), № 2934 від 30.11.2011 р. (на загальну суму -100 363,00 грн. у т.ч. ПДВ -16 727,17 грн.), № 1871 від 31.08.2011 р(на загальну суму -200 417,00 грн. у т.ч. ПДВ -33 402,83 грн.) (а.с. 145-152).

Витребувані судом на виконання вимог ст.11 КАС України та приєднані до справи документи, а саме: банківськими виписками за період 21.01.11-29.12.11., засвідчують факт виконання позивачем зобов'язань за спірним правочином шляхом перерахування безготівкових грошових коштів. (а.с. 194-217)

Вирішуючи спір по суті, суд відмічає, що згідно з п.п.14.1.27 Податкового кодексу України під витратами розуміється сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником). У п.п.14.1.36. п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України зазначається, що господарська діяльність діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до п.138.2 ст. 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об'єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом ІІ цього Кодексу.

Не враховуються при визначенні оподатковуваного прибутку, в силу п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України, витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Пунктом 138.1 ст.138 Податкового кодексу України зазначено, що витрати, котрі враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Абзацом "г" пп.138.10.3 п. 138.10 ст.138 Податкового кодексу України передбачено, що до складу інших витрат, що враховуються при визначенні об'єкта оподаткування, включаються витрати на збут, зокрема витрати на рекламу та дослідження ринку (маркетинг), на передпродажну підготовку товарів.

В розумінні п.п.14.1.108 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України маркетингові послуги (маркетинг) - послуги, що забезпечують функціонування діяльності платника податків у сфері вивчання ринку, стимулювання збуту продукції (робіт, послуг), політики цін, організації та управлінні руху продукції (робіт, послуг) до споживача та після продажного обслуговування споживача в межах господарської діяльності такого платника податків.

Розглядаючи справу, суд бере до уваги Узагальнюючу податкову консультацію щодо віднесення витрат на оплату маркетингових та рекламних послуг до складу витрат (затверджена Наказом Державної податкової служби України від 15.02.2012 N 123), де передбачено, що до маркетингових послуг належать, у тому числі послуги з розміщення продукції платника податку в місцях продажу, послуги з вивчення, дослідження та аналізу споживчого попиту, внесення продукції (робіт, послуг) платника податку до інформаційних баз продажу, послуги зі збору та розповсюдження інформації про продукцію (роботи, послуги) та лист Державної податкової адміністрації від 08.09.2011р. № 16504/6/15-1415 «Відносно витрат на оплату маркетингових і рекламних послуг», відповідно до якого до витрат, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, включаються витрати на оплату маркетингових та рекламних послуг, зокрема, послуг з визначення обсягів продажів продукції; визначення залишків продукції; визначення відносної динаміки продажів продукції; визначення середньоденних продажів продукції, в т. ч. щодо продукції Товариства, яка випускається під торговими марками, що належать та/або використовуються Товариством, і що вже передана (продана) дистрибуційним мережам на дату надання Товариству таких послуг (а.с.231, 232).

З огляду на положення наведених норм кодексу, суд доходить висновку, що оскільки приписи ст.139 Податкового кодексу України не містять жодних застережень стосовно заборони на включення до складу валових витрат вартості послуг по просуванню продукції (торгової марки) та стимулюванню збуту товару, а домовленості відносно згаданого просування були суттєвими умовами спірних правочинів, то витрати по оплаті послуг щодо просування товарів можуть бути віднесені на збільшення витрат.

Стосовно документів про підтвердження таких витрат суд зазначає, що відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факт здійснення господарської операції. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати обов'язкові реквізити: назву документу, дату і місце складання, назву підприємства, від імені якого складається документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що мають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійснені господарської операції.

Таким чином, акт приймання-передачі виконаних (наданих) товарів (робіт, послуг) є первинним документом.

Надані позивачем акти актів виконаних робіт (надання послуг) містять всі необхідні реквізити, передбачені ч.2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

З приводу доводу відповідача про те, що надані платником податків до перевірки акти прийому-передачі повинні містити більш детальний зміст і обсяг господарської операції, а також необхідність обов'язкової наявності інших документів, окрім тих, які були складені сторонами на підтвердження фактів надання маркетингових послуг, суд зазначає, що оскільки маркетингові послуги за своєю природою безпосередньо не створюють певних матеріальних результатів (як, наприклад, монтажні або транспортні послуги), не можуть мати певного натурального вимірника, а можуть бути оцінені лише у грошовому виразі, то найменування наданих послуг в актах прийому-передачі як, наприклад, «маркетингові послуги»чи «послуги зі стимулювання збуту товарів»є достатнім для розкриття змісту та обсягу вищевказаної господарської операції.

Посилання в судовому засіданні представника відповідача, що відсутність у актах виконаних робіт інформації про конкретні послуги надані замовником, одиницю виміру позбавляє можливості дійти висновку про фактичне надання послуг, суд вважає необгрунтованими, оскільки фактичне виконання контрагентами позивача зобов'язань за спірними договорами підтверджено матеріалами справи та не було підставою для винесення спірного рішення.

При цьому, суд зазначає, що довід платника податків про придбання вказаних послуг за спірними правочинами з метою збільшення попиту на водонагрівачі та конвектори, торгівля якими є основною діяльністю ТОВ «Атлантик-Гейзер», заслуговує на увагу та не спростований суб"єктом владних повноважень в ході розгляду справи за правилами ч.2 ст.71 КАС України.

Відповідно до п.п. «а»п.198.1 ст.198 Податкового кодексу України право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг. Згідно з п.198.6 ст.198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

Дослідивши зібрані докази в їх сукупності, що відзначає, що правомірність віднесення платником до податкового кредиту сум ПДВ, сплачених в складі вартості зазначених послуг за спірними правочинами підтверджуються належно складеними податковими накладними, які містяться в матеріалах справи.

З огляду на приписи ч.2 ст.71 КАС України, зміст спірних правочинів, за якими домовленість стосовно просування товарів є суттєвою умовою договору, відсутність загального збиткового фінансового результату від господарської операції з продажу товару з урахуванням витрат на послуги по його просуванню, підтвердження реальності господарських операцій за спірними правочинами, належність оформлення первинних документів як за змістом, так і за формою, суд доходить висновку, що судження ОДПІ про неправомірність включення платником до складу валових витрат вартості маркетингових послуг та послуг по стимулюванню збуту товару, слід визнати помилковим.

По епізоду витрат за користування торгівельною маркою

Згідно з текстом акту перевірки ОДПІ виявлено, що у ТОВ «Атлантик-Гейзер»станом на 01.01.11 р. (початок перевіряємого періоду) по рахунку 127 "Інші нематеріальні активи" обліковувались нематеріальні активи (право на використання торговельної марки ») первісною вартістю 2.146.250,00грн. В 1 кварталі 2011 р. Підприємством була нарахована амортизація у сумі 107.312,49 грн., яка в податковому обліку була включена до стр. 07 (сума амортизаційних відрахувань) Декларації з податку на прибуток за 1 кв. 2011р. Сума залишкової вартості вищенаведеного нематеріального активу у розмірі 858.500,00грн. (2.146.250,00 -1.180.437,39 -107.312,49 = 858.500,12грн.) в 4 кварталі 2011 року була включена до стр. 06.3 (витрати на збут) Декларації з прибутку підприємств за 2011р. Таким чином, на думку ОДПІ, право на використання торговельної марки c»згідно з п.п.145.1.1 п.145.1 ст.145 Податкового кодексу України відноситься до 3 групи основних фондів, та підлягає амортизації.

В ході розгляду справи судом з'ясовано, що у ТОВ «Атлантик-Гейзер»станом на 01.01.11 р. (початок перевіряємого періоду) по рахунку 127 "Інші нематеріальні активи" обліковувались нематеріальні активи (право на використання торговельної марки », ) первісною вартістю 2146250 грн. В 1 кварталі 2011 р. підприємством була нарахована амортизація у сумі 107.312,49грн., яка в податковому обліку була включена до стр. 07 (сума амортизаційних відрахувань) Декларації з податку на прибуток за 1 кв. 2011р.

Вирішуючи спір, суд бере до уваги, що з 01.04.2011р. правовідносини з приводу обчислення податку на прибуток врегульовані нормами Податкового кодексу України, внаслідок чого з 01.04.2011р. змінився визначений законодавцем склад груп нематеріальних активів, що спричинило виключення права на користування торговельною маркою з кола нематеріальних активів.

Відповідно до п. 144.1 ст.144 Податкового кодексу України амортизації підлягають витрати на придбання основних засобів, нематеріальних активів та довгострокових біологічних активів для використання в господарській діяльності.

За визначенням п.14.1.120 ст.14 Податкового кодексу України під нематеріальними активами розуміються право власності на результати інтелектуальної діяльності, у тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об'єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами платника податку в установленому законодавством порядку, у тому числі набуті в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами.

За приписами п.5 Положення (Стандарту) Бухгалтерського обліку №8 «Нематеріальні активи»до нематеріальних активів належать права на комерційні позначення (права на торговельні марки (знаки для товарів і послуг), комерційні (фірмові) найменування тощо), крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті.

Таким чином, витрати на придбання прав користування торговельною маркою за ліцензійними договорами, без передачі права власності на об'єкти інтелектуальної власності, є платежами типу «роялті»і не формують вартість об'єктів нематеріальних активів.

За матеріалами справи судом встановлено, що між резидентом Франції компанією «Атлантик Сос'єте Франсе Де Девелопман Термік»(Ліцензіар) та ТОВ «Антантик-Гейзер»(Ліцензіат) укладено договір ліцензування торгової марки від 11.01.2008 р. Предметом зазначеного договору є те, що Ліцензіар (власник міжнародної торгівельної марки », що зареєстрована за № 634551) надає Ліцензіату, а останній приймає виключну ліцензію на використання торгівельних марок »для товарів 11 класу за Міжнародною класифікацією товарів та послуг під назвою «водонагрівачі»на території України.

Згідно з актом перевірки та наданими представником відповідача у засіданні поясненнями судом встановлено, що підставою для висновку ОДПІ про передачу права власності на торгівельну марку став п.п. 7.1. п.7 вказаного договору, положеннями якого передбачено, що Ліцензіат не має права передавати свої права за цим договором на користь третіх осіб у спосіб, інший ніж зазначено в цьому договорі, крім випадків здійснення таких дій за попередньої письмової згоди Ліцензіара (а.с. 99).

Суд не погоджується з наведеним судженням податкового органу, оскільки зі змісту даного Договору вбачається, що позивач за погодженням з «Атлантик Сос'єте Франсе Де Девелопман Термік»може набути виключно правомочність на передання третім особам права користування торгівельною маркою, але правом на продаж торгівельної марки чи здійснення її відчуження в інший спосіб позивач умовами даного Договору не наділений. Вказаним договором взагалі не передбачено умов, які надавали б користувачу об'єкта інтелектуальної власності право продати чи здійснити відчуження зазначеного об'єкта в інший спосіб, так як за даним Договором позивач приймає виключно ліцензію на використання торгівельної марки »для товарів 11 класу за Міжнародною класифікацією товарів та послуг під назвою «водонагрівачі»на території України.

Доказів набуття позивачем права власності на торгівельну марку відповідач суду не надав, таких доказів матеріали справи не містять.

Отже, за згаданим договором до позивача не перейшло право власності на торгову марку ». ТОВ «Атлантик-Гейзер»згідно з вказаним договором ліцензування торгової марки отримав лише право користування торговельною маркою та обтяжився обов'язком оплачувати за таке право - роялті.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що набуте позивачем право користування торговельною маркою »у спірних правовідносинах не може бути віднесене до нематеріального активу, а відтак, не підлягає амортизації.

За таких обставин, суд зазначає, що позивач правомірно виключив зі складу нематеріальних активів з 01.04.2011 р. залишкову вартість придбаного права користування торговою маркою »та відніс вказаний показник до складу податкових витрат за підсумками 2011 року.

Частиною 2 ст.71 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Заперечуючи проти позову, відповідач не доказав обґрунтованості та правомірності власних суджень, котрі покладені в основу спірного рішення за даним епізодом та не спростував правильності доводів платника податків, у зв'язку з чим твердження ОДПІ про вчинення платником податкового правопорушення за даним епізодом слід визнати недоведеним.

По епізоду порушення п.103.1. ст. 103, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України, п.п. b п.2 ст. 11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995р.

Згідно з текстом акту перевірки, на думку ОДПІ, всупереч п.103.1. ст. 103, п. 160.2 ст.160 Податкового кодексу України, п.п. b п. 2 ст. 11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 ТОВ «Атлантик-Гейзер»при виплаті відсотків на користь нерезидента - WH CUMULUS BV (Нідерланди) у сумі 788.072,3 грн. за користування кредитом не утримано податок з доходів нерезидентів за ставкою 10%, в результаті чого занижено податок з доходів нерезидентів на загальну суму 78.807,23грн.

Перевіряючи обгрунтованість наведеного судження суб'єкта владних повноважень, суд відмічає, що правовідносини з приводу оподаткування податком на прибуток доходів, одержаних нерезидентами з джерелом походженні в України, врегульовані, зокрема, положеннями ст.160 Податкового кодексу України, відповідно до якої під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, у тому числі, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Резидент, що здійснює на користь нерезидента виплату доходу з джерелом його походження з України, зобов'язаний утримувати податок з таких доходів, зазначених у п. 160.1 ПКУ, за ставкою в розмірі 15% їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності (п.160.2 ст.160 Податкового кодексу України).

Отже, з приписів наведеної статті кодексу слідує, що положення міжнародних договорів в питанні оподаткування доходів нерезидентів мають пріорітет над приписами національного законодавства.

Судом встановлено, що між Україною та Королівством Нідерланди укладено Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995 р. (далі - Конвенція), згідно з п. 1 ст. 11 якої проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

Пунктом 2 ст.11 Конвенції передбачено, що однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Договірної Держави, але якщо одержувач фактично має право на проценти, податок, що стягується, не повинен перевищувати: а) 2 відсотки від валової суми процентів у випадку, коли: i) проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються по будь-якому кредиту будь-якого характеру, наданому банком або будь-якою іншою фінансовою організацією, включаючи інвестиційні та ощадні банки, а також страховими компаніями; або ii) проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються покупцем механізмів і обладнання у зв'язку з продажем в кредит; b) 10 відсотків загальної суми процентів у всіх інших випадках.

Відповідно до п.130.1 ст.130 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

За правилами п.103.2 ст.130 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Аналізуючи норми Конвенції, суд доходить висновку, що приписами даного міжнародного договору передбачена можливість як оподаткування процентів з джерелом походження з України при отриманні таких процентів резидентом другої Договірної Держави (п.1. ст.11), так і частково у Договірній Державі при виплаті таких процентів резидентом України в межах певного відсотка (п.2 ст.11).

При цьому, законодавчого припису, котрий би безальтернативно (тобто імперативно) зобов'язував платника податку-резидента застосовувати саме п.2 ст.11 Конвенції ані положеннями Податкового кодексу України, ані положеннями Конвенції не запроваджено.

За матеріалами справи судом встановлено, що позивач, ТОВ «Антлантик-Гейзер»у спірних правовідносинах здійснював виплату процентів за такими документами: 1) договори позики №1 від 15.01.2008 на суму 1.150.000,00 Євро та №2 від 23.05.2008 на суму 600.000,00 ЄВРО, які укладені з WH CUMULUS BV (Нідерланди), 2) свідоцтва №3 та №43 про реєстрацію позики в Управлінні Національного банку України в Харківській області, 3) довідка про статус резидента WH CUMULUS BV (Нідерланди) (видана 04.02.2011 податковим управлінням Ротердаму, Нідерландів, підписана уповноваженою особою H.H.Dissel), 4) платіжне доручення №1 від 30.06.2011, за яким ТОВ «Атлантик-Гейзер»перерахувало 68 527,78 ЄВРО (788 072,3 грн.) процентів за користування позиками №1 від 15.01.2008 та №2 від 23.05.2008 на користь WH CUMULUS BV (Нідерланди) (а.с.70-95).

Також, позивачем було подано до суду документи, що підтверджують сплату WH CUMULUS BV (Нідерланди) податків з відсотків по позиках у сумі 68 527,78 ЄВРО (788 072,3 грн.) в Нідерландах, а саме нотаріальний переклад довідки про сплату WH Cumulus B.V. податку з відсотків сплачених ТОВ «Атлантик-Гейзер»по договорах позики № 1 від 15.01.2008 та № 2 від 23.05.2008 укладених між WH Cumulus B.V та ТОВ «Атлантик -Гейзер»(а.с.173-176).

За таких обставин, суд вважає помилковим твердження відповідача про те, що дохід нерезидента має обов'язково оподатковуватися у країні виникнення, а викладений у акті перевірки висновок про порушення ТОВ п.п. b п.2 ст.11 Конвенції між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 24.10.1995р. -хибним.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.86); ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили (ч.2 ст.86); суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст.86).

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, заперечуючи проти позову, відповідач, котрий є суб'єктом владних повноважень, не надав належних та допустимих доказів правомірності спірних податкових повідомлень-рішень, юридична та фактична обгрунтованість мотивів, покладених ОДПІ в основу спірних рішень, не знайшла свого підтвердження в ході розгляду справи.

Оскільки судовим розглядом встановлено факт порушення спірними рішенням прав та охоронюваних законом інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин, то позов належить задовольнити.

Згідно ч.1 ст.94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійсненні нею документально підтверджені судові витрати з державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 8 і 19 Конституції України, ст.ст.7-11, ст.ст.158-163, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантик-Гейзер" до Харківської об'єднаної державної податкової інспекції про скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити в повному обсязі.

2. Скасувати у повному обсязі податкові повідомлення-рішення Харківської об'єднаної державної податкової інспекції Харківської області державної податкової служби від 07.07.2012 р. №0000390221, від 07.07.2012 р. №0000380221, від 07.07.2012 р. №0000110228.

3. Стягнути з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Атлантик- Гейзер"(62441, Харківська область, Харківський район, с. Циркуни, вул. Пушкінська, 6, р/р 26009962504833 в ПАТ "ПУМБ" м. Донецьк, МФО 334851) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 00 копійок.

3.Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення протягом десяти днів з дня її проголошення, у разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

4.У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного проваджені або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлений 08.10.2012 року.

Суддя Старосєльцева О.В.