Ухвала суду № 26248964, 02.10.2012, Апеляційний суд міста Севастополя

02.10.2012

Дело №11/2790/422/12 Председательствующий в 1-й инстанции: Галькевич Е.Д.

Категория: ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 191 УК Украины Докладчик: Мудрова Е.Ю.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

02 октября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Севастополя в составе:

председательствующего: Мудровой Е.Ю.,

судей: Батрака В.В., Юненко Н.А.,

с участием прокурора: Сбытовой Е.В.,

защитников: ОСОБА_1,

подсудимого: ОСОБА_2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Апелляционного суда города Севастополя апелляции ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3 на приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 06 июня 2012 года, которым

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Светловодска Кировоградской области, гражданин Украины, имеющий неоконченное высшее образование, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, являющийся директором ООО «Эко-южный регион», зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,

признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 15 - ч. 5 ст. 191 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, к 5-ти (пяти) годам лишения свободы с лишением права занимать любые руководящие должности на предприятиях, учреждениях, организациях любых форм собственности сроком на 1 (один) год без конфискации имущества в силу ст. 77 УК Украины.

На основании ст. ст. 75, 76 УК Украины, ОСОБА_2 освобожден от отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы, если он в течение определенного судом испытательного срока - 2 (два) года, не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органа уголовно-исполнительной инспекции; сообщать органам уголовно-исполнительной инспекции об изменении местожительства или работы; периодически являться в органы уголовно-исполнительной инспекции на регистрацию.

Приговором постановлено взыскать с ОСОБА_2 в пользу ООО «Институт учета и аудита» судебные расходы за проведенную по делу судебно-экономическую экспертизу в размере 1974 гривен.

Судом решен вопрос о вещественных доказательствах.

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда первой инстанции ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_2, являясь должностным лицом - директором и бухгалтером ООО «Эко -южный регион», (зарегистрировано 22.04.2005 года в Нахимовской районной государственной администрации под № 10781020000000310, перерегистрировано 24.02.2006 года под № 10781050001000310, поставлено на налоговый учет в Государственной налоговой инспекции Нахимовского района г. Севастополя 28.04.2005 года под № 01030, юридический и фактический адреса: АДРЕСА_1), в период времени с 2005 года по 2007 год осуществлял финансово - хозяйственную деятельность в сфере экспорта товаров народного потребления.

В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» № 996-XIV от 16.07.1999 года с изменениями и дополнениями, ОСОБА_2, осуществляя руководство предприятием, в соответствии с законодательством и учредительными документами, нес ответственность за организацию бухгалтерского учета и обеспечение фиксации фактов осуществления всех хозяйственных операций в первичных документах, сохранения обработанных документов, регистров и отчетности на протяжении установленного срока, достоверность отраженных в них данных, полноту начисления и уплату налогов и обязательных сборов в бюджеты и государственные целевые фонды Украины.

01 марта 2006 года ОСОБА_2, как директор ООО «Эко-южный регион» (г. Севастополь), заключил внешнеэкономический контракт комиссии № 010306ЕКОUKGB с компанией-нерезидентом «AS Pharma & Trading Gmbh »(Германия), согласно которого нерезидент поручил ООО «Эко-южный регион» от его (нерезидента) имени и за его (нерезидента) счет приобрести товары народного потребления (батарейки, одноразовые станки, гигиенические прокладки, зубная паста). Во исполнение условий вышеуказанного Контракта, ОСОБА_2, как директор ООО «Эко-южный регион», 15 марта 2006 года заключил договор № 15-03-06 с ООО «Шкиперские склады» и приобрел у последнего вышеназванные товары на общую сумму 1.333.574,89 грн., в том числе НДС - 222.262,48 грн. Приобретенные у ООО «Шкиперские склады» товары ООО «Эко-южный регион» экспортировал в адрес нерезидента согласно ГТД № 123000001/6/001694 от 14.04.2006 года, ГТД № 123000001/6/002205 от 13.05.2006 года, ГТД № 123000001/6/003265 от 10.07.2006 года, на общую сумму 1.387.200,92 грн., в том числе НДС - 231.200,15 грн.

31 мая 2005 года ОСОБА_2, как директор ООО «Эко-южный регион» (г. Севастополь), заключил внешнеэкономический контракт № 310505ЕКОUKGB/2 с компанией-нерезидентом «BARTON WHOLESALE LTD» (Великобритания), согласно которого нерезидент поручает ООО «Эко-южный регион» от его (нерезидента) имени и за его (нерезидента) счет приобрести товары народного потребления (батарейки, одноразовые станки, гигиенические прокладки, зубная паста). Товарно-материальные ценности, экспортированные по данному контракту, были приобретены в рамках договора № 15-03-06 от 15 марта 2006 года с ООО «Шкиперские склады», хотя в указанном договоре отсутствует ссылка на контракт № 310505ЕКОUKGB/2. Во исполнение условий вышеуказанного Контракта, ОСОБА_2, как директор ООО «Эко-южный регион» экспортировал в адрес нерезидента товар согласно ГТД № 123000001/6/002206 от 13.05.2006 года. Всего фактически отгружено товара по указанному контракту на общую сумму 557.291,71 грн., в том числе НДС - 92.881,95 грн.

15 июня 2006 года ОСОБА_2, как директор ООО «Эко-южный регион» (г. Севастополь), заключил внешнеэкономический контракт комиссии № 150606ЕКОUKGB с компанией-нерезидентом «BARTON WHOLESALE LTD» (Великобритания), согласно которого нерезидент поручил ООО «Эко-южный регион» от его (нерезидента) имени и за его (нерезидента) счет приобрести товары народного потребления (батарейки, одноразовые станки, гигиенические прокладки, зубная паста). Во исполнение условий вышеуказанного Контракта ОСОБА_2, как директор ООО «Эко-южный регион», 19 июня 2006 года заключил договор № 19-06-06 с ООО «Шкиперские склады» и приобрело у последнего вышеназванные товары на общую сумму 1032940,37 грн., в том числе НДС - 172.156,73 грн. Приобретенные у ООО «Шкиперские склады» товары, ООО «Эко-южный регион» экспортировал в адрес нерезидента, согласно ГТД № 123000001/6/003268 от 10.07.2006 года, ГТД № 123000001/6/003410 от 17.07.2006 года, на общую сумму 1.026.736,12 грн., в том числе НДС - 171.122,69 грн.

При этом все вышеуказанные операции были отражены в ГТД как операции купли-продажи, а собственником экспортированных товаров было указано ООО «ЭКО-южный регион», которое в действительности таковым не являлось.

Согласно требованиям Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации, утвержденной приказом Государственной таможенной службы Украины от 09.07.1997 года № 307, зарегистрированной в Министерстве юстиции Украины 24.09.1997 года, с изменениями и дополнениями, п. 2.1 Порядка заполнения граф грузовой таможенной декларации, утвержденного приказом Государственной таможенной службы Украины от 30.06.1998 года № 380, зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 22.07.1998 года под № 469/2909, с изменениями и дополнениями, при таможенном оформлении товаров, которые перемещаются по посредническим договорам (контрактам), в графе 2 «Экспортер/отправитель» ГТД указываются сведения о собственнике товаров. При этом, если собственник товара не является отправителем, то в графе указываются сведения о собственнике товара, а на обратной стороне ГТД приводятся сведения об отправителе товара. В графе 9 «лицо, ответственное за финансовое урегулирование» указываются сведения о резиденте Украины, заключившем внешнеэкономический договор (контракт), в том числе комиссионере - при таможенном оформлении товаров по договору комиссии. В грузовых таможенных декларациях, представленных к проверке, в графе 2, в качестве экспортера (собственника) товара указан продавец ООО «Шкиперские склады», а ООО «Эко-Южный регион» является отправителем товара и лицом, ответственным за финансовое урегулирование (комиссионером, заключившим внешнеэкономический контракт). Исходя из условий договора комиссии, не предусматривающего переход права собственности от комитента к комиссионеру, собственником товара на дату оформления ГТД является комитент-нерезидент.

В соответствии со ст. 1011 гл. 69 Гражданского кодекса Украины комиссия представляет собой вид договора, по которому одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение заключить одно или несколько соглашений от своего имени, но за счет комитента. Одним из существенных моментов приобретения товара по договорам комиссии является отсутствие у комиссионера права собственности на комиссионный товар, поскольку согласно ст. 1018 Гражданского кодекса Украины имущество, приобретенное комиссионером за счет комитента, является собственностью комитента. Таким образом, передача товара от комиссионера комитенту не может быть признана как продажа товара.

В соответствии с п. 1.4 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 года № 168/97-ВР (с изменениями и дополнениями) не относятся к поставке операции по передаче товаров в пределах договоров хранения (ответственного хранения), доверительного управления, оперативной аренды (лизинга), других гражданско-правовых договоров, которые не предусматривают передачи права собственности (пользования или распоряжения) на такие товары другому лицу. Поэтому на дату передачи средств на приобретение товара и на дату передачи товара от комиссионера комитенту налоговых последствий по налогу на добавленную стоимость не возникает.

ОСОБА_2, будучи единственным должностным лицом предприятия, в нарушение вышеуказанных норм законодательства, умышленно, достоверно зная, что не имеет права включать в состав налогового кредита суммы НДС по операциям приобретения товаров в обеспечение внешнеэкономических контрактов комиссии, включил в реестры полученных налоговых накладных в соответствующих периодах налоговые накладные, полученные от ООО «Шкиперские склады» по договорам № 15-03-06 от 15.03.2006 года и № 19-06-06 от 19.06.2006 года. При этом при получении товара от ООО «Шкиперские склады» он фактически не уплачивал НДС, так как денежные средства, которыми были оплачены эти товары, были получены ОСОБА_2 от компаний-нерезидентов по контрактам Комиссии, то есть, ООО «Эко-южный регион» при приобретении товаров у ООО «Шкиперские склады» не понесло затрат на их приобретение. Впоследствии указанные операции были незаконно отражены в составе налогового кредита в декларациях по налогу на добавленную стоимость ООО «Эко-южный регион».

При таможенном оформлении экспорта товаров по вышеуказанным внешнеэкономическим контрактам комиссии, таможенным брокером, по указанию сотрудников Севастопольской таможни, в графу 2 указанных ГТД внёс сведения противоречащие законодательству, а именно: указав в качестве экспортёра (собственника) товара - ООО «Шкиперские склады», а отправитель - ООО «Эко-южный регион».

Далее, воспользовавшись сложившейся ситуацией, используя вышеназванные ГТД с внесенными в них данными, не соответствующими действительности, в подтверждение права на применение «нулевой ставки» по НДС, ОСОБА_2 неправомерно отразил совершенные экспортные сделки как сделки купли-продажи, а не сделки по договорам комиссии, что позволило ему незаконно сформировать налоговый кредит, путём применения «нулевой ставки НДС» по вышеуказанным внешнеэкономическим операциям, в сумме 394420 грн.

Продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на получение бюджетного возмещения по налогу на добавленную стоимость на расчетный счет ООО «Эко-южный регион» за март 2007 года, ОСОБА_2 отразил в налоговых декларациях как сумму налогового кредита по НДС за апрель 2006 года - 104438 грн., май 2006 года -117825 грн., июль 2006 года -172157 грн., не имея на то законных оснований, и незаконно заявил указанные суммы к бюджетному возмещению на расчетный счет в сумме 394420 грн.

Таким образом, директор ООО «Эко-южный регион» ОСОБА_2 умышленно, путём использования грузовых таможенных деклараций с внесенными в них данными, не соответствующими действительности, незаконно сформировал налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость для ООО «Эко-южный регион», с целью получения бюджетного возмещения по налогу на добавленную стоимость на расчетный счет ООО «Эко-южный регион» в сумме 394420 грн.

Однако, в ходе проверки налоговыми органами достоверности начисления суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость на расчетный счет за март 2007 года, было установлено нарушение предприятием ООО «Эко-южный регион» п.п. 4.7 п. 4 ст. 4, пп. 7.4.1, 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» № 168/97-ВР от 03.04.1997 года, в результате чего была снята сумма бюджетного возмещения, незаконно заявленного предприятием ООО «Эко-южный регион» на расчетный счет в марте 2007 года в размере 394420 грн.

Таким образом, директором ООО «Эко-южный регион» ОСОБА_2 были выполнены все действия, которые были необходимы для получения предприятием незаконного бюджетного возмещения на расчетный счет. Однако преступление не было окончено по причинам, не зависящим от воли ОСОБА_2

Осужденный ОСОБА_2 подал апелляцию, в которой просит приговор суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить по ст. 6 п.2 УПК Украины.

Апелляция мотивирована тем, что приговор постановлен на основании противоречивых доказательств.

Так, приговором суда установлено, что экспортные операции согласно ГТД № 12300001/6/001694 от 14.04.2006 г., ГТД № 12300001/6/002205 от 13.05.2006 г., ГТД № 12300001/6/003265 от 10.07.2006 г., ГТД № 12300001/6/002206 от 13.05.2006 г., ГТД № 12300001/6/003268 от 10.07.2006 г., ГТД № 12300001/6/003410 от 17.07.2006 г. были отражены в ГТД, как операции купли-продажи, а собственником экспортированных товаров было указано ООО «ЭКО - Южный регион», которое в действительности таковым не являлось.

Одновременно с этим суд сослался на то, что в указанных грузовых таможенных декларациях, в качестве экспортера (собственника) товара указан продавец ООО «Шкиперские склады», а ООО «Эко-Южный регион» является отправителем товара и лицом, ответственным за финансовое регулирование (комиссионером, заключившим внешнеэкономический контракт).

Из показаний свидетеля ОСОБА_6 усматривается, что заполняя как декларант (таможенный брокер) вышеуказанные грузовые таможенные декларации он указал ООО «Шкиперские склады» в качестве экспортера (собственника) товара.

Из показаний свидетеля ОСОБА_5 усматривается, что все операции по вышеуказанным ГТД были отражены, как операции купли-продажи, а собственником экспортированных товаров было указано ООО «ЭКО-Южный регион», которое в действительности таковым не является. Далее из показаний свидетеля ОСОБА_5 следует, что в указанных грузовых таможенных декларациях, в качестве экспортера (собственника) товара указан продавец ООО «Шкиперские склады», а ООО «Эко-Южный регион» является отправителем товара и лицом, ответственным за финансовое регулирование.

Изложенное, по мнению апеллянта, свидетельствует о противоречивости приговора.

Суд первой инстанции, в нарушение ст. 334 ч.1 УПК Украины, в мотивировочной части приговора не указал на наличие умысла в действиях виновного.

Кроме того, суд в приговоре не дал оценки доводам осужденного об отсутствии у него умыла на совершение преступления.

Защитник осужденного - адвокат ОСОБА_3 в своей апелляции просит отменить приговор суда первой инстанции, в связи с его незаконностью, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях ОСОБА_2 состава преступления.

Апелляция мотивирована тем, что суд первой инстанции квалифицировал действия осужденного ОСОБА_2 по ст.ст. 15 ч.2 - ч.5 ст. 191 УК Украины - завладение имуществом в особо крупном размере путем злоупотребления служебным положением.

Однако объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 191 УК Украины не содержит в себе указание на завладение не должностным лицом не чужого имущества путем злоупотребления служебным положением.

Из приговора суда не усматривается в какой форме выразилось злоупотребление служебным положением со стороны ОСОБА_2, а так же не дана оценка доводам защиты об этом.

Судом не дана оценка доводам защиты и в той части, что у ОСОБА_2 отсутствовал умысел на совершение, инкриминируемых ему, преступных действий, поскольку законность получения бюджетных средств предварительно проверяется четырьмя отделами налоговой инспекции. Таким образом, подавая документы в налоговую инспекцию, ОСОБА_2 не мог предвидеть и осознавать общественную опасность своих действий, а так же предвидеть общественную опасность последствий в виде противоправного получения бюджетных средств его предприятием.

Изложенное привело к постановлению незаконного приговора.

Апеллянт указывает на то, что сотрудники таможни обоснованно указали в ГТД в качестве собственника товара его отправителя - ООО «Эко - Южный регион», поскольку это прямо предусмотрено Правилами международных поставок товаров ИНКОТЕРМС 1990 года, которые имеют приоритет перед национальным законодательством Украины. По этим основаниям вывод суда первой инстанции о том, что ОСОБА_2 достоверно знал, что при отправке товара указанная фирма не являлась собственником поставляемого товара, является неверным.

Судом не дана оценка представленным доказательствам: заключению судебно- экономической экспертизы № 59 от 10 июля 2008 года и выводам акта № 10/23 - 123/ 33485282/ 262 от 10 июля 2006 года. С учетом вышеизложенных доводов защиты, суд должен был дать оценку этим доказательствам с точки зрения их допустимости и законности.

Адвокат ОСОБА_3 в Апелляционный суд г.Севастополя не явился о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежаще (Т.7, л.д. 156), причин неявки суду не сообщил, с ходатайством о переносе рассмотрения дела в суд не обращался. УПК Украины не предусмотрено обязательное участие адвоката при рассмотрении дел данной категории.

Заслушав докладчика, выслушав мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляций осужденного ОСОБА_2 и его защитника адвоката ОСОБА_7, осужденного ОСОБА_2 который при апелляционном рассмотрении, в судебных прениях и в последнем слове просил удовлетворить его апелляцию и апелляцию адвоката ОСОБА_7, приговор суда отменить, производство по делу прекратить, за отсутствием в его действиях состава преступления, защитника ОСОБА_1, просившую удовлетворить апелляции адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_2, приговор суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях последнего состава преступления, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляций, коллегия судей находит их подлежащими частичному удовлетворению, приговор суда отмене, дело направлении прокурору г.Севастополя для проведения дополнительного расследования, по следующим основаниям.

ОСОБА_2 было предъявлено обвинение по ст. 15 ч.2 - ст. 191 ч. 5 УК Украины, в покушении на завладение имуществом в особо крупных размерах, путем злоупотребления служебным положением (Т.6, л.д. 182 - 183).

В соответствии с п.23 Постановления пленума Верховного суда Украины «о судебной практике по делам о преступлениях против собственности» № 10 от 06 ноября 2009 года, в статье 191 УК Украины предусмотрено ответственность за три формы совершения преступления - присвоение, растрата или завладение имуществом путем злоупотребления служебным положением. Они характеризуются умышленным противоправным и бесплатным обращением чужого имущества в свою пользу или в пользу иного лица.

Завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным положением состоит в незаконном обращении чужого имущества в свою пользу либо в пользу иных лиц с использованием служебного положения вопреки интересам службы.

Субъектом присвоения, растраты или завладения чужого имущества путем злоупотребления своим служебным положением, может быть лишь должностное лицо.

В соответствии с п.п. 1, 2 ч.1 ст. 324 УПК Украины. При постановлении приговора суд должен разрешить вопросы: имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, содержит ли это деяние состав преступления и какой именно статьей закона он предусмотрен.

Согласно ст. 275 УПК Украины, судебное разбирательство дела производится только в отношении подсудимых и только в пределах предъявленного им обвинения. В случае необходимости дополнить или изменить предъявленное обвинение либо возбудить уголовное дело по новому обвинению или в отношении новых лиц суд соблюдает правила, установленные в статьях 276, 277, 278 УПК Украины.

В соответствии с ч. 2 ст. 223 УПК Украины, в описательной части обвинительного заключения указываются не только обстоятельства дела, как они были установлены на досудебном следствии, а и место, время способы и мотивы преступления.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 8 от 24 октября 2003 года "О практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", суды обязаны требовать от органов досудебного следствия, что бы постановление о привлечении в качестве обвиняемого было конкретным по содержанию. В частности, в его описательной части указываются: преступление, в совершении которого обвиняется лицо, время, место и иные обстоятельства его совершения, насколько они известны следователю, статья уголовного закона, которой предусмотрена ответственность за это преступление.

Ни из обвинения, предъявленного ОСОБА_2, ни из обвинительного заключения не усматривается, что органом досудебного следствия был сформулирован конкретный состав инкриминируемого ему преступления. То есть не установлено чьим имуществом пытался завладеть ОСОБА_2, в качестве кого он пытался завладеть имуществом ( Т.6 182 -183, 245 - 251).

Постанавливая приговор по делу, суд первой инстанции так же не предпринял мер к устранению указанного недостатка, чем допустил существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона.

Изложенное свидетельствует о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые воспрепятствовали суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный и обоснованный приговор.

Согласно ч.1 п.1 ст. 374 УПК Украины апелляционный суд отменяет приговор и возвращает дело на дополнительное расследование в конкретных случаях, в том числе, если во время досудебного следствия были допущены такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые исключают возможность постановления приговора.

При таких обстоятельствах, учитывая, что формулировка обвинения не входит в компетенцию суда, прокурор при рассмотрении судом первой инстанции не предпринял мер к изменению обвинения, в порядке ст. 277 УПК Украины, приговор суда подлежит отмене, дело направлению прокурору г.Севастополя для производства дополнительного расследования.

В ходе дополнительного расследования следует провести проверку доводам ОСОБА_2 и его защитника - адвоката ОСОБА_7, которые они высказали в защиту осужденного относительно отсутствия у него умысла на совершение преступления и состава преступления в его действиях, при наличии к тому оснований сформулировать и предъявить ему конкретное обвинение с учетом требований уголовно-процессуального закона Украины, при необходимости провести иные следственные действия.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 367, 370, 374 УПК Украины, коллегия судей,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника - адвоката ОСОБА_7 удовлетворить частично.

Приговор Нахимовского районного суда г.Севастополя от 06 июня 2012 года по уголовному делу по обвинению ОСОБА_2 по ст. 15 ч.2 - ст. 191 ч. 5 УК Украины - отменить.

Дело направить прокурору г.Севастополя для производства дополнительного расследования.

Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - подписка о невыезде.

Председательствующий подпись

Судьи подписи

Копия верна

Судья Апелляционного суда г.Севастополя Е.Ю.Мудрова