Ухвала суду № 26235465, 30.08.2012, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 2515/6065/2012 провадження № 11/2590/576/2012 Головуючий у І інстанції Мурашко М.І. Категорія - ст. 191 ч.4 КК України Доповідач Шахова О. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіШахової О. Г. суддів - Борисенка І.П., Демченка О.В.,

з участю прокурора - Шимка Є.М.,

представника цивільного позивача - ОСОБА_2,

захисника - адвоката ОСОБА_3,

обвинуваченого - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 липня 2012 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою, кримінальна справа щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Російської Федерації, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, з вищою освітою, не одруженого, тимчасово непрацюючого, не судимого, який обвинувачується

за ч.4 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України, повернута прокурору м. Чернігова для проведення додаткового розслідування.

Згідно до постанови суду ОСОБА_4 органами досудового слідства обвинувачується у тому, що, займаючи в період з 25.05.2006 року до 20.05.2011 року посаду директора ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», виконуючи організаційно-розпорядчі обов'язки, будучи службовою особою, діючи всупереч п.12 посадової інструкції, п.2.1 та п.4.1 статуту ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» в частині вирішення економічних та соціальних інтересів учасників і отримання відповідного прибутку, управління активами фондів відповідно до вимог чинного законодавства України, здійснення діяльності в інтересах фондів, привласнив кошти пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, які знаходились в його віданні.

Так, 16 травня 2011 року, ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, будучи достовірно обізнаним щодо умов дострокового викупу іменних інвестиційних сертифікатів, надав на адресу ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» заявку на викуп 149 іменних інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, активами якого управляє ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», за рахунок активів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу.

17 травня 2011 року, ОСОБА_4, перебуваючи у приміщенні ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», за адресою, м. Чернігів вул. Войкова, 3, з метою надання своїм діям вигляду дотримання умов, передбачених ст. 44 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)», маскуючи протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння активами пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, надав державній Комісії з цінних паперів та фондового ринку письмове повідомлення щодо дострокового викупу належних йому 149, іменних інвестиційних сертифікатів вказаного фонду, але всупереч вимогам вказаного Закону не забезпечив письмове повідомлення інших акціонерів (учасників) про намір здійснення дострокового викупу.

В той же день, ОСОБА_4, реалізуючи свій протиправний умисел, всупереч інтересам служби, надав на адресу ТОВ «Експерт Трейдинг» Замовлення №177 про комісійне (брокерське) обслуговування резидентом ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент».

Того ж дня, 17 травня 2011 року, на підставі даного Замовлення ОСОБА_4 уклав з ТОВ «Експерт Трейдинг» договір купівлі-продажу цінних паперів №Б-10/33/177, відповідно до якого ОСОБА_4 взяв на себе зобов'язання передати, а ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» прийняти і оплатити іменні інвестиційні сертифікати пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, в кількості 39 штук на загальну суму 49 600,67 грн., а також договір купівлі-продажу №Б-10/33/178, відповідно до якого ОСОБА_4 взяв на себе зобов'язання передати, а ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» прийняти і оплатити іменні інвестиційні сертифікати пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, в кількості 110 штук на загальну суму 139 899,33 грн.

Таким чином, ОСОБА_4, з метою незаконного дострокового викупу ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» іменних інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, створив видимість юридичних підстав для перерахування коштів, які зберігалися на депозитному рахунку НОМЕР_1, відкритого ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» в Чернігівському відділенні ПАТ «Альфа-банк», розташованій в м. Чернігові, вул. Гетьмана Полуботка, 22, та входили до складу активів пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу.

24 травня 2011року згідно договорів купівлі-продажу №Б-10/33/177 та №Б-10/33/177 перераховано на картковий рахунок НОМЕР_2, відкритий ОСОБА_4 у філії ПАТ КБ «Приватбанк» Чернігівського регіонального управління розташованій в м. Чернігові, вул. Серьожнікова, 6, грошові кошти на загальну суму 189 500,00 грн., яка у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» завдано матеріальну шкоду у великому розмірі.

ОСОБА_4, займаючи в період з 25.05.2006 до 20.05.2011 посаду директора ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», будучи службовою особою, неналежно виконував свої обов'язки через несумлінне ставлення до них, що виразилось у неефективному розміщенні ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» фінансових ресурсів інвесторів, чим завдав матеріальних збитків ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» пайовому інвестиційному фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу у розмірі 2 085 784,42 грн., що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Так, 19 травня 2011 року, ОСОБА_4, діючи від імені ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент» надав до ТОВ «Експерт Трейдинг» замовлення №180 на проведення купівлі цінних паперів ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» для зарахування на рахунок в цінних паперах пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, активами якого управляє ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент».

19 травня 2011 року між ТОВ «Артброк» та ТОВ «Експерт Трейдинг» укладено договір купівлі-продажу цінних паперів №93-8/11Д;Б-10/33/180, згідно якого ТОВ «Артброк» передало у власність ТОВ «Компанія з управління активами «Експерт Ессет Менеджмент», яке управляє активами пайового інвестиційного фонду «Альтернатива» диверсифікованого виду інтервального типу, цінні папери ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» в кількості 283 527 штук, за договірною ціною, що становила 2 114 137,12 грн.

Згідно висновку експерта від 14.03.2012 вартість пакету простих іменних акцій емітента- ПАТ «Будівельна корпорація «Європа-Азія-Україна» (код за ЄДРПОУ 33151902) в кількості 283 527 шт., що складає 0,105% статутного капіталу емітента, станом на 19.05.2011, становить 28 352,70 грн.

Приймаючи рішення про направлення справи на додаткове розслідування суд послався на наступне.

Кримінальна справа відносно ОСОБА_4 порушена 25 трвня 2011 року.

10 червня 2011 року слідчим Алієвим В.І. винесені постанови про оголошення ОСОБА_4 в розшук з обранням міри запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд, про зупинення досудового слідства та про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого за вчинення злочину по ч. 3 ст. 190 КК України.

19 вересня 2011 року постановою слідчого поновлено досудове слідство для проведення слідчих дій, того ж дня він виніс постанову про зупинення досудового слідства, яка 18 жовтня 2011 року була скасована в.о. прокурора м.Чернігова з поновленням провадження у справі і наданням відповідних вказівок щодо подальшого проведення досудового слідства.

09 листопада 2011 року ОСОБА_4 затримано в порядку ст.106 КПК в якості підозрюваного у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України. Його статус підтверджено також постановою суду від 11 листопада 2011 року, якою продовжувався строк затримання і тільки 15 листопада 2011 року була винесена постанова про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого, після чого він отримав права обвинуваченого. Постанова ж про притягнення його в якості обвинуваченого від 10.06.2011 року ОСОБА_4 взагалі не пред'являлась.

Дослідивши зазначені факти, суд дійшов висновку, що постанова від 10 червня 2011 року про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого слідчим не виносилась, а була приєднана до справи заднім числом, обвинуваченим до 15 листопада 2011 року він не був, тому всі постанови про зупинення винесені з порушенням норм кримінально-процесуального закону, зокрема, ст. 206 КПК України, отже суд дійшов висновку про порушення процесуальних строків, передбачених ст. 120 КПК України, які виходячи з викладеного закінчились 26 липня 2011 року, без їх продовження в законному порядку, всі докази зібрані поза межами досудового слідства, суд не може визнавати допустимими. Такі порушення КПК України є істотними, що порушили право ОСОБА_4 на захист і в судовому засіданні усунуті бути не можуть.

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд, в іншому складі суду, оскільки винесена постанова є незаконною та необгрунтованою .

Вважає такими, що не відповідають дійсності висновки суду про порушення норм кримінально-процесуального законодавства, що полягають у сумніві стосовно фактичного винесення постанови від 10.06.2011 року про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого, і як наслідок цього безпідставного винесення постанов про зупинення кримінальної справи від 10.06.2011 року та 19.09.2011 року. Внаслідок цього, суд дійшов невірного висновку, що двомісячний процесуальний строк досудового слідства закінчений 26.07.2011 року.

Наголошує, що сумнів суду у фактичному винесенні постанови про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого від 10.06.2011 року вказує на вчинення службового злочину особою, яка проводила досудове слідство, вважає, що суд в даному випадку вийшов за межі повноважень, наданих йому ст. 112 КПК України. За даних обставин, суд повинен був в порядку ст. 315-1 КПК України доручити прокурору провести перевірку з цього приводу.

Вважає, що факт фальсифікації при винесенні постанови від 10.06.2011 року про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого спростовується тим, що її копія направлялась до оперативно-розшукового підрозділу, куди направлялись документи з метою встановлення місця знаходження обвинуваченого ОСОБА_4, якого оголошено в розшук. Прокуратурою м.Чернігова 18 жовтня 2011 року скасовано постанову про зупинення досудового слідства від 10.06.2011 року та встановлено, що слідчі дії проводились безсистемно та епізодично, що призвело до неможливості закінчити провадження у справі у 3-х місячний строк, який продовжувався прокурором міста у встановленому законом порядку. За вказаних обставин, прокурором міста 24 січня 2012 року порушено дисциплінарне провадження відносно слідчих, в провадженні яких знаходилась кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_4, де зазначено про порушення ними вимог ст. 133 КПК України, оскільки після встановлення місцезнаходження обвинуваченого йому не оголошено постанову від 10.06.2011 року.

Вказані доводи на думку прокурора підтверджують факт винесення постанови від 10.06.2011 року про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого, отже, спростовують висновок суду про нелегітимність доказів, зібраних після 26.07.2011 року.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, представника цивільного позивача, який погодився з апеляцією прокурора, обвинуваченого та його захисника, які висловили заперечення проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11 лютого 2005 року повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого, тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Як слідує з п. 9 вищеназваної Постанови відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні».

Однак, суд першої інстанції при прийнятті рішення про направлення справи на додаткове розслідування не дотримався зазначених вимог закону, не навівши при цьому в постанові переконливих мотивів прийнятого рішення.

Колегія суддів вважає висновок районного суду щодо грубого порушення органами досудового слідства процесуальних строків, передбачених ст.121 КПК України - передчасним, без належної перевірки в передбаченому законом порядку.

В судовому засіданні захисник підсудного стверджував, що постанова про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого від 10.06.2011 року слідчим фактично не виносилась, була сфабрикована і приєднана до справи заднім числом і суд з цими доводами захисника погодився, зазначивши, що дана постанова дійсно не виносилася і до 15 листопада 2011 року, тобто, до винесення легітимної постанови про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого статусу обвинуваченого в нього не було, і таким чином порушені слідчим процесуальні строки без їх законного продовження, всі ж докази, в такому випадку, зібрані слідчим поза межами досудового слідства суд не може визнати допустимими і посилатись на них у вироку. Постанова про порушення дисциплінарного провадження щодо слідчих свідчить про те, що вищезазначене порушення процесуальних строків досудового слідства визнавалось і прокурором.

Таким чином, суд 1 інстанції, підтримавши висновки захисника, визнав фальсифікацію процесуальних документів слідчим, без проведення відповідної перевірки, яку, в порядку ст.315-1 КПК мав можливість доручити прокурору в порядку ст.97 КПК. В даному випадку суд перевищив свої повноваження, підтвердив скоєння службового злочину особою, яка проводила досудове слідство без законних на те підстав.

При цьому, судом не звернуто увагу з яких саме підстав порушено дисциплінарне провадження відносно слідчого СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_10 та слідчого СУ УМВС ОСОБА_6 (а.с.50 т.7). Відповідно до листа заступника начальника ЧМВ УМВС України в Чернігівській області В.Нагорного в адресу прокуратури м.Чернігова від 09.07.2012 року вбачається що з метою встановлення місця перебування обвинуваченого ОСОБА_4, якого оголошено в розшук, слідчим оперативно-розшукового підрозділу органу внутрішніх справ направлені відповідні документи, в них числі була і дана постанова від 10.06.2011 року.

При новому розгляді справи необхідно ретельно дослідити всі обставини справи, правомірність фіксування слідчих дій у процесуальних документах, доручити прокурору провести перевірку щодо доводів захисника про фальсифікацію постанови від 10.06 2011 року, належним чином оцінити здобуті докази та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 377 КПК України,

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.

Постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 липня 2012 року щодо ОСОБА_4 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.

СУДДІ:

Демченко О.В. Шахова О.Г. Борисенко І.П.