Рішення № 26211672, 01.10.2012, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

28.09.12р. Справа № 42/5005/6631/2012

За позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Ялта, Автономна Республіка Крим

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

третя особа: Національна Енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Держнагляд у дніпровському регіоні", м. Запоріжжя

про визнання недійсним рішення про нарахування недорахованої електроенергії

Суддя Колісник І.І.

Представники:

від позивача: ОСОБА_3, довіреність від 14 лютого 2012 р.

від відповідача: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі -Позивач) звернувся до господарського суду з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» (далі -ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго») у якій просить:

- визнати недійсним рішення ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»про донарахування недоврахованої електроенергії в сумі 167150,89 грн., оформлене протоколом № 8 від 17.08.2011 р. засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією;

- скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»у вигляді нарахування та сплати Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 суми у розмірі 167150,89 грн. за недовраховану електричну енергію;

- винести ухвалу, якою заборонити ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»припиняти постачання електричної енергії до будівлі за адресою: АДРЕСА_2, належної на праві користування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 до закінчення провадження у справі.

Позовні вимоги вмотивовує наступним.

14.06.2011р. представниками ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» було складено Акт

Д №001079 (далі -Акт) про порушення позивачем п.п. 3.34, 6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією (далі -ПКЕЕ).

Акт складений за відсутності позивача та уповноваженої ним особи. Зазначена в Акті ОСОБА_6 не може бути представником позивача за відсутності у неї на те відповідних повноважень.

Сам Акт складений із порушеннями щодо його змісту. Всупереч ПКЕЕ та вимогам відповідної Методики в Акті не зазначені обов'язкові відомості та вихідні дані, а саме:

- на схемі електропостачання позивача, зображеній на примірнику Акта не зазначено межі балансової належності, перерізи та матеріал всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення;

- не заповнений рядок у пункті 6 Акта про порушення (не вказано, чи відновлена схема обліку електричної енергії, що є порушенням пункту 4.7. Методики, у зв'язку з чим відсутні вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, що є порушенням вимог абзацу другого пункту 6.41. ПКЕЕ, пункту 4.6 Методики.

Визначене в Акті порушення не відповідає жодному із можливих видів, передбачених підпунктами 5 -7 пункту 2.1. Методики.

Розрахована за результатами засідання комісії по розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою (Протокол № 8 від 17.08.2011 р.) сума недоврахованої електричної енергії здійснена з порушенням вимог пункту 2.9. Методики. Передбачена нею формула 2.7. застосована при цьому безпідставно. Строк розрахунку вартості не облікованої електричної енергії -24 місяці не відповідає передбаченому п. 3.3. ПКЕЕ максимальному терміну -не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення та до дня усунення порушення.

У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позову з наведених у ньому підстав.

Відповідач письмовий відзив на позовну заяву не надав. Правом на участь у судовому засіданні не скористався. Свого повноважного представника у судове засідання не направив. Про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином відповідно до вимог статті 64 Господарського процесуального кодексу України за змістом якої ухвала про порушення провадження у справі надсилається сторонам за повідомленою ними господарському суду поштовою адресою, а у разі ненадання такої інформації -за адресою їх місцезнаходження, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. У разі відсутності осіб за такою адресою, вважається, що ухвала про порушення провадження вручена їм належним чином.

Із наданого позивачем Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії АА № 822238 вбачається, що станом на 20.09.2012 р. місцезнаходження юридичної особи з ідентифікаційним кодом 23359034 -Публічне акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО»: 49107, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, шосе Запорізьке, буд. 22, яке збігається з поштовою адресою, вказаною у позові та на яку судом і надсилались ухвали з викликами у судове засідання.

Зазначений Витяг також свідчить, що на час розгляду справи зазначений у позові відповідач -Публічне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», ідентифікаційний код -23359034 , змінило своє найменування на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО», що не є припиненням її діяльності у формі реорганізації і не вимагає вчинення процесуальних дій щодо заміни відповідача його правонаступником у порядку статті 25 Господарського процесуального кодексу України.

Третя особа надала письмове пояснення відповідно до якого повністю визнала позовні вимоги обґрунтованими. Представник третьої особи у судовому засіданні вважав позов таким, що підлягає задоволенню.

За таких обставин, а також беручи до уваги, що відповідно до статті 33 Господарського процесуального України обов'язок доказування і подання доказів покладено на сторони, суд згідно зі статтею 75 Господарського процесуального кодексу України розглядає справу за наявними матеріалами.

У судовому засіданні оголошувалася перерва з 10.09.2012 р. до 20.09.2012 р. та з 20.09.2012 р. до 28.09.2012 р.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, третьої особи, дослідивши надані докази, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Між позивачем та відповідачем укладено Договір про постачання електричної енергії № 7580/60-617 від 07.07.2008 р. (далі -Договір).

Статтею 26 Закону України № 575/97-ВР від 16.10.1997 р. (із змін. і доп.) «Про електроенергетику»встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відповідно до розділу I укладеного між сторонами Договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 15 кВт(КВА), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з підпунктами 2.3.2, 2.3.3 пункту 2.3 розділу 3 Договору відповідач прийняв на себе зобов'язання дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки та оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами Додатку «Порядок розрахунків»та Додатку «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії».

Підпунктом 4.2.3 пункту 4.2 розділу 4 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року № 562, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 04 липня 2006 року за №782/12656 (із змін. і доп.) /далі -Методика/, у разі таких дій або бездіяльності Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

За змістом пункту 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 червня 1996 року №28 (із змін. і доп.), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02 серпня 1996 року за №417/1442 (ПКЕЕ).

14.06.2011 р. за результатами перевірки за участю ОСОБА_6 - довіреної особи позивача, представниками ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» було складено акт про порушення Д № 001079 /а.с. 67/. Відповідно до Акту встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: пл. Островського, 1 порушив п. 3.34, 6.40, 6.41.

Суть порушення: самовільне підключення електроустановок споживачів до живлючого електричного кабелю поза розрахункового приладу обліку без порушення схеми обліку. Зразок жили кабелю запакований у сейф-пакет ДоЕ № 00000186 26 до акту додається. Під час контрольного огляду даний вид порушення не було можливості визначити.

17.08.2011 р. відбулося засідання комісії за участі ОСОБА_6 по розгляду Акта з метою визначення обсягу недооблікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

За результатом засідання комісії складений протокол № 8 від 17.08.2011 р. (далі -Протокол) відповідно до якого прийнято рішення щодо проведення нарахування за період з 28.07.2009 р. по 14.06.2011 р. згідно з пунктом № 2.9 та за формулою № 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Споживачу було проведене нарахування та сформовано рахунок на сплату недооблікованої електричної енергії, починаючи з дати проведення технічної перевірки приладу обліку -28.07.2009 р., у загальній сумі 167150,89 грн. (а.с. 61 -63).

Зазначені в Акті висновки про порушення та проведене на підставі Протоколу нарахування у загальній сумі 167150,89 грн. є незаконними з огляду на таке.

Відповідно до абзаців першого, третього, четвертого пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Акт складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Відповідно до пункту 4.5 Методики Акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень ПКЕЕ.

У порушення викладеного Акт складений працівниками відповідача за участі особи, яка не є представником споживача. Докази наявності у ОСОБА_6 повноважень на участь у складенні від імені позивача актів про порушення та підписання цих актів відсутні.

Отже, ОСОБА_6 не є ані споживачем згідно з Договором, укладеним між сторонами, ані представником Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1. За таких обставин зазначення ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в Акті цієї особи як довіреної особи споживача, є безпідставним, а складення в її присутності та за відсутності уповноваженого представника позивача Акта - неправомірним.

Згідно з абзацом п'ятим пункту 6.41 ПКЕЕ у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Акт оформлений відповідачем за відсутності представника ФОП ОСОБА_1, на підпис представнику позивача не надавався, що є порушенням вимог абзаців першого, четвертого пункту 6.41 ПКЕЕ. Таким чином позивача було позбавлено гарантованого абзацом шостим пункту 6.41 ПКЕЕ права подати пояснення і зауваження щодо змісту Акта, зазначивши їх в Акті про порушення, а також: викласти мотиви своєї відмови від його підписання (у разі наявності). Також ввдповідачем порушено вимоги абзацу другого пункту 4.5 Методики, згідно з яким яким працівники енергопостачальника перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести зауваження та заперечення до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та пропозицій.

Відповідно до абзацу другого пункту 6.41 ПКЕЕ в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Згідно з пунктом 4.2 Методики акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в Додатку 3 до Методики, відповідно до якого в акті про порушення має бути докладно вказано вид, обставини і суть порушення.

Усупереч вищенаведеному, представниками Відповідача в Акті не зазначено:

- які саме електроустановки ФОП ОСОБА_1 підключені самовільно до живлючого кабелю поза розрахунковим приладом обліку;

- до чиєї мережі здійснено це підключення;

- обставини, що свідчили б про дійсно прихований спосіб виконання самовільного підключення.

Тобто, відсутні докази того, що виявити вищенаведене підключення при проведенні контрольного огляду не було можливості.

Відповідно до пункту 2.9 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5 - 7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення. Місце вилучення зразків позначається на схемі. Таким чином, Методикою не передбачена можливість вилучення енергопостачальником не проводу (кабелю), яким виконано самовільне підключення, а жили кабелю, як зазначено в Акті. Місце вилучення зразку жили кабелю на схемі електропостачання споживача не вказано. Докази вилучення та проведення вимірювання перерізу зразку жили саме того кабелю, яким було виконано самовільне підключення, відсутні.

Порушення, зафіксоване представниками відповідача в Акті, не передбачене чинними нормативно-правовими актами у сфері електроенергетики (ПКЕЕ, Методикою). Підпунктами 5, 6, 7 пункту 2.1 Методики передбачено порушення Правил користування електричною енергією, які найбільш подібні до формулювання порушення, зафіксованого в Акті:

5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку.

Відповідно до абзацу першого пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, перерахованих у цьому пункті. Для кожного з вищенаведених різновидів порушення пунктами 2.6 - 2.9 Методики встановлюються різні способи (формули) для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Порушення, зафіксоване Актом, не входить до вищенаведеного переліку, тому не є підставою для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії згідно з Методикою.

Нарахування позивачеві недооблікованої електричної енергії у загальній сумі 167150,89 грн. здійснено на підставі пункту 2.9 формули 2.7 Методики, яка використовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови наявності Договору, з порушенням Методики.

Згідно з абзацом другим пункту 2.9 Методики кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Так, відповідно до формули 2.6 Методики: Дпер=Дпор+Дусун.

Відповідно до вимог пункту 2.5 Методики Дпор -кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Відповідачем Дпор визначена, виходячи з кількості днів споживача з дня останньої технічної перевірки (28 липня 2009 року).

Згідно з пунктом 1.2 ПКЕЕ контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Відповідно до Протоколу (а.с. 61) останній контрольний огляд розрахункового засобу обліку ФОП ОСОБА_1 представниками Відповідача було здійснено 05 травня 2011 року. Таким чином, кількість робочих днів Дпор має визначатися, починаючи з 05 травня 2011 року.

Відповідно до пункту 2.5 Методики якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Належні докази встановлення споживачем (ФОП ОСОБА_1) пристрою, що занижує покази приладу обліку, вчинення інших дій, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, відсутні. Таким чином, визначення відповідачем Дпор, виходячи з кількості робочих днів у період із 28 липня 2009 року по 14 червня 2011 року здійснено безпідставно.

Відповідно до статей 235, 236 Господарського кодексу рішення відповідача, оформлене Протоколом про донарахування позивачу вартості необлікованої електроенергії в сумі 167150,89 грн., є оперативно-господарською санкцією, а не актом у розумінні частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.

Зазначений висновок міститься в оглядовому листі Вищого господарського суду України від 30.12.2011 № 01-06/1872 «Про практику застосування господарськими судами законодавства про постачання електричної енергії».

Так, статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010.

За таких обставин позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»про донарахування недоврахованої електроенергії в сумі 167150,89 грн., оформлене протоколом № 8 від 17.08.2011 р. засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, не відповідають способам захисту, передбаченим статтею 16 Цивільного кодексу України і статтею 20 Господарського кодексу України.

Згідно з пунктом 4.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 (із змін. і доп.) «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову»господарський суд, дійшовши висновку, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, повинен відмовити в позові.

Звертаючись до суду з позовом, позивач просив забезпечити позов шляхом заборони відповідачу припиняти постачання електричної енергії до будівлі за адресою: АДРЕСА_2, належної на праві користування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 до закінчення провадження у справі.

Зазначене клопотання задоволенню не підлягає, оскільки за статтею 66 Господарського процесуального кодексу України забезпечення позову допускається у разі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Позивач належних та допустимих доказів щодо цього не надав.

Крім того, із пункту 6.42 ПКЕЕ вбачається, що на період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється.

Судові витрати у справі покладаються на відповідача згідно зі статтею 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 4, 32-34, 36, 43-44, 49, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Скасувати оперативно-господарську санкцію, оформлену Протоколом № 8 від 17.08.2011р. засідання комісії Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» (49107, м. Дніпропетровськ, шосе Запорізьке, буд. 22, код ЄДРПОУ 23359034) по розгляду Акта про порушення Д № 001079 від 14.06.2011 р. про донарахування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) недоврахованої електричної енергії у сумі 167150,89 грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпрообленерго»(49107, м. Дніпропетровськ, шосе Запорізьке, буд. 22, код ЄДРПОУ 23359034) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судовий збір у сумі 3343,02 грн.

У решті позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя І.І. Колісник

Повне рішення складено 01.10.2012 р.