Вирок № 26128882, 25.09.2012, Шевченківський районний суд міста Полтави (до 25.04.2025 - Октябрський районний суд м. Полтави)

Дата документу 25.09.2012 Справа № 1622/11289/2012

В И Р О К

Іменем України

20 вересня 2012 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого - судді Савченка А.Г.

при секретарі Дудка А.С.

за участю прокурора Кармазіної І.В.

захисника ОСОБА_1.

підсудного ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта середня, розлученого, ніде не працює, в силу статті 89 КК України не судимого

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и в :

15 червня 2012 року, приблизно о 12 год. 30 хв., під час проведення обшуку за місцем проживання підсудного по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, суха вага якого згідно висновку експерта № 1068 від 12 липня 2012 року становить 108,66 г, який він за невстановлених органами досудового слідства обставин незаконно придбав, виготовив та без мети збуту зберігав.

Органами досудового слідства підсудний також обвинувачується в тому, що він 21 травня 2012 року, приблизно о 18 год., 27 травня 2012 року, приблизно о 18 год. 30 хв., 29 травня 2012 року, приблизно о 20 год. та 15 червня 2012 року, приблизно об 11 год. 50 хв., за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_3 4,497, 4,515, 3,967 та 29,470 г особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу, отримавши при цьому в перших трьох випадках по 100 грн. в кожному, а в останньому 200 грн.

Допитаний в ході судового слідства по справі підсудний ОСОБА_2 свою вину у вчиненому визнав повністю та підтвердив факт його скоєння за обставин, викладених вище. При цьому він зазначив, що наркотичний засіб він придбав шляхом привласнення кущів дикоростучої рослини коноплі на території с. Копили Полтавського району Полтавської області, які приніс додому, висушив, подрібнив та виготовив з них канабіс для власного вживання, не маючи наміру його збувати кому б то не було, тим більше за гроші. Одного разу до нього прийшов його знайомий на ім'я ОСОБА_4, який є наркозалежною особою, та який умовив його дати йому одну дозу наркотику для вживання, в чому він як хворій особі відмовити не міг. Пригостивши його наркотиком, вони разом розкурили його в дворі будинку. При цьому він попросив ОСОБА_4, щоб той допоміг, якщо має таку можливість, відремонтувати один з його мобільних телефонів для того, щоб ним могла користуватись його мати. Той погодився і взяв мобільний телефон для ремонту, а він для цих цілей дав йому 20 грн. Однак, 15 червня 2012 року ОСОБА_4 зателефонував йому і повідомив, що телефон відремонтувати не можуть і пообіцяв принести гроші. В цей же день ОСОБА_1 приніс та віддав йому 20 грн. і пішов. Приблизно через 10 хв. після цього до нього додому прибули працівники міліції, затримали його та вилучили у нього наркотичний засіб та 20 грн., які повернув йому ОСОБА_4 і на яких була зроблена помітка «Збут». Вважає, що ці дії були спровоковані працівниками міліції через його знайомого, а тому вину у збуті наркотичних засобів, який йому інкримінується, не визнає.

Приймаючи до уваги показання, які підсудний дав в ході судового розгляду справи і визнаючи їх правдивими, суд виходить з наступного.

Свідок ОСОБА_3, який під вигаданими даними залучався працівниками міліції для проведення закупівлі наркотичних засобів у підсудного, в суді, показав, що він є наркозалежною особою, знає підсудного ОСОБА_2 і неодноразово в дні і години зазначені вище купував у нього наркотичний засобі -канабіс. Про обставини його придбання він зазначив, що на пропозицію працівників міліції надав свою згоду на закупівлю наркотичних засобів у підсудного. Після цього він в період травня-червня 2012 року провів чотири оперативних закупки, які були організовані наступним чином. Кожний раз перед проведенням оперативної закупки він приходив на місце, неподалік від будинку підсудного, де знаходився автомобіль працівників міліції і поняті. В присутності останніх працівник міліції проводив його поверхневий огляд шляхом похлопування по його одягу, вручав йому гроші, в перших трьох випадках, по 100 грн., а в останньому 200 грн., складав відповідного акта про це і він, попередньо зателефонувавши, йшов до підсудного купувати наркотичний засіб. Той його очікував і після того як він передавав йому гроші, підсудний віддавав йому наркотичний засіб в паперовому згортку або в поліетиленовій упаковці. З придбаним він повертався до автомобіля, віддавав наркотичний засіб працівникам міліції, які складали відповідний процесуальний документ про це, упаковували видане ним, і він йшов додому. Кожний раз на проведення закупки наркотичного засобу він витрачав часу не більше 20 хв. Зазначив, що дійсно підсудний просив його відремонтувати мобільний телефон для його матері, на що він погодився і взяв телефон для ремонту, але відремонтувати не зміг. Заперечив факт отримання від підсудного 20 грн. для цих цілей, а також їх повернення останньому 15 червня 2012 року.

Наголосив, що ніколи перед проведенням оперативної закупки працівники міліції його не обшукували, а тільки поверхнево похлопували по його одягу. Ніколи перед проведенням оперативних закупок йому не вручались технічні засоби для відео - або -аудіо фіксування процесу придбання наркотичних засобів і ніхто із понятих чи інших сторонніх осіб не був очевидцем придбання ним наркотичних засобів у підсудного.

Суд критично оцінює показання названого свідка, виходячи з сумнівності його тверджень про обставини збуту підсудним наркотичних засобів та відсутності об'єктивних даних, які б це підтверджували.

Так, протокол допиту свідка ОСОБА_3 (том 1 а. с. 190-193) в ході досудового слідства був проведений не слідчим, а невідомою процесуальною особою в статусі старшого оперуповноваженого СБНОН Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області без процесуальних повноважень на це, що позбавляє суд можливості приймати його до уваги як належний письмовий доказ по справі. Крім того, зміст протоколу допиту викладений лаконічною професійною термінологією, не характерною для тієї, яку використовує свідок, що, на думку суду, свідчить про його написання в порушення вимог ч. 4 ст. 167 КПК України не зі слів свідка. Аналізуючи зміст протоколу допиту свідка і його пояснень, які він давав оперативним працівникам ВБНОН після проведення оперативних закупок (том 1 а. с. 8, 35, 57, 82), суд вбачає в них дзеркальне відтворення як їх змісту, так і стилістики викладення та граматичних помилок, що дає підстави суду прийти до висновку про те, що допит свідка слідчим відповідно до вимог статті 167 КПК України не проводився, а невідомою непроцесуальною особою було здійснено електронне переміщення його показань з пояснень в протокол допиту та їх підписання свідком, в зв'язку з чим він відповідно до вимог статті 82 КПК України не приймається до уваги як письмовий доказ по справі. Зміст протоколу є настільки загальним, що він не містить інформації про рівень обізнаності свідка як про підсудного та характер стосунків з ним, так і про обстановку та обставини збуту останнім наркотичного засобу.

Огляд покупця ОСОБА_3 та вилучення у нього придбаної наркотичної речовини були проведені з порушенням вимог п. п. 2.5 і 2.7. «Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних речовин і прекурсорів»(далі - Інструкція) (том 1 а. с. 5, 6-7, 32, 33-34, 54, 55-56, 77, 78), що позбавляє суд можливості відповідно до статті 82 КПК України приймати ці процесуальні документи як докази по справі, оскільки така фіксація фактів закупівлі і видачі наркотичних засобів у підсудного свідком не виключає можливості фальсифікації цих дій.

Отже, в ході розгляду справи в суді не встановлено будь-яких об'єктивних даних, які б підтверджували відповідність дійсності показань свідка під вигаданими даними ОСОБА_3, підсудний ОСОБА_2 категорично заперечує факт збуту наркотичної речовини за вказаних обставин, а тому суд, критично оцінивши його показання, які він давав як під час досудового, так і судового слідства, до уваги як доказ вини підсудного не приймає.

При цьому суд враховує також, що під час допиту в суді свідок не зміг правильно назвати прізвище, під яким він проводив оперативні закупки, зазначивши, що він називався «ОСОБА_3», а не «ОСОБА_3», як це зазначається в процесуальних документах, що містяться в матеріалах справи. Оцінюючи показання названого свідка, суд враховує також і те, що вказана особа залучалась для проведення оперативних закупок та допитувалась в суді і по інших справах щодо інших осіб.

Допитані в ході розгляду справи в суді свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які були понятими під час проведення оперативних закупок наркотичного засобу у підсудного показали, що дійсно за кожним разом перед проведенням оперативної закупки, яких було чотири, в їх присутності проводився поверхневий огляд особи, яка погодилась проводити закупку наркотичних засобів у підсудного, особі вручались грошові кошти для її проведення, про що складався відповідний акт, який підписували як вони, так і ця особа. Після цього особа йшла і була відсутньою протягом приблизно 20 хв., після чого поверталась, видавала працівникам міліції наркотичний засіб, зазначаючи при цьому, що придбала його у ОСОБА_2 за місцем його проживання. Чи дійсно вона в цей час там знаходилась і придбавала наркотичні засоби у підсудного, вони не бачили, так як залишались в автомобілі в очікуванні її повернення. Після того як закупник видавав наркотичні засоби працівниками міліції складався протокол, який вони підписували, наркотичні засоби упаковувались і їх відпускали.

Обидва свідки зазначили, що вони брали участь в якості понятих і по інших кримінальних справах - ОСОБА_5, не менше двох раз, а ОСОБА_6 не менше ніж п'ять разів. Перший із названих свідків також зазначив, що він не пам'ятає, щоб перед проведенням оперативних закупок по цій справі проводилось помічення грошових купюр та складався відповідний процесуальний документ про це.

Суд критично оцінює показання названих свідків, оскільки, на думку суду, вони є зацікавленими особами, що позбавляє можливості їх бути понятими по справі.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 127 КПК України як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

Судом встановлено, що свідок ОСОБА_6 протягом тривалого часу по різних справах бере участь як понятий при проведенні слідчих дій, зокрема, це справи щодо ОСОБА_7 № 1622/278/2012, ОСОБА_8 № 1/1622/373/2012, ОСОБА_15.№ 1622/309/2012,. ОСОБА_16 № 1/1622/278/2012, ОСОБА_9 №1- 397/11. Аналогічно понятим по останній справі, а також в справі щодо ОСОБА_7 був також і свідок ОСОБА_5, про що він підтвердив під час розгляду справи в суді.

Ці обставини дають підстави суду вважати, що названі особи мають специфічні стосунки з працівниками, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, а тому можуть бути необ'єктивними, а отже зацікавленими особами, що позбавляє їх можливості бути понятими відповідно до вимог статті 127 КПК України.

Крім того, суд не приймає до уваги як письмові докази по справі протоколи допиту як свідків на досудовому слідстві ОСОБА_5 і ОСОБА_10, оскільки вони складені з порушенням вимог ч. 5 ст. 170 КПК України і ними підписані лише перша і остання із чотирьох і п'яти сторінок відповідно протоколу (том 1 а. с. 183-184, 185-187), в той час як свідок повинен підписати кожну сторінку, якщо протокол виконаний на декількох сторінках. Зміст протоколів як по формі, так і по суті скалькований з їх пояснень (том 1 а. с. 9-10, 11-12, 36-37, 38-39, 58-59, 60-61, 83-84, 85-86) шляхом електронного переміщення тексту, що, на думку суду, свідчить про те, що свідки в порушення ч. 4 ст. 167 КПК України слідчим не допитувалися.

Свідок ОСОБА_4, який був понятим під час проведення обшуку за місцем проживання підсудного, під час допиту в суді підтвердив факт його проведення за обставин, викладених в протоколі про це, а також зазначив, що під час його проведення та виявлення наркотичного засобу у підсудного, останній стверджував, що зберігав його виключно для власного вживання, а не для збуту.

Під час допиту в суді свідок ОСОБА_11, мати підсудного, показала, що 15 червня 2012 року вона була вдома, коли приїхали працівники міліції проводити обшук. Під час обшуку в помешканні, де вона проживає з сином було вилучено зілля, яке він зберігав і яке, як їй стало відомо, являється наркотиком. Про те, що син зберігає його вона не знала. Категорично заперечила, що до сина приходили покупці і він їм збував наркотики, зазначивши, що в її присутності туди з такою метою прийти ніхто не міг, а коли її не було вдома, то це бачили б її батьки, які із-за віку та стану здоров'я ніколи не покидають помешкання. Вона також підтвердила, що син в її присутності віддавав для ремонту мобільний телефон особі на ім'я ОСОБА_4, а вона для цього тій особі дала 20 грн. Вважає, що підсудний не збував наркотичних засобів, а знаючи те, що він є наркозалежною особою, працівники міліції використали цей факт для його штучного обвинувачення в цьому.

Допитавши підсудного і свідків по справі, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 82 КПК України встановлено, що тільки «протоколи слідчих і судових дій, складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом, носії інформації, на яких з допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, є джерелом доказів, оскільки в них підтверджуються обставини і факти, що мають значення для вирішення справи».

Ці вимоги закону органами досудового слідства під час його проведення були грубо порушені.

Так, статтею 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»встановлено, що для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки.

Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України та Міністерством юстиції України, якою є Інструкція, порушення ряду положень якої було допущено органами дізнання і досудового слідства у справі щодо ОСОБА_2

Стаття 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»встановлює підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема -це наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин тощо.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах суду в кримінальних справах, що знаходяться в його провадженні, матеріалах органів дізнання, інших правоохоронних органів, у запитах оперативних підрозділів міжнародних правоохоронних органів та організацій інших держав, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв'язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Вказаною нормою Закону забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

Пунктами 1 та 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави до порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, а також для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Разом із тим, відповідно в положень статей 64-66 КПК України фактичні дані, які можуть бути доказами у кримінальній справі, мають бути отримані з дотриманням вимог та у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законом, а відповідно до ст. 67 КПК України, ніякі із них не мають наперед встановленої сили.

Судом встановлено, що органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство було грубо порушено вимоги Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»під час її проведення.

Всупереч зазначеним вимогам Закону начальник УБНОН ОСОБА_12 8 травня 2012 року виніс постанову про проведення оперативної закупівлі у підсудного ОСОБА_2, зіславшись лише на наявність оперативної інформації про збут підсудним наркотичних засобів, не навівши в ній жодної із названих підстав, які б давали право її проводити та пославшись при цьому лише на п. 2 ст. 8 вищеназваного Закону, який надає право проводити оперативну закупівлю, знехтувавши його положенням про те, що це допускається лише при наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав.

Постанова про це відсутня в матеріалах кримінальної справи і її копія була долучена до неї лише під час розгляду справи в суді.

Це дає підстави суду визнати вказану постанову незаконною, а зібрані в результаті проведення відповідно до неї даних такими, що не можуть враховуватись як доказ по справі і до уваги не приймати.

Крім того, при проведенні оперативних закупок були грубо порушені вимоги Інструкції про порядок їх проведення.

Так, згідно з п. 2.4. Інструкції безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі за необхідності виділені грошові кошти перераховуються, переписуються номери та серії купюр або робляться їх ксерокопії, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками, а купюри, виділені для проведення закупівлі, крім того, можуть позначатися для контролю за їх рухом спецзасобами. Огляд таких грошових коштів здійснюється за участю двох понятих і оформлюється актом.

Перед оперативною закупівлею, як встановлено в п. 2.5. Інструкції, покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є в покупця, а також зазначаються серії і номери виданих грошових купюр та їх номінали.

Ці вимоги нормативного акту при проведенні оперативних закупівель у підсудного наркотичних засобів працівниками ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області не були дотримані.

Відповідно до акту огляду покупця від 21 травня 2012 року, складеного старшим оперуповноваженим ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області (далі -ВБНОН ПМУ) ОСОБА_13 та старшим оперуповноваженим СБНОН Октябрського РВ ПМУ ОСОБА_14 (том 1 а. с. 5), було проведено огляд громадянина під вигаданими даними ОСОБА_3, в ході якого «в його одязі та взутті сторонніх предметів не виявлено», а також о 17 год. 50 хв. йому було вручено гроші в сумі 100 грн. для закупівлі наркотичних засобів у підсудного ОСОБА_2 з зазначенням серії та номеру грошової купюри та долученням її ксерокопії до акту. В порушення п. 2.4. Інструкції не складено акту огляду грошових купюр та не проведено її огляд. В порушення п. 2.5. Інструкції в Акті не перераховані всі речі та предмети, що були у покупця, а лише зазначено, що «сторонніх предметів не виявлено».

Аналогічні порушення були допущені при проведенні огляду цього ж покупця і 27, 29 травня та 15 червня 2012 року (том 1 а. с. 32, 54, 77).

Відповідно до п. 2.7. Інструкції відразу після проведення оперативної закупівлі придбані товари, предмети та речовини вилучаються оперативним працівником, про що ним складається протокол. До протоколу заносяться свідчення особи (без розкриття відомостей про неї), яка здійснила закупівлю.

Закуплені (вилучені) товари, предмети та речовини упаковуються, опечатуються печаткою органу внутрішніх справ, Служби безпеки України, податкової міліції і, у разі необхідності, із супровідним листом, підписаним керівником цього органу (підрозділу), направляються на дослідження, проведення експертизи та для використання в подальших оперативно-розшуковик заходах.

В порушення зазначених вимог закону в кожному випадку оперативними працівниками підрозділів БНОН після проведення оперативних закупівель складалися не протоколи вилучення, а протоколи оперативної закупки (том 1 а. с. 6-7, 33-34, 55-56, 78), в яких не зазначалося як саме вилучений наркотичний засіб був упакований, якою печаткою опечатано вилучене (її номер та належність до органу (установи), зав'язувався чи прошивався пакет, як саме, чи прикріплялася до місця зав'язування бірка і з яким написом тощо), що є порушенням вимог Інструкції, що не виключає в послідуючому можливості сторонніх осіб доступу до вилученого з метою його підміни чи зміни кількості.

Тільки в першому випадку при направленні вилученої у закупника наркотичної речовини при її направленні на дослідження експертам був складений супровідний лист. В інших випадках в порушення вимог Інструкції при направленні вилученого на дослідження експерту не додавався супровідний лист, підписаний керівником оперативного підрозділу, в якому б зазначалося, що саме і в якому вигляді направляється на дослідження, хоча у висновках спеціаліста про це вказується. Однак, на думку суду, це не є свідченням відповідності Інструкції, оскільки після вилучення, проведеного з порушенням її вимог, та до направлення вилученого експертам, могли бути внесені зміни як в кількість і асортимент вилученого, так і в оформлення його упаковки.

Пояснення особи, що здійснювала закупівлю наркотичних засобів, в протоколі є досить лаконічним як по суті, так і формі і не відображає обставин закупівлі та її деталей, що, на думку суду, також є порушенням вимог Інструкції.

Лише в останньому випадку перед проведенням оперативної закупівлі було здійснено помітку грошових купюр, про що старшим оперуповноваженим ВБНОН ПМУ ОСОБА_13 та старшим оперуповноваженим СБНОН Октябрського РВ ПМУ ОСОБА_14 було складено акт (том 1 а. с. 79-81). Суд не приймає цей акт до уваги як доказ по справі, оскільки свідок ОСОБА_5, який зазначений в акті як понятий, не підтвердив факту проведення цієї дії взагалі, а свідок ОСОБА_6 не підтвердив в суді відповідності дійсності змісту акту про це, заперечивши факт відбирання та опечатування для послідуючого експертного дослідження зразків порошку та люмінесцентного олівця, про що в ньому зазначається.

У всіх інших випадках до актів огляду покупця, якому перед проведенням оперативної закупівлі вручались гроші, додані ксерокопії грошових купюр, процесуальна природа і походження яких невідоме, що також відповідно до ч. 1 ст. 65 та ст. 82 КПК України позбавляє суд можливості приймати ці документи як докази по справі.

Крім того, сумніви у суду з приводу об'єктивності проведення оперативних закупівель викликає й той факт, що за 30 хв., час, який в кожному випадку витрачався на закупку наркотичних засобів у підсудного (том 1 а. с. 5, 6-7, 32, 33-34, 54, 5-56, 77, 83-84), могло бути складено акт огляду покупця, його огляд, виготовлення ксерокопій грошових купюр, їх огляд і вручення особі, яка здійснювала закупку, проведення цією особою телефонної розмови з підсудним та досягнення домовленості про збут наркотичної речовини, подолання закупником певної відстані (шлях до будинку підсудного і назад), придбання нею наркотичних засобів та їх видача.

На підставі наведеного суд приходить до висновку про те, що зазначені акти і протоколи про проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у підсудного не можуть з безумовною достовірністю свідчити про те, що оперативна закупівля наркотичних засобів проводилася саме у нього, а не в інших осіб, тим більше, що він заперечує факт її збуту. Особи, які були понятими, не були очевидцями збуту підсудним наркотичних засобів, оскільки в місцях, де це відбувалося, не знаходились, а залишались на місці, де відбувалось оформлення дій по підготовці до проведення оперативної закупівлі та вилучення придбаного у особи, яка приносила наркотичний засіб. Тому вони не бачили, куди саме, чи до підсудного, ходила особа, що здійснювала закупівлю, де саме і за яких обставин придбавала наркотичний засіб і де протягом часу, який вона була відсутня на місці вручення їй коштів для придбання наркотичних засобів, знаходилась. Їх показання не є прямими доказами вини підсудного у збуті наркотичних засобів.

Крім того, неналежний огляд особи, що залучалась для проведення закупки наркотичних засобів у підсудного під вигаданими даними, не виключає можливості знаходження при ній наркотичних засобів, які могли бути нею взяті в іншому місці, а потім видані як придбані у підсудного.

Оцінюючи дії працівників міліції, які організовували і проводили закупівлю наркотичних засобів у підсудного, суд враховує рішення Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі Teixeira de Castro проти Португалії (v. Portugal, 9 june 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV), яким дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могли б і не відбутися та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів, спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Про порушення вказаної норми Конвенції, КПК України, Закону України «Про міліцію», Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Інструкції, а також про провокацію до скоєння підсудним злочину з боку працівників міліції, а отже про визнання недопустимими як докази по справі свідчать факти проведення оперативних закупівель 21, 27 та 29 травня, а також 15 червня 2012 року.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію»працівники міліції зобов'язані виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Стаття 2 цього Закону визначає оперативно-розшукову діяльність як систему гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

А статтею 4 Закону визначено, що оперативно-розшукова діяльність грунтується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням.

Відповідно до п. 1.2. Інструкції оперативна закупівля -це оперативно-розшуковий захід, пов'язаний з негласним придбанням у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товарів, предметів та речовин, обіг яких визначено чинним законодавством України, з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Пунктом 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»та абз. 3 п. 3 Інструкції встановлено, що матеріали, здобуті в результаті оперативно-розшукової діяльності під час проведення оперативної закупівлі використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальній справі.

Аналіз наведених норм закону дає підстави прийти до висновку, що оперативні закупки відносяться до оперативно-розшукових заходів, які проводяться відповідними оперативними підрозділами з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь і можуть бути використані як приводи і підстави для порушення кримінальної справи, що виключає можливість їх проведення щодо осіб, справи відносно яких вже порушено.

Частиною 3 ст. 98 КПК України встановлено, що якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу має бути порушено щодо цієї особи.

Тому порушення слідчим кримінальної справи 31 травня 2012 року всупереч вимог зазначеної норми КПК за фактом збуту наркотичних засобів 21 травня 2012 року нібито невідомою особою, в той час як з матеріалів оперативної закупівлі, на які слідчий зіслався як підставу до порушення справи (том 1 а. с. 1, 3-16), а не щодо конкретної особи, а саме ОСОБА_2, суд вважає незаконним та зробленим з метою надання в послідуючому можливості здійснювати оперативні закупки вже після порушення кримінальної справи, тобто провокувати вчинення злочинів, що і було зроблено.

Так, із акту огляду покупця і протоколу оперативної закупівлі від 21 травня 2012 року (том 1 а. с. 5-7), пояснень понятих, які були присутніми при цьому і пояснення особи, яка здійснювала оперативну закупівлю у підсудного (том 1 а. с. 8-12), слідує, що ОСОБА_3 здійснив оперативну закупівлю у підсудного ОСОБА_2

Між тим, спотворюючи дійсні обставини, старший оперуповноважений ВБНОН ПМУ ОСОБА_13 (том 1 а. с. 4) в рапорті на ім'я начальника ПМУ вказує, що ОСОБА_3 придбав наркотичний засіб, не зазначаючи особи, у якої це було куплено.

Цю ж інформацію за істинну приймає до уваги і слідчий ОСОБА_17., порушуючи кримінальну справу за фактом збуту за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (том 1 а. с. 1), що є порушенням ч. 3 ст. 98 КПК України.

Це в послідуючому дало підстави тим же працівникам ВБНОН ПМУ проводити оперативну закупівлю у підсудного наркотичних засобів 15 червня 2012 року, тобто перевіряти нібито наявну у них інформацію про злочинну діяльність підсудного шляхом проведення оперативно-розшукових заходів, що визначено ч. 5 ст. 97 КПК України.

Тому проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у підсудного 15 червня 2012 року і складені про це процесуальні документи суд визнає як недопустимий доказ і з цих підстав, а самі їх дії як підбурювання до вчинення підсудним злочину.

Суд також не приймає до уваги як доказ по справі диск з відеозаписом збуту наркотичної речовини підсудним, оскільки в ході розгляду справи не встановлено процесуальне походження відеозапису. Так, допитана в суді особа під вигаданими даними ОСОБА_3 категорично заперечила факт проведення нею відеозапису розмов і збуту наркотичної речовини підсудним за обставин, зафіксованих на диску, зазначивши, що жодного разу перед проведенням оперативних закупок ніякі аудіовідеозаписувальні спеціальні технічні засоби для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця, не вручались, ніякий акт з цього приводу не складався та ним не підписувався.

Відповідно ж до п. 2.6. Інструкції при необхідності відповідно до чинного законодавства покупцеві вручаються аудіовідеозаписувальні спеціальні технічні засоби для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця. Вручення покупцеві спеціальної техніки здійснюється після його попереднього інструктажу щодо користування нею і оформляється актом, який підписується двома оперативними працівниками та покупцем. Застосування спеціальних технічних засобів при проведенні оперативної закупівлі та контрольованого постачання здійснюється з дозволу суду відповідно до чинного законодавства України. За наявності відповідних умов оперативною групою здійснюється зовнішнє спостереження за місцем проведення закупівлі та контрольованого постачання з додатковою фіксацією на фотовідеоапаратуру.

В матеріалах справи відсутні як акт про вручення будь-яких аудіо відеозаписувальних спеціальних технічних засобів особі, що здійснювала закупку, так і дозвіл суду на проведення таких заходів, що унеможливлює прийняття до уваги як доказу по справі такого запису відеоспостереження.

В ході розгляду справи в суді встановлено також, що під час проведення досудового слідства були допущені і інші порушення вимог КПК України, які не дають підстав суду приймати до уваги як допустимі докази по справі протоколи окремих процесуальних дій по ній.

Так, судом встановлено, що в ході проведення обшуку в помешканні підсудного 15 червня 2012 року, протокол про що був досліджений в суді (том 1 а. с. 100), знаходилась більша кількість осіб, ніж зазначено в протоколі обшуку. Однак, в протокол обшуку вони не занесені і про їх статус та роль при його проведенні в протоколі не зазначено, протокол ними в порушення вимог ч. 2 ст. 188 КПК України не підписаний.

В ході обшуку в квартирі підсудного із рук останнього було зроблено змиви, про що зазначено в протоколі. Однак, ким були зроблені ці змиви, чи були зроблені контрольні тампони, як все це було упаковано, в протоколі про це не зазначено.

Зазначені порушення вимог КПК України при виконанні цієї слідчої дії не дають підстав суду приймати до уваги як належний доказ по справі і протокол обшуку від 15 червня 2012 року.

Визнаючи наведені вище докази недопустимими, суд керується при цьому також положеннями п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», в якому зазначено, що докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України та п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зважаючи на процесуальні порушення, які були допущені при проведенні як оперативних закупівель з названими особами, так і їх допиті під час досудового слідства, що ставить під сумнів правдивість їх показань, суд усі сумніви тлумачить на користь винної особи.

При цьому суд також враховує, що підсудний раніше неодноразово засуджувався за незаконні придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, судимість за що на даний час погашена у визначеному законом порядку. Це, на думку суду, свідчить про його несхильність до вчинення дій, що йому інкримінуються, а оскільки він являється наркозалежною особою, то суд приймає до уваги його твердження про те, що наркотичні засоби він придбав, виготовив та зберігав саме для власного вживання.

Суд не вважає достатнім доказом факту збуту наркотичного засобу підсудним особі на ім'я ОСОБА_4, факт пригощання якої він визнав в суді, доказом збуту наркотичного засобу, який йому інкримінується, оскільки органами досудового слідства цей факт в такому вигляді не досліджувався та йому не інкримінувався. Обставини ж, за яких він визнає факт збуту наркотичного засобу (пригощання шляхом паління), йому не інкримінуються, а тому суд відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України їх не досліджує та до уваги не приймає.

При цьому суд керується положеннями ч. 2 ст. 74 КПК України, згідно з якою показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Отже, проаналізувавши наведені докази, суд приходить до висновку про недоведеність вини підсудного у вчиненні ним збуту наркотичних засобів за вказаних органами досудового слідства обставин.

Суд вважає доведеною його вину у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, а саме 108,66 г речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 811 та № 810 від 7 травня 2010 року (том 1 а. с. 110-111) є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, які у нього були вилучені 15 червня 2012 року під час обшуку його житла. Ці висновки суд приймає до уваги, оскільки вони в повній мірі узгоджуються з показаннями підсудного про наявність та вилучення у нього цього наркотичного засобу.

Інші ж висновки аналогічних експертиз суд не приймає до уваги, оскільки направлення на дослідження речовин, виданих особою під вигаданими даними ОСОБА_3 було здійснено з порушенням встановленого для цього порядку.

В зв'язку з цим суд вважає, що його дії підлягають кваліфікації не за ч. 2 ст. 307 КК України, як це зроблено органами досудового слідства, а за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки встановлено, що він незаконно без мети збуту придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання наркотичний засіб.

Обставинами, які пом'якшують покарання підсудного, суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують його покарання, суд не знаходить.

Виходячи з загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання.

Суд враховує мету та обставини вчинення підсудним ОСОБА_2 злочину, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, характеристику особи підсудного, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність тих, які його обтяжують.

Все це, на думку суду, суттєво знижує ступінь небезпечності його особи для суспільства.

З огляду на це суд вважає за можливе, зважаючи на характер вчиненого ним злочину, застосувати до нього покарання у виді штрафу, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та соціальної реабілітації.

При призначенні покарання суд також враховує, що підсудний перебуває на обліку в наркологічному диспансері як особа, що страждає захворюванням на наркоманію.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Судові витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів по справі становлять 235,20 грн. і підлягають стягненню з підсудного (том 1 а. с. 109). Інші судові витрати підлягають віднесенню на рахунок держави, оскільки вина підсудного у вчиненні злочину в цій частині не доведена.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Керуючись статтями 321, 323 та 324 КПК України, суд,

з а с у д и в :

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Запобіжний захід у вигляді взяття під варту до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_2 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти негайно в залі суду.

Стягнути з засудженого ОСОБА_2 235,20 грн. судових витрат за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів по справі, перерахувавши їх одержувачу НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області (рахунок отримувача № 31252272210055, Банк отримувача: ГУДК України в Полтавській області, Код -25574067, МФО-831019).

Речові докази по справі: паперові згортки з наркотичним засобом (том 2 а. с. 14-15), - знищити, а грошову купюру номіналом 20 грн. (том 2 а. с. 18), - повернути за належністю.

Вирок може бути оскаржено в апеляційний суд Полтавської області через районний суд протягом п'ятнадцяти діб з моменту його проголошення.

СуддяА.Г. Савченко