Постанова № 26047429, 17.09.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2012 р. Справа № 5023/1479/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І.,суддя Камишева Л.М.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників сторін:

позивача -Мар'їна І.О. за довіреністю № 06/2572 від 12.06.2012р.,

відповідача -Михайлець О.В. за довіреністю № 37 від 23.04.2012р., Нестерцова Д.І. за довіреністю № 46 від 22.11.2011р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. 1979Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 24.05.2012 р. у справі № 5023/1479/12,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз», м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

ПАТ «Харківміськгаз»звернулось до господарського суду Харківської області з позовом та заявою про уточнення позовних вимог (вх. № 4666 від 07.05.2012р.) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -Відділення) № 2-К від 05.01.2012 р. у справі № 1/02-102-10 та покладенням на Відділення судового збору.

Рішенням господарського суду Харківської області від 24.05.2012р. у справі № 5023/1479/12 (суддя Жигалкін І.П.) позов задоволено повністю; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 2-К від 05.01.2012 р. у справі № 1/02-102-10; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз»судовий збір у розмірі 1 073,00 грн.

Рішення прийнято з підстав неправильності застосування Відділенням правових норм, які регулюють спірні правовідносини і встановлюють порядок проведення перевірок у відповідній сфері та встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, зокрема, статей 12, 30 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 14 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання.

Відповідач з рішенням суду не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою та додатковими поясненнями до неї (вх. № 6359 від 08.08.2012р.), в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 24.05.2012 р. у справі № 5023/1479/12 повністю та прийняти нове рішення, просить відмовити у задоволені позовних вимог.

Апелянт вказує, що ним при прийняти оскаржуваного рішення було дотримано норми чинного законодавства, був проаналізований порядок формування цін на монтажні роботи ПАТ «Харківміськгаз»по встановленню побутових лічильників природного газу (далі - ПГЛ) та було встановлено, що при формуванні зазначених цін ПАТ «Харківміськгаз»виходило не з фактичних даних щодо розрядності робітників (середній розряд робіт, застосований в розрахунку ПАТ «Харківміськгаз», складав 5,5 в той час, коли із загальної кількості слюсарів по експлуатації та ремонту газопроводів та газозварників відповідно 5 та 6 розряди мали лише 52,6% працівників зазначених спеціальностей). Так, відповідно до витягу зі штатного розкладу, електрогазозварники та слюсарі з експлуатації та ремонту підземних газопроводів, що були зайняті на монтажних роботах у 2008 р., мали середній розряд 5.

До того ж, станом на момент прийняття рішення № 2-К від 05.01.2012р. ПАТ «Харківміськгаз»врахувало зазначені зауваження Відділення щодо нездійснення розрахунку вартості монтажних робіт за фактичними розрядами робітників. Відповідно до наказу № 222 від 05.12.2011 р. «Про затвердження розцінок будівельно-монтажні роботи»середній розряд вищезазначених робіт, закладених в їх вартість, складає 4,8. Тобто Товариство здійснило заходи, якими припинило порушення.

Відповідно до пункту 2 постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України № 627 від 23.05.2006р. відкритому акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Харківміськгаз»затверджено тариф на постачання природного газу за регульованим тарифом у розмірі 30,90 грн. за 1000 куб. м (без урахування ПДВ), у тому числі цільову надбавку на виконання «Програми оснащення житлового фонду м. Харкова лічильниками газу у 2006-2007 роках»(далі -Програма) у розмірі 15,40 грн. за 1000 куб. м (без урахування ПДВ). Тобто ПАТ «Харківміськгаз»для виконання Програми додатково виділялись кошти у вигляді цільової надбавки до тарифу на постачання природного газу за регульованим тарифом.

Крім того, листом від 08.06.2012р. № 30-20-32/390 Харківське територіальне представництво Національної комісії регулювання електроенергетики повідомило Відділення, що у зв'язку з провадженням Програми при затвердженні тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами та постачання природного газу за регульованим тарифом для позивача було встановлено у розмірі 30,90 грн. за 1000 кубм. (без урахування ПДВ), у тому числі до зазначеного тарифу включено цільову надбавку на виконання Програми у розмірі 15,40 грн. за 1000 куб.м. (без урахування ПДВ). У подальшому, при перегляді тарифів, Постановою НКРЕ від 19.12.2006р. № 1720 та від 21.06.2007р. № 812 означена цільова надбавка також враховувалась у тарифі на постачання газу.

Також, відповідно до наданої позивачем листом № 07/5178 від 22.12.2011р. інформації, Постановою НКРЕ України від 17.08.2006р. № 1068 позивачу було затверджено тариф на постачання природного газу за регульованим тарифом, в тому числі цільову добавку на виконання Програми. Кошти надходили на банківський рахунок підприємства. Лічильники газу встановлювались підприємством за рахунок коштів, що надійшли на банківський рахунок.

Для затвердження розміру цільової надбавки в 2006р. підприємством надавався до НКРЕ України розрахунок середньої вартості встановлення ПЛГ за рахунок тарифу на постачання. Протягом дії Програми розрахункова середня вартість переглядалась. Фактично вартість робіт по встановленню побутових лічильників природного газу згідно з Програмою визначалася по кожному об'єкту окремо в залежності від обсягів виконаних робіт та діючої на той момент вартості матеріалів.

Викладене, на думку апелянта, свідчить про підтвердження позивачем, який є суб'єктом господарювання наявності факту встановлення побутових лічильників природного газу населенню згідно з Програмою та отримання коштів за надання відповідної послуги.

Представник позивача відзив на апеляційну скаргу не надав, вважає оскаржуване рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 24.05.2012 р. у справі № 5023/1479 без змін.

Представник позивача подав клопотання (вх. № 7083 від 10.09.2012р.) про відкладення розгляду справи за межами встановленого строку, у зв'язку зі знаходженням у відпустці фахівця по даній справі Кундіуса Є.В.

Представники відповідача заперечували щодо задоволення даного клопотання.

Колегія суддів відхиляє дане клопотання, оскільки ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.08.2012р. у справі № 5023/1479/12 за клопотанням позивача (вх. № 6355 від 08.08.2012р.) про відкладення розгляду справи для надання додаткових доказів і пояснень у справі та у зв'язку зі знаходженням 08.08.2012р. його представника - Зубрича Д.О. у відрядженні у м. Києві, розгляд справи вже було відкладено на 14.08.2012р. Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 14.08.2012р. у справі № 5023/1479/12 за клопотанням представника позивача Є.В. Кундіуса (вх. № 6511 від 14.08.2012р.) про відкладення розгляду справи для надання додаткових пояснень у справі та у зв'язку зі знаходженням у відрядженні у м. Києві, розгляд справи було також відкладено на 10.09.2012р. У судове засідання 10.09.2012р. прибув представник позивача - Мар'їна І.О., але відзиву на апеляційну скаргу та додаткових доказів і пояснень у справі не надала, хоча у представників позивача було достатньо часу для надання зазначених документів.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та не спростовується сторонами у справі, 05.01.2012 р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 2-К у справі № 1/02-102-10 (а.с. 16-19), а 09.04.2012р. Відділенням було винесено розпорядження № 89-рк у справі № 1/02-102-10 про виправлення допущенної в рішенні описки (а.с. 81-82).

Даним рішенням було визнано, що ПАТ «Харківміськгаз»за результатами діяльності у 2008-2010 роках та станом на грудень 2011р. займає монопольне (домінуюче) становище на ринку встановлення побутових газових лічильників населенню м. Харкова із частками 59, 81, 39 та 46,8% відповідно; ПАТ «Харківміськгаз», встановивши та застосувавши економічно необґрунтовану вартість монтажних робіт шляхом збільшення годинної заробітної плати бригади, яка виконує ці роботи, що призвело до завищення вартості послуг з встановлення ПГЛ населенню в межах м. Харкова, призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку. Також відповідно до пункту 3 даного рішення згідно з абзацем 1 частин 5 та 6 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»накладено на ПАТ «Харківміськгаз»штраф у розмірі 34 000,00 грн. за порушення, зазначене у пункті 2 цього рішення.

25.01.2012р. ПАТ «Харківміськгаз»отримало копію рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.01.2012р. № 2-к у справі № 1/02-102-10 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Частиною 2 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»визначено, що рішення органів Антимонопольного комітету України є обов'язковими до виконання.

Згідно з частиною 3 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»суб'єкти господарювання, на яких накладено штраф, сплачують його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладання штрафу.

Відповідно до пункту 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення органів Антимонопольного комітету України можуть бути оскаржені до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»відповідач має право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітет України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

23.03.2012р. ПАТ «Харківміськгаз»подало до господарського суду Харківської області позов та 07.05.2012р. заяву про уточнення позовних вимог щодо визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 2-К від 05.01.2012р. у справі № 1/02-102-10 (а.с. 6-11, 68).

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У частині 2 цієї статті зазначено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Згідно зі статтєю 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

З матеріалів справи вбачається, що органи Антимонопольного комітету України, в тому числі Відділення, в межах своїх повноважень, що визначені Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №291/5482, зокрема, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського України від 26.12.2011р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Відділенням відповідно до своїх повноважень проводилась позапланова перевірка додержання законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПАТ «Харківміськгаз»та розгляду звернення гр. Щадних С.І. щодо дій ПАТ «Харківміськгаз»стосовно завищення вартості послуг з встановлення побутових лічильників природного газу; розпорядженням Відділу № 109-рк від 09.12.2010р. розпочато розгляд справи № 1/02-102-10 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку встановлення побутових лічильників природного газу (далі - ЛПГ) населенню у межах м. Харкова з боку ПАТ «Харківміськгаз».

За результатами дослідження, здійсненого відповідачем відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002р. № 49-р (далі - Методика), з метою з'ясування підстав для визначення монопольного становища ПАТ «Харківміськгаз»відповідно до статті 12 Закону України «Про економічну конкуренцію»встановлено наступне.

Відповідно до пункту 16 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999р. № 2246 (надалі - Правила), послуги з монтажу, технічного обслуговування та ремонту газових приладів і пристроїв, лічильників газу за заявками споживачів оплачуються ними за затвердженими в установленому порядку тарифами (цінами) з урахуванням вартості обладнання, його вузлів і деталей.

Роботи з монтажу приладів і засобів вимірювання у сфері газопостачання та газообладнання включені до Переліку робіт провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, що є додатком до Ліцензійних умов провадження господарської і діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 47 від 27.01.2009р. Роботи по встановленню ПЛГ для населення можуть здійснюватись суб'єктами господарювання, що мають відповідну ліцензію на будівельну діяльність. Товариство має відповідну ліцензію на будівельну діяльність (проектні роботи для будівництва, здійснення несучих та огороджуючих конструкцій, монтаж інженерних мереж), виданою Харківською обласною державною адміністрацією 22.03.2007, строк дії ліцензії 19.03.2007 по 18.03.2012. Надання населенню послуг з встановлення побутових лічильників газу є окремим товарним ринком (надалі - Ринок).

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Керуючись пунктом 6.1 Методики, територіальними (географічними) межами ринку було обрано м. Харків, враховуючи наступне.

До Відділення надійшла заява мешканця м. Харкова із скаргою щодо завищених цін на встановлення побутових лічильників газу в місті Харкові.

Відповідно до пункту 1.3 Методики метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема, демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень.

Споживач - юридична чи фізична особа, яка здійснює діяльність з придбання та використання товарів, послуг, робіт на відповідному товарному (товарних) ринку (ринках).

Територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Населенню міста Харкова доцільно звернутися або до Товариства або до організацій, які розташовані на вказаній території з огляду на те, що для споживачів, що переважно отримують зазначену послугу в межах міста Харкова, отримання її від суб'єктів господарювання, які розташовані та здійснюють свою діяльність поза межами населеного пункту може бути економічно недоцільним, оскільки пов'язано з додатковими матеріальними витратами.

До вартості послуги з встановлення ПЛГ включаються транспортні витрати та виїзд майстра на місце. Відповідно до інформації, отриманої від суб'єктів господарювання, суттєво відрізняються витрати при встановленні ПЛГ населенню міста Харкова від витрат при наданні цієї послуги населенню Харківської області за рахунок транспортних витрат, так, наприклад, в деяких випадках їх вартість складатиме вдвічі більше ніж для споживачів міста. Інші статті витрат суб'єктів господарювання суттєво не відрізняються (тобто, в декілька разів). Витрати, пов'язані з виїздом майстра на місце, розраховані залежно від обсягу робіт із розрахунку вартості 1 години роботи.

Порівняльний аналіз розміру сукупних витрат та розміру можливої вигоди, яку споживач може одержати при придбанні послуги у населених пунктах, розміщених за межами міста Харкова, показав, що споживачі, які знаходяться (мешкають) на території міста, не матимуть для себе економічної вигоди користуватися послугами, що пропонують суб'єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність за межами міста.

Отже, для населення м. Харкова, тобто споживачів, мінімальною територією, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним є територія м. Харкова.

В рішенні адміністративної колегії Відділення № 2-К від 05.01.2012 у справі № 1/02-102-10 вказано, що за повідомленням ПАТ «Харківміськгаз»суб'єктів господарювання, що мають відповідні ліцензії та встановлювали ПЛГ населенню м. Харкова, нараховується більш ніж 60, що підтверджуються листом ПАТ «Харківміськгаз»№ 06/2005 від 14.07.2010, в якому і наведений перелік його потенційних конкурентів (а.с. 161-153).

Таким чином, Відділенням у рішенні № 2-К від 05.01.2012р. було дотримано норми чинного законодавства, у тому числі і пункту 2.1.3 Методики, складено перелік потенційних конкурентів позивача на ринку.

Також у рішенні № 2-К від 05.01.2012р. зазначено, що оскільки територіальними межами Ринку є м. Харків, а часовими межами Ринку є період з 2008 р. по грудень 2011 р., проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і споживачами утворює самодостатній ринок товару із сталою структурою.

В 2008 р. ПАТ «Харківміськгаз»встановлено населенню 4796 ПЛГ.

Загальна кількість встановлених ПЛГ населенню в зазначених територіальних межах Ринку в 2008р. склала 8133 одиниць.

Таким чином, відповідач встановив, що частка ПАТ «Харківміськгаз»на Ринку в 2008 р. складає 59 відсотків.

У 2009р., 2010р. та за результатами діяльності 9 місяців 2011 р. частка ПАТ «Харківміськгаз»на ринку встановлення ПЛГ населенню складала відповідно 81, 39 та 46,8 відсотків.

Станом на грудень 2011 р. суттєвих змін на зазначеному ринку не відбулось.

Відповідно до пункту 2 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Враховуючи зазначене, відповідач встановив, що за результатами діяльності в 2008-2010 р.р. та станом на грудень 2011 р. ПАТ «Харківміськгаз»займало монопольне (домінуюче) становище на ринку встановлення ПЛГ населенню в межах м. Харкова із частками 59, 81, 39 та 46,8 відсотків відповідно. Ціни на роботи, пов'язані із встановленням побутових лічильників газу, визначені наказами по ПАТ «Харківміськгаз», які наведені у рішенні Відділення.

Крім того, у рішенні Відділення №2-К від 05.01.2012р. наведено, що Державними будівельними нормами Д.2.4-15-2000. Збірник 15. Внутрішні сантехнічні роботи (надалі - ДБН Д.2.4-15-2000), затвердженими наказом Держбуду України від 14.09.2000р. № 201, згідно з ввідною частиною якого, норми носять обов'язковий характер при визначенні вартості об'єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств державної власності; по об'єктах, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, дані норми носять рекомендований характер.

Основними видами діяльності ПАТ «Харківміськгаз»є постачання природного газу за регульованим тарифом та його розподіл. Будівельна діяльність є додатковою діяльністю, яка супутня основній. На виконання робіт по основній та по супутній діяльності задіяні одні й ті ж працівники.

Персонал працює за почасово-преміальною формою оплати праці. У зв'язку з тим, що при виконанні робіт по основній діяльності ПАТ «Харківміськгаз»експлуатує систему газопостачання міста, яка є потенційно небезпечним об'єктом, розряди працівникам встановлюються, виходячи із вимог нормативних документів, а саме, Довідника кваліфікаційних характеристик працівників (далі - ДКХПЗ).

Відділенням був проаналізований порядок формування цін на монтажні роботи Товариства та встановлено, що при формуванні зазначених цін ПАТ «Харківміськгаз» виходило не з фактичних даних щодо розрядності робітників (середній розряд робіт, застосований в розрахунку ПАТ «Харківміськгаз», складав 5,5 в той час, коли із загальної кількості слюсарів по експлуатації та ремонту газопроводів та газозварників відповідно 5 та 6 розряди мали лише 52,6% працівників зазначених спеціальностей).

Так, відповідно до витягу зі штатного розкладу, електрогазозварники та слюсарі з експлуатації та ремонту підземних газопроводів, що були зайняті на монтажних роботах у 2008 р., мали середній розряд 5.

До того ж, відповідно до ДБН Д.2.4-15-2000 визначений показник середнього розряду робіт по встановленню газового лічильника на рівні 4,5.

Отже, Відділення звернуло увагу на дві складові вчиненого порушення, та не обґрунтовувало вчинення порушення ПАТ «Харківміськгаз»лише самою невідповідністю його дій нормам ДБН Д.2.4-15-2000.

До того ж, станом на момент прийняття оскаржуваного рішення ПАТ «Харківміськгаз» врахувало зазначені зауваження Відділення щодо нездійснення розрахунку вартості монтажних робіт за фактичними розрядами робітників. Відповідно до наказу № 222 від 05.12.2011 р. «Про затвердження розцінок будівельно-монтажні роботи» (а.с. 135 -136) середній розряд вищезазначених робіт, закладених в їх вартість, складає 4,8. Тобто, ПАТ «Харківміськгаз» здійснило заходи, якими припинило порушення.

Відділенням у рішенні № 2-К від 05.01.2012р. зроблено висновок, що за результатами діяльності в 2008-2010 р.р. ПАТ «Харківміськгаз»займає монопольне (домінуюче) становище на ринку встановлення ПЛГ у зв'язку з тим, що частка ПАТ «Харківміськгаз» перевищує 35%.

Під час перевірки ПАТ «Харківміськгаз»надавало інформацію щодо кількості лічильників, встановлених за рахунок коштів, що були закладені в структуру тарифу на постачання природного газу, затвердженого НКРЕ України, для фінансування «Програми оснащення житлового фонду м. Харкова лічильниками газу», тобто за рахунок коштів останнього та надано інформацію щодо кількості лічильників, встановлених за рахунок споживачів, що не було спростовано ПАТ «Харківміськгаз». При розрахунку долі ринку Відділення врахувало всі встановлені лічильники незалежно від джерела фінансування робіт (а.с. 83-88).

У зв'язку з тим, що ПАТ «Харківміськгаз»встановлювало лічильники газу як за власні кошти, так і за рахунок абонентів, доля ринку, на думку суду першої інстанції, повинна бути розрахована тільки виходячи з кількості лічильників, встановлених за рахунок абонента. В 2008 р. вона склала 7%, в 2009 році 21%, в 2010 - 10%.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно з підпунктом 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету; однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до приписів пункту 3 Оглядового листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкуренційного законодавства»від 24.10.2006р. № 01-8/2361 у вирішенні спору зі справи, обставини якої пов'язані з визначенням меж товарного ринку та/або монопольного становища суб'єкта господарювання на ньому, господарський суд не повинен знову визначати такі межі та/або монопольне становище після того, як це зробив орган Антимонопольного комітету України, і таким чином, перебирати на себе повноваження зазначеного органу, а має перевірити відповідність прийнятого рішення органу Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Відповідачем встановлено, що протягом 2008-2010 р.р. та за 9 місяців 2011 р. (часові межі ринку) частка ПАТ «Харківміськгаз»на ринку встановлення побутових лічильників газу населенню міста Харкова відповідно склала: 59, 81, 39 та 46,8 відсотків.

Відповідно до пункту 2 постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України № 627 від 23.05.2006р. відкритому акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Харківміськгаз»затверджено тариф на постачання природного газу за регульованим тарифом у розмірі 30,90 грн. за 1000 куб. м (без урахування ПДВ), у тому числі цільову надбавку на виконання Програми у розмірі 15,40 грн. за 1000 куб. м (без урахування ПДВ).

Тобто, ПАТ «Харківміськгаз»для виконання Програми додатково виділялись кошти у вигляді цільової надбавки до тарифу на постачання природного газу за регульованим тарифом.

У зв'язку з цим відповідач обґрунтовано зазначає, що кошти, використані ПАТ «Харківміськгаз»для виконання Програми, не були власними коштами ПАТ «Харківміськгаз», а відтак кількість лічильників природного газу, які встановлювались населенню м. Харкова на виконання Програми повинні враховуватись при розрахунку обсягів ринку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів визнає позовні вимоги позбавленими фактичного та правового обґрунтування, та такими, що не відповідають, як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв'язку з не наданням всупереч вимогам статті 33 ГПК України доказів на підтвердження обставин, викладених у позові та вільним тлумаченням окремих положень Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За таких підстав позовні вимоги є необґрунтованими та недоведеними та у їх задоволенні слід відмовити, оскільки рішення № 2-К від 05.01.2012р. Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 1/02-102-10 є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 24.05.2012 р. у справі № 5023/1479/12 прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню.

Керуючись статтями 75, 99, 101, пунктом 2 частини 1 статті 103, пунктом 1 частини 1 статті 104, статтею 105 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 24.05.2012 р. у справі № 5023/1479/12 скасувати та прийняти нове.

У позові відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Харківміськгаз»(61004, м. Харків, вул. Жовтневої революції, 57/59, п./р 2603230222986 у філії ХОУ ВАТ «Ощадбанк»м. Харків, МФО 351823, код 003359552) на користь Державного бюджету України (назва одержувача платежу - УДК у Дзержинському районі м. Харкова; код (ЄДРПОУ) 37999654; рахунок отримувача 31216206782003, банк отримувача - Головне управління Державного казначейства України у Харківській області, код банку отримувача 851011, код класифікації доходів бюджету 22030001) - 536,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області на виконання даної постанови видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 14.09.2012р.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І Бородіна

Суддя Л.М. Камишева