Постанова № 26022842, 08.08.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2012 № 5011-5/3989-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Федорчука Р.В.

суддів: Лобаня О.І.

Ткаченка Б.О.

секретар судового засідання Криворотько В.В.,

за участю представників сторін, згідно протоколу судового засідання від 08.08.2012 року

розглянувши матеріали апеляційної скарги

публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк»

на рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2012 року

у справі №5011-5/3989-2012 (суддя Ломак В.С.)

за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна Консалтингова Компанія»

до публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевчук Зоя Миколаївна

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

встановив:

Рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2012 року у справі

№5011-5/3989-2012 позов задоволено повністю. Вирішено визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. №453 від 05.03.2012 року про звернення стягнення на гуртожиток, що належить на праві власності ТОВ «Центральна консалтингова компанія».

Не погодившись із вказаним рішенням, відповідач подав до Київського апеляційного господарського суду скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2012 року у справі №5011-5/3989-2012 повністю та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач та третя особа не скористались своїм правом згідно ч. 1 ст. 96 Господарського процесуального кодексу України та не надали суду відзиви на апеляційну скаргу відповідача, що, згідно ч. 2 ст. 96 Господарського процесуального кодексу України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.06.2012 року у справі №5011-5/3989-2012 прийнято апеляційну скаргу ПАТ «Кредитпромбанк» до провадження та призначено її до розгляду на 23.07.2012 року.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.07.2012 року розгляд справи №5011-5/3989-2012 відкладено на 08.08.2012 року.

У судовому засіданні 08.08.2012 року представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості сторонам укласти мирову угоду.

Проте, колегією суддів відмовлено у задоволенні вказаного клопотання у зв'язку з наступним.

Відповідно до інформаційного листа Вищого господарського суду України від 20.10.2006 року №01-8/2351 «Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в першому півріччі 2006 року» затвердження апеляційною інстанцією мирової угоди, укладеної сторонами в процесі апеляційного провадження, не є можливим, оскільки це потягло б за собою скасування рішення місцевого господарського суду з відповідної справи, що допускається виключно з підстав, передбачених ст. 104 Господарського процесуального кодексу України.

Представник відповідача приймав участь у судових засіданнях та надав свої пояснення, в яких підтримав доводи, що викладені в скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити

Представники позивача та третьої особи в судові засідання не з'являлись, про причини неявки колегію суддів апеляційної інстанції не повідомили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Відповідно до п 3.6. роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 року №02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

З врахуванням викладеного, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду, дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача та третьої особи.

У відповідності до ч. 2 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 08.08.2012 року, було оголошено вступну та резолютивну частини постанови Київського апеляційного господарського суду.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ Господарського процесуального кодексу України.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали апеляційної скарги, дослідивши наявні докази у справі, вислухавши пояснення представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог у зв'язку з наступним.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 21.12.2007 року між ВАТ «Кредитпромбанк» (далі - іпотекодержатель) та ТОВ «Центральна консалтингова компанія» (далі - іпотекодавець) було укладено іпотечний договір №13/164/І01/07-Склв (далі - договір), відповідно до умов якого у забезпечення зобов'язань боржника (Черепанюк Х.М. та Брездень І.І.) перед іпотекодержателем за кредитними договорами №06/164/07-Склв від 21.12.2007 року та №06/165/07-Склв від 21.12.2007 року іпотекодавцем надано іпотекодержателю в іпотеку майно: гуртожиток, що знаходиться за адресою: м. Рівне, вул. Княгині Ольги, буд. №5, загальною площею 3 506, 1 кв.м., житловою площею 1 836,1 кв.м., та належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого Усик С.І., приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу 30.07.2004 року (далі - майно) (п. 1.1. договору).

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до п. 1.2. договору встановлено, що у разі набуття іпотекодержателем підстав для звернення стягнення на майно, у відповідності до положень розділу 4 цього договору, іпотекодержатель вправі звернути стягнення на майно з метою задоволення вимог, що підлягають задоволенню у відповідності до положень розділу 4 цього договору, на умовах передбачених цим договором.

Згідно з ч.ч. 1 та 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 4.2. договору іпотекодавець набуває право звернення стягнення на майно у випадку порушення боржником умов кредитного договору, або порушення іпотекодавцем умов цього договору.

Як підтверджується матеріалами справи, 05.03.2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. було вчинено виконавчий напис №453, яким запропоновано звернути стягнення на майно вказане в іпотечному договорі №13/164/І01/07-Склв від 21.12.2007 року.

Так, на підставі вказаного виконавчого напису третьою особою 21.03.2012 року державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України Рахімовою Асею Назимівною було прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №31784921, якою вирішено за рахунок коштів, виручених від реалізації майна задовольнити вимоги ПАТ «Кредитпромбанк» в сумі 30 372 328,72 грн.

Предметом спору у даній справі є визнання виконавчого напису №453 від 05.03.2012 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з тим, що даний виконавчий напис вчинено з порушенням норм чинного законодавства.

Зокрема, підставою для задоволення позовних вимог є те, що відповідач не звертався до позивача в порядку п. 4.3. договору з попередженням про задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки.

Так, відповідно до п. 4.3. договору передбачено, що при настанні випадків, передбачених п. 4.2. цього договору, іпотекодерджатель за 30 календарних днів попереджає іпотекодавця про задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки і якщо протягом цього строку зобов'язання, забезпечені іпотекою, не будуть виконані, іпотекодержатель на свій розсуд задовольняє свої вимоги одним з таких способів:

- набуває право власності на майно;

- від свого імені продає майно третім особам і спрямовує отримані кошти на задоволення своїх вимог;

- дає іпотекодавцю згоду на реалізацію майна третім особам, визначеним іпотекодержателем або погоджених ним, від свого імені, за умови, що кошти, виручені від реалізації, будуть направлені на задоволення вимог іпотекодержателя.

Перебіг тридцятиденного строку починається з наступного дня після отримання листа іпотекодавцем від іпотекодержателя про свій намір укласти договір купівлі-продажу майна, за місцезнаходженням іпотекодавця зазначеним у цьому договорі.

Відповідно до п. 4.4. договору у випадку, коли виконання п. 4.3. цього договору унеможливлюється діями або бездіяльністю іпотекодавця, іпотекодержатель має право здійснити звернення стягнення на майно іншим способом, передбаченим чинним законодавством України, в т.ч. звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно з п. 4.5. договору реалізація майна здійснюється іпотекодержателем самостійно шляхом укладення від свого імені договорів купівлі-продажу майна з третіми особами, а у разі звернення стягнення на підставі рішення суду, або виконавчого напису нотаріуса -в порядку, визначеному Законом України «Про іпотеку».

Отже, згідно з ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та керуючись п. 4.3. договору, письмова вимога до боржника та іпотекодавця про усунення порушення умов іпотечного договору №13/164/І01/07-Склв від 21.12.2007 року повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

На виконання умов договору, зокрема, п. 4.3. договору, в якості доказів надсилання на адресу позивача, а також боржникам за кредитними договорами, повідомлень-вимог, відповідач надав копію реєстру відправленої кореспонденції ЛФ ПАТ «Кредитпромбанк» від 13.01.2012 року з відбитком календарного штампу поштового відділення, поштову квитанцію №1210 від 13.01.2012 року, список згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, копії повідомлень про вручення поштових відправлень від 13.01.2012 року, від 13.01.2012 року та від 13.01.2012 року (т. 2, 35-36, 38,40, 42).

Однак, як слідує із вказаних документів, судом неможливо встановити, що саме було направлено на адресу позивача, оскільки вказані докази є підтвердженням лише факту надсилання.

Тобто, слід зробити висновок, що з наданих доказів надсилання боржникам судом не можливо встановити достовірності направлення саме вказаних повідомлень-вимог позивачу та боржникам.

Разом з тим, в матеріалах справи наявний лист позивача №2 від 08.02.2012 року в якому сказано, що ним отримано конверт від відповідача в якому не було виявлено жодного документа. Вказаний факт було засвідчено Актом від 16.01.2012 року, який затверджено директором ТОВ «Центральна Консалтингова Компанія» Сергєєвим О.І. та скріплений печаткою підприємства.

Даний лист було направлено на адресу відповідача (79017, м. Львів, вул. Левицького, 55а - адреса, яка була вказана самим відповідачем на конверті, який був направлений позивачу), що підтверджується копією опису вкладення у цінний лист від 08.02.2012 року та копією фіскального чеку №7238 від 08.02.2012 року.

Крім того, як вбачається з вказаного опису вкладення у цінний лист, відповідачу було направлено «лист повідомлення та копію акту».

Отже, з вказаного слід зробити висновок, що відповідач був належним чином повідомлений про неналежний факт повідомлення ним позивача про вимогу щодо виконання умов іпотечного договору №13/164/І01/07-Склв від 21.12.2007 року.

Тобто, відповідач мав можливість повторно надіслати на адресу позивача вказану ним вимогу належним чином.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Проте, як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, відповідачем не надану суду належних та допустимих доказів надсилання вимоги щодо дотримання умов договору позивачу та боржникам у відповідних зобов'язаннях, оскільки ні повідомлення про вручення поштових відправлень, ні поштові квитанції та реєстри згрупованих відправлень не дають змоги суду встановити, які саме документи були направлені відповідачем позивачу та особам, відносно яких останній виступив майновим поручителем.

Крім того, відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Також, відповідно до ч. 4 п. 283 Інструкції вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

При цьому, згідно з пунктом 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Такий перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 року (далі - перелік).

Згідно п. 1 переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, як вже зазначалось, оскільки в матеріалах справах відсутні належні докази надсилання вимоги до іпотекодавця, як того вимагає чинне законодавство та умови договору, то, відповідно, у нотаріуса були відсутні документи, які б могли бути доказами того, що нотаріусу для вчинення виконавчого напису було надано відповідачем документи, які підтверджують сплив тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржниками письмових вимог про усунення порушень.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо розбіжностей сум вказаних в оскаржуваному виконавчому напису, розрахунку заборгованості наданого відповідачем нотаріусу станом на 12.01.2012 року та заявленими вимогами відповідача, які останній надсилав боржникам, розрахованих також станом на 12.01.2012 року, що вбачається з наступного.

Як свідчить з виконавчого напису №453 від 05.03.2012 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. заборгованість за договором іпотеки №13/164/І01/07-Склв від 21.12.2007 року станом на 12.01.2012 року складає 30 372 328,72 грн., з яких 15 179 670,41 грн. заборгованість Черепанюк Х.М. та 15 192 658,31 грн. заборгованість Брездень І.І.

При цьому, вказані сумі також наведені відповідачем в розрахунках заборгованості наданих нотаріусу.

Проте, з наданих відповідачем письмових повідомлень-вимог, зокрема,

№332/07-б.б-1.29.2 від 12.01.2012 року та №333/07-б.б-1.29.2 від 12.01.2012 року вбачається, що станом на 12.01.2012 року заборгованість за Черепанюк Х.М. складає 13 756 970,34 грн., а заборгованість за Брездень І.І. складає 13 811 220,78 грн.

Тобто, наведене свідчить про те, що відповідачем неоднозначно визначено грошові зобов'язання боржників за договором іпотеки при складанні повідомлень-вимог та заяви про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом із зазначеного помилково зроблено висновок про те, що заборгованість є безспірною.

Таким чином, враховуючи всі наведені обставини в їх сукупності, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевчук З.М. №453 05.03.2012 року, оскільки вказаний напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства.

Інші доводи скаржника щодо безпідставної відмови в задоволенні клопотання про оголошення повного тексту рішення в судовому засіданні та безпідставну відмову у клопотанні про колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів відхиляються колегією суддів оскільки не спростовуються висновків суду першої інстанції.

При цьому, слід зазначити, що, відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

А, оскільки, в рішенні місцевого господарського суду повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, то вказані доводи скаржника не можуть бути підставами для задоволення апеляційної скарги.

Згідно з ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Отже, оскільки доводи скаржника, викладені в апеляційні скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції та не доводять їх протилежність, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення.

Враховуючи вище викладене, рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2012 року у справі №5011-5/3989-2012 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ «Кредитпромбанк» без задоволення.

Керуючись ст. ст. 33, 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

постановив:

1. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» на рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2012 року у справі

№5011-5/3989-2012 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 31.05.2012 року у справі

№5011-5/3989-2012 залишити без змін.

3. Справу №5011-5/3989-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

4. Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Р.В. Федорчук

Судді О.І. Лобань

Б.О. Ткаченко

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.08.2012 року.

Головуючий суддя Федорчук Р.В.

Судді Лобань О.І.

Ткаченко Б.О.