Ухвала суду № 25968045, 06.08.2012, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ГОРОДА КИЕВА

1

Дело № 11/2690/1621/2012 Председательствующий в первой инстанции Бандура И.С.

Категория: ст. ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 209 ч.3 УК Украины Докладчик Павленко О.П.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

06 августа 2012 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда города Киева в составе:

председательствующего - судьи Павленко О.П.,

судей Лясковской В.И., Юденко Т.Н.

с участием прокурора Гуменюк Л.М.

защитника ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Киеве уголовное дело по апелляции прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Святошинского районного суда г. Киева от 18 апреля 2012 года,

у с т а н о в и л а:

Этим приговором

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Луганска, работающий директором ЧП «Хорол-2004», проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 191 ч.5, 209 ч.3, 366 ч.2 УК Украины, и ему назначено наказание:

- по ст. 191 ч.5 УК Украины, с применением ст. 69 УК Украины, в виде 4 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с организационно - распорядительными и административно-хозяйственными функциями, на срок 1 год 6 месяцев, с конфискацией всего личного имущества;

- по ст. 209 ч.3 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины, в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно - распорядительными и административно-хозяйственными функциями, на срок 2 года, с конфискацией денежных средств, приобретенных преступным путем и конфискаций всего личного имущества;

- по ст. 366 ч.2 УК Украины в виде 3 лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно - хозяйственными функциями, на срок 1 год.

На основании ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, окончательное наказание осужденному назначено в виде 5 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с организационно - распорядительными и административно-хозяйственными функциями, на срок 2 года, с конфискаций денежных средств, приобретенных преступным путем, и конфискацией всего личного имущества.

Взыскано с ОСОБА_2 в пользу Государственной налоговой инспекции в Жовтневом районе г. Луганска - 2 984 6127,22 грн. нанесенного ущерба.

По делу решен вопрос о судебных издержках и вещественных доказательствах.

Как установил суд, ОСОБА_2, занимая с 20.09.2004 года должность директора предприятия, а в связи с тем, что должность главного бухгалтера штатным расписанием не предусмотрена, с одновременным выполнением функций главного бухгалтера ЧП "Хорол - 2004", которое зарегистрировано управлением государственной регистрации и городского реестра Луганского городского совета по юридическому адресу: АДРЕСА_1 ( идентификационный код предприятия - 33181680, дата регистрации - 22.09.2004 года, внесены изменения 14.11.2007 года в части местонахождения ЧП "Хорол-2004" - Киевская обл., Киево-Святошинский район, г. Вишневый, ул. Святошинская, 10), то есть будучи служебным лицом субъекта предпринимательской деятельности в силу возложенных на него и выполняемых им организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей, обусловленных Законом Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.1997 года, с дополнениями и изменениями, Законом Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине» от 16.07.1999 года, Законом Украины «О системе налогообложения» от 25.06.1991 года с изменениями и дополнениями, а также обязанностями, возложенными на него уставом ЧП "Хорол - 2004", злоупотребляя своим служебным положением в корыстных целях, совершил присвоение государственных средств государственного бюджета Украины путем незаконного формирования ЧП "Хорол-2004" налогового кредита по налогу на добавленную стоимость за июнь, июль 2007 года на общую сумму 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп.

Так, ОСОБА_2 при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, действуя вместе с неустановленными следствием лицами, заключил контракт № 17/03 от 17.03.2007 г., согласно которому ЧП "Хорол-2004" в мае, июне 2007 года якобы приобрело у ООО МГТК "Стилл-Украина" шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 2 921 тыс. тонн по цене 51,10 грн. за одну тонну на общую сумму 179 млн. 290 тыс. 980 грн. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 29 млн. 881 тыс. 830 грн.).

С целью предоставления законного вида формирования налогового кредита ЧП "Хорол-2004" в отчетные периоды в 2007 году, неустановленные следствием лица создали документальную видимость реализации шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов от производителя к ЧП "Хорол-2004" через цепь "посредников". Для этого неустановленные следствием лица при неустановленных обстоятельствах подделали ряд соглашений относительно операций о покупке-продаже шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов, а именно:

- контракт № 1203/07 от 12.03.2007 года, в соответствии с условиями которого ООО МПК "Стилл-Украина" приобрело у ООО "Энергомашстрой" шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 2 920 тыс. тонн по цене 51,10 грн. за одну тонну на общую сумму 179 млн. 067 тыс. 583 грн. (в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 29 млн. 844 тыс. 597 грн. 30 коп.);

- договор № 050307 от 05.03.2007 года, в соответствии с условиями которого ООО "Энергомашстрой" приобрело у ООО "Вторметпостач" шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 2920 тыс. тонн по цене 51,08 грн. за одну тонну на общую сумму 179 млн. 057 тыс. 299 грн. 75 коп. ( в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 29 млн. 834 тыс. 863 грн. 25 коп.);

- договор № 014/02-07 от 14.02.2007 года, в соответствии с условиями которого ООО "Вторметпостач" приобрело у ООО "СТ-Инвест" шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 4907 тыс. тонн, из них 2 921 тыс. тон по цене 51,08 грн. за одну тонну и 1 986 тыс. тонн по цене 1 грн. за 1 т., а всего на общую сумму 181 млн. 440 тыс. 500 грн. ( в том числе НДС в сумме 29 млн. 834 тыс. 863 грн. 25 коп.).

Кроме того, неустановленные следствием лица при неустановленных обстоятельствах заключили контракт № 075012/815 от 15.02.2007 года о якобы осуществленном приобретении ООО "Вторметпостач" шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов непосредственно у ОАО "Никопольский завод ферросплавов".

При этом, досудебным следствием установлено, что согласно договору субаренды складского хранения (хранение на товарном складе) № 17/03/01 от 29.03.2007 года ЧП "Хорол-2004" в лице директора предприятия ОСОБА_2 якобы передало на хранение ООО "Торговый Дом "Эксим-Трейдинг" товар - "шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов", который якобы был приобретен у ООО "МПК Стилл-Украина" в соответствии с требованиями контракта № 17/03 от 17.03.2007 года. На основании настоящего контракта ООО "Торговый Дом "Эксим - Трейдинг" якобы принимает на хранение от ЧП "Хорол-2004" шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов, который обязуется хранить на складской площадке открытого типа, которую арендует согласно договора аренды № 5/03-2007 от 05.03.2007 года у ООО "ПФ "Стилекс". На время хранения упомянутая площадка находилась по адресу: Днепропетровская область, г. Никополь, ул. Электрометаллургов, 310.

Проведенным по делу досудебным следствием установлено, что по указанному адресу расположено ОАО "Никопольский завод ферросплавов", который является землепользователем этого земельного участка. В соответствии со справкой КП Никопольского междугородного бюро технической инвентаризации от 23.04.2008 года № 2568 по состоянию на 23.04.2008 года за ОАО "Никопольский завод ферросплавов" зарегистрирована недвижимость по ул. Электрометаллургов, 310 в г. Никополе, Днепропетровской области на основании свидетельства на право собственности от 20.03.2002 года, выданного согласно решения исполнительного комитета Никопольского горсовета № 119/3 от 13.03.2002 года. ОАО "Никопольский завод ферросплавов" является владельцем складских площадей, расположенных по вышеуказанному адресу, и на протяжении 2006-2007 годов никакому предприятию промышленных площадок, на которых хранится шлак гранулированный, в пользование (аренду) не предоставлял.

Касательно заключенного контракта ОАО "Никопольский завод ферросплавов" с ООО "Втрометпостач" на поставку последнему шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов в количестве 6 000 сухих метрических тонн по цене 1 грн. за 1 т., ООО "Вторметпостач" перечислило на расчетный счет предприятия денежные средства в сумме 7 200 грн., однако фактической отгрузки товара по контракту не было, в связи с тем, что служебные лица ООО "Вторметпостач" никаких действий по выполнению данного контракта не осуществляли и по поводу отгрузки товара в их адрес к ОАО "Никопольский завод ферросплавов" не обращались.

Отмеченные факты свидетельствуют о фиктивности договора складского хранения, заключенного между ООО "Торговый Дом "Эксим - Трейдинг" и ЧП "Хорол-2004", а также о фактическом отсутствии шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов, который выступал в качестве предмета контрактов и договоров, заключенных между указанными выше субъектами предпринимательской деятельности.

При этом, ОСОБА_2 и неустановленные следствием лица, продолжая реализовывать свое преступное намерение, при неустановленных обстоятельствах оформили первичные документы, которые должны свидетельствовать о якобы осуществленной передаче шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов от ООО МПК "Стилл-Украина" ЧП "Хорол-2004", а именно: акты приемки-передачи № 1/1 от 14.05.2007 г., № 2 от 11.06.2007 г., расходные накладные № УУ-6 от 14.05.2007 г., № 3 от 11.06.2007 г., спецификации и налоговые накладные № 2/1 от 14.05.2007 г., № 3 от 11.06.2007 г.

В дальнейшем, налоговые накладные № 2/1 от 14.05.2007 г., № 3 от 11.06.2007 г., составленные якобы от имени ООО МПК "Стилл-Украина", в которых отдельной строкой выделена сумма налога на добавленную стоимость в размере 14 млн. 935 тыс. 800 грн. и 14 млн. 946 тыс. 030 грн. соответственно, как якобы законное основание для отображения в составе налогового кредита ЧП "Хорол-2004" за июнь, июль 2007 года, ОСОБА_2 учел в налоговом учете и при составлении налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за указанные периоды 2007 года.

Таким образом, зная о том, в соответствии с п.п. 7.7.2 п.7.7 ст.7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость", возмещению из государственного бюджета подлежит только та часть налога на добавленную стоимость, которая фактически оплачена покупателем в адрес продавца денежными средствами, у ОСОБА_2 и других неустановленных лиц возникла необходимость создать документальную видимость того, что ЧП "Хорол-2004" якобы оплатило безналичными средствами ООО МПК "Стилл-Украина" стоимость "приобретенного" шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов. Для этого, ОСОБА_2 при неустановленных следствием обстоятельствах вступил в преступный заговор с неустановленной следствием группой лиц, которой были подконтрольны предприятия - ООО "Диварстрансгруп" и ООО "Технотел", и с помощью которых через торговца ценными бумагами - ООО "Трансфербутик" в апреле 2007 года осуществили операции по покупке-продаже простых векселей ( эмитент ГО АО "Шахта "Пролетарская") и получили за них денежные средства в размере 179 млн. 290 тыс. 980 грн., которые поступили с расчетного счета ООО "Технотел" на текущий счет ЧП "Хорол-2004", после чего они были перечислены на счет ООО МПК "Стилл-Украина" и по цепи - другим задействованным в схеме субъектам предпринимательской деятельности за якобы поставленный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов.

Для этого ОСОБА_2 в банковском учреждении - АБ "Национальные инвестиции" 18.04.2007 года открыт текущий счет ЧП "Хорол-2004" под № 260043114849. Этим самым, ОСОБА_2 получил право подписи платежных документов для списания безналичных средств с указанного счета. Кроме этого, неустановленными лицами в этом же банковском учреждении были открыты счета следующих предприятий, а именно:

- 07.11.2005 года - ООО "Капитал" р/с 260093114006;

- 10.08.2006 года - ООО "Технотел" р/с 260003114368;

- 12.01.2007 года - ООО МПК "Стилл - Украина" р/с № 260013114633;

- 12.01.2007 года - ООО "Энергомашстрой" р/с № 260053114619;

- 12.01.2007 года - ООО "Вторметпостач" р/с № 260053114635.

В дальнейшем, желая создать видимость оплаты "приобретенного" шлака гранулированного от ЧП "Хорол-2004" на ООО МПК "Стилл-Украина" безналичными денежными средствами, неустановленные лица осуществили последовательное, повторное, многократное перечисление безналичных средств по счетам указанных предприятий, что создало внешнюю видимость перечисления больших сумм безналичных денежных средств от ЧП "Хорол-2004" на ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов.

Так, по состоянию на начало операционного дня 17.05.2007 года входной остаток по текущему счету ООО "Технотел" № 260003114368 составлял 395 тыс. 417 грн. 86 коп., а с учетом поступлений на указанный счет денежных средств: 54 000 грн. от ООО "Онасис", 2 млн. 515 тыс. грн. от ООО "Компания ТПК", по состоянию на 10:12:49 часов этого операционного дня с учетом остатка и поступлений позитивный баланс счета ( остаток средств ) составил 2 млн. 964 тыс. 417 грн. 86 коп.

Далее неустановленные следствием лица, используя остаток средств на текущем счете ООО "Технотел", безналичные денежные средства в сумме 2 млн. 900 тыс. грн., платежным поручением № 637 со счета ООО "Технотел" перечислили на счет ЧП "Хорол-2004", после чего с текущего счета ЧП "Хорол-2004" средства в сумме 2 млн. 900 тыс.грн. ОСОБА_2 перечислил на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" с назначением платежа "оплата за шлак гранулированный, согласно контракту № 17/03 от 17.03.2007 года ". Тем самым достигнута преступная цель ОСОБА_2 и неустановленных следствием лиц и осуществлена внешняя видимость частичной оплаты приобретенного шлака по контракту № 17/03. После этого, денежные средства в сумме 2 млн. 900 тыс. грн. со счета ООО МПК "Стилл-Украина" неустановленными следствием лицами перечислены на текущий счет ООО "Энергомашстрой" с назначением платежа "оплата за шлак гранулированный, согласно контракту № 1203/07 от 12.03.2007 года". Со счета ООО "Энергомашстрой" денежные средства в сумме 2 млн. 900 тыс. грн. неустановленными следствием лицами перечислены на текущий счет ООО "Вторметпостач" с назначением платежа "оплата за шлак гранулированный, согласно контракту № 050307 от 05.03. 2007 года", которые в этот же день неустановленными следствием лицами перечислены на текущий счет ООО "Капитал", как "оплата за ценные бумаги согласно договору № 230-07-К от 25.04.2007 года", после чего ООО "Капитал" в 11:42:37 часов возвращено 2 млн. 900 тыс. грн. на текущий счет ООО "Технотел" с назначением платежа "оплата за простые именные векселя согласно договору № 228-07-К от 19.04.2007 года".

Таким образом, 17.05.2007 года денежные средства в сумме 2 млн. 900 тыс. грн. последовательно перечислены между предприятиями: ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл-Украина" - ООО "Энергомашстрой" - ООО "Вторметпостач" - ООО "Капитал" - ООО "Технотел", при этом на этапе перечисления 2 млн. 900 тыс. грн. между ЧП "Хорол-2004" и ООО МПК "Стилл-Украина" создана внешняя видимость оплаты приобретения шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов. Учитывая большие суммы платежей, необходимых для создания видимости приобретения ЧП "Хорол-2004" значительных объемов шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов, в этот же день ( 17.05.2007 года) безналичные средства в сумме 2 млн. 900 тыс. грн. перечислены по вышеприведенной схеме 30 раз, в результате чего осуществлена видимость перечисления от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный безналичных средств на общую сумму 87 млн. грн. (платежные поручения ЧП "Хорол - 2004" №№2-31).

Кроме того, в этот же операционный день, то есть 17.05.2007 года, по аналогичной вышеприведенной схеме между ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл - Украина" - ООО "Энергомашстрой" - ООО "Вторметпостач" - ООО "Капитал" - ООО "Технотел" в 13:16:32 часов перечислена сумма 2 млн. 609 тыс. 800 грн., таким образом, осуществлена видимость перечисления от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на сумму 2 млн. 609 тыс. грн. (платежное поручение ЧП "Хорол- 2004" № 32).

Также в операционный день, то есть 16.05.2007 года, по аналогичной вышеприведенной схеме, между ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл - Украина" - ООО "Энергомашстрой" - ООО "Вторметпостач" - ООО "Капитал" - ООО "Технотел" в 18:10:40 ч. перечислена сумма в размере 4 000 грн., в результате чего осуществлена видимость перечисления от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на сумму 4 000 грн. (платежное поручение ЧП «Хорол-2004» № 687).

Кроме того, в операционный день, то есть 18.05.2007 года, по аналогичной вышеприведенной схеме между ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл - Украина" - ООО "Энергомашстрой" - ООО "Вторметпостач" - ООО "Капитал" - ООО "Технотел" в 10:02:28 ч. перечислена сумма в размере 1 000 тыс. грн., таким образом, осуществлена видимость перечисления от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от марганцевых ферросплавов на сумму 1 000 тыс. грн. (платежное поручение ЧП "Хорол-2004" № 33).

Всего в операционные дни 16.05.2007 г., 17.05.2007 г., 18.05.2007 года в АКБ "Национальные инвестиции", ОСОБА_2 и неустановленные следствием лица путем последовательного перечисления по кругу одних и тех же сумм безналичных средств по счетам указанных предприятий, обеспечили внешнюю видимость того, что ЧП "Хорол-2004" якобы оплачено ООО МПК "Стилл-Украина" за приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов безналичные средства в сумме 89 млн. 614 тыс. 800 грн.

Кроме того, 07.06.2007 г. неустановленные следствием лица, используя остаток средств на текущем счете ООО "Технотел", безналичные денежные средства в сумме 5 млн. 700 тыс. грн. платежным поручением № 757 со счета ООО "Технотел" перечислили на счет ЧП "Хорол-2004", после чего с текущего счета ЧП "Хорол-2004" средства в сумме 5 млн. 700 тыс. грн. ОСОБА_2 перечислил на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" с назначением платежа "оплата за шлак гранулированный, согласно контракту № 17/03 от 17.03.2007 года". Тем самым достигнута преступная цель ОСОБА_2 и неустановленных следствием лиц и осуществлена внешняя видимость частичной оплаты приобретенного шлака по контракту № 17/03. В этот же день в 12:08:20 ч. средства в сумме 5 млн. 700 тыс. грн. с текущего счета ООО МПК "Стилл-Украина" неустановленными следствием лицами возвращены на текущий счет ООО "Технотел" с назначением платежа "возвращения средств за ценные бумаги согласно договору № 224-07-К от 09.04. 2007 года".

Таким образом, 07.06.2007 года денежные средства в сумме 5 млн. 700 тыс. грн. последовательно перечислены между предприятиями: ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл-Украина" - ООО "Технотел", при этом на этапе перечисления 5 млн. 700 тыс. грн. между ЧП "Хорол-2004" и ООО МПК "Стилл-Украина" создана внешняя видимость оплаты приобретения шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов. Учитывая большие суммы платежей, необходимых для создания видимости приобретения ЧП "Хорол-2004" значительных объемов шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов, в этот же день ( 07.06.2007 года) безналичные средства в сумме 5 млн. 700 тыс. грн. перечислены по приведенной выше схеме 15 раз и таким образом осуществлена видимость перерасчета от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов безналичных денежных средств на общую сумму 85 млн. 500 тыс. грн. (платежные поручения ЧП "Хорол-2004" № № 36 - 50).

Кроме того, в этот же операционный день, то есть 07.06.2007 года, по аналогичной приведенной выше схеме между ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл - Украина" - ООО "Технотел" перечислена сумма 4 млн. 128 тыс. грн., таким образом осуществлена видимость перечисления от ЧП "Хорол-2004" на счет ООО МПК "Стилл - Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на сумму 4 млн. 128 тыс. грн. (платежное поручение ЧП "Хорол-2004" № 51).

Также, в этот же операционный день, то есть 07.06.2007 года, по аналогичной приведенной выше схеме между ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл - Украина" - ООО "Технотел" в 11:56:22 ч. перечислена сумма в размере 47 680 тыс. грн., в результате чего осуществлена видимость перерасчета от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на сумму 47 680 тыс. грн. (платежное поручение ЧП "Хорол-2004" № 52).

Также, в этот же операционный день, то есть 07.06.2007 года, по аналогичной приведенной выше схеме между ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл - Украина" - ООО "Технотел" в 11:35:52 ч. перечислена сумма в размере 100 грн., в результате чего осуществлена видимость перечисления от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на сумму 100 грн. (платежное поручение ЧП "Хорол-2004" № 35).

Кроме того, в операционный день, то есть 08.06.2007 года, по аналогичной приведенной выше схеме между ООО "Технотел" - ЧП "Хорол-2004" - ООО МПК "Стилл - Украина" - ООО "Технотел" в 10:01:59 ч. перечислена сумма в размере 400 грн., в результате чего осуществлена видимость перечисления от ЧП "Хорол-2004" на текущий счет ООО МПК "Стилл-Украина" за якобы приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на сумму 400 грн. (платежное поручение ЧП "Хорол-2004" № 53).

Всего, в операционные дни 07.06.2007 г., 08.06.2007 г. в АКБ "Национальные инвестиции" ОСОБА_2 и неустановленные следствием лица путем последовательного перечисления по кругу одних и тех же сумм безналичных средств между счетами указанных предприятий, обеспечили внешнюю видимость того, что ЧП "Хорол-2004" якобы выплатило ООО МПК "Стилл - Украина" за приобретенный шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов безналичные денежные средства в сумме 89 млн. 676 тыс. 180 грн.

Таким образом, ОСОБА_2 и неустановленные следствием лица путем последовательного перечисления по кругу одних и тех же сумм безналичных средств между счетами указанных предприятий обеспечили внешнюю видимость того, что ЧП "Хорол- 2004" 16.05.2007 г., 17.05.2007 г., 18.05.2007 г., 07.06.2007 г. и 08.06.2007 г. якобы оплатило ООО "МПК "Стилл-Украина" по контракту № 17/03 от 17.03.2007 г. за приобретение шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов средства на общую сумму 179 290 980 грн., закончив, таким образом, оформление документальной видимости якобы приобретения ЧП "Хорол-2004" шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов и его оплату через банковское учреждение.

В дальнейшем ОСОБА_2, сознавая, что ЧП "Хорол-2004" фактически хозяйственную деятельность по приобретению шлака гранулированного не осуществляло, а используется им и неустановленными следствием лицами для расхищения средств государственного бюджета под видом возмещения излишне оплаченного налога на добавленную стоимость, в июне и июле 2007 года вел учет первичных документов в части "приобретения" и "оплаты" шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов в регистрах бухгалтерского и налогового учета предприятия.

Так, при неустановленных следствием обстоятельствах ОСОБА_2, подписал в графе "руководитель" и "главный бухгалтер" составленные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за июнь, июль 2007 года, в которых в составе налогового кредита отображены суммы налога на добавленную стоимость, указанные в налоговых накладных, составленных от имени ООО МПК "Стилл-Украина", в размере 14 млн. 935 тыс. 800 грн. и 14 млн. 946 тыс. 030 грн., соответственно.

В дальнейшем, указанные декларации 10.07.2007 года и 20.08.2007 года были предоставлены ОСОБА_2 в ГНИ в Жовтневом районе г. Луганска, где зарегистрированы, как официальные, отчетные документы ЧП "Хорол-2004".

При этом, ОСОБА_2 и другие неустановленные следствием лица, достоверно зная принципы начисления и уплаты налога на добавленную стоимость, понимали, что в связи с документальным оформлением якобы осуществленного приобретения ЧП "Хорол- 2004" шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов у ООО "МПК "Стилл-Украина" и при отсутствии другой деятельности, у ЧП "Хорол-2004" возникает право на отображение в составе налогового кредита сумм налога на добавленную стоимость, указанных в налоговых накладных, выданных от имени ООО МПК "Стилл-Украина", достоверно отдавали себе отчет в том, что подписанные ОСОБА_2 налоговые декларации с НДС ЧП "Хорол-2004" являются основанием для возмещения предприятию якобы излишне выплаченного в бюджет налога на добавленную стоимость (п.п. 7.7.4 п.7.4 ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость").

Кроме этого, директор ЧП "Хорол - 2004" ОСОБА_2 лично подписал составленные при неустановленных следствием обстоятельствах расчеты сумм бюджетного возмещения за июнь, июль 2007 года, в которых указал суммы, которые подлежат бюджетному возмещению ЧП "Хорол-2004" в размере 14 млн. 935 тыс. 800 грн. и 14 млн. 946 тыс. 030 грн., а всего на общую сумму 29 млн. 881 тыс. 830 грн., которые 10.07.2007 года и 20.08.2007 года предоставил в ГНИ в Жовтневом районе г. Луганска.

Также директор ЧП "Хорол-2004" ОСОБА_2 лично подписал составленные при неустановленных обстоятельствах заявления о возвращении сумм бюджетного возмещения за июнь, июль в 2007 году, в которых указал суммы, которые подлежат бюджетному возмещению ЧП "Хорол-2004" в размере 14 млн. 935 тыс. 800 грн. и 14 млн. 946 тыс. 030 грн., которые 11.07.2007 года под № 31581 и 20.08.2007 года под № 44128 предоставил в ГНИ в Жовтневом районе г. Луганска.

Заявленная директором ЧП "Хорол - 2004" ОСОБА_2 в июне и июле 2007 года сумма бюджетного возмещения по налогу на добавленную стоимость в размере 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп., 31.10.2007 года была возмещена из бюджета государства на расчетный счет ЧП "Хорол-2004" № 26001009201, открытый в Первом Киевском филиале АКБ "Интеграл-Банк", МФО № 380344.

Проведенной по делу судебно-экономической экспертизой установлено, что по операциям перечисления одних и тех же безналичных средств в мае 2007 года:

-2 609 800 грн., 2 623 000 грн., 2 900 000 грн. и июне 2007 года - 47 680 грн., 4 128 000 грн., 5 700 000 грн., создана видимость осуществления оплаты ЧП "Хорол-2004" в адрес ООО МПК "Стилл-Украина" за шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов соответственно 74 млн. 679 тыс. грн. и 74 млн. 730 тыс. 150 грн., в связи с чем суммы НДС к налоговому кредиту ЧП "Хорол-2004" в июне 2007 года - 14 млн. 935 тыс. 800 грн. и июле 2007 года - 14 млн. 946 тыс. 030 грн. включены необоснованно.

При условии того, что товар (шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов) предприятием, задействованным в схеме поставки шлака, его производителем - ОАО "Никопольский завод ферросплавов" не отпускался, налоговый кредит ЧП "Хорол-2004" с НДС за июнь, июль 2007 года при проведении операций с ООО МПК "Стилл-Украина" относительно покупки-продажи шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов, сформирован необоснованно.

Таким образом, ОСОБА_2 незаконно присвоил чужое имущество в виде денежных средств из государственного бюджета Украины путем незаконного возмещения налога на добавленную стоимость за июнь - июль 2007 г. в сумме 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп., что в шестьсот и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, то есть является ущербом в особо крупных размерах.

Кроме того, ОСОБА_2, будучи служебным лицом - директором ЧП "Хорол- 2004", имея цель незаконного присвоения бюджетных денежных средств в особо крупных размерах, путем создания видимости финансовохозяйственной деятельности предприятия и как следствие - создания незаконного налогового кредита, в 2007 году совершил служебный подлог, то есть внес в официальные документы заведомо ложные сведения, составил и выдал заведомо ложные документы, что повлекло тяжелые последствия в виде материального ущерба государства на сумму 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп., при следующих обстоятельствах.

Так, ОСОБА_2 преднамеренно с целью незаконного присвоения бюджетных средств при неустановленных следствием обстоятельствах, месте и времени, в марте, апреле, мае и июне 2007 г. организовал изготовление заведомо ложных документов, а именно:

- контракта № 17/03 от 17.03.2007 г., согласно которому ЧП "Хорол-2004" в мае 2007 года приобретает у ООО "МПК Стилл-Украина" шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 1 460 тыс. тонн на сумму 89 млн. 614 тыс. 800 грн. (в том числе налог на добавленную стоимость - 14 млн. 935 тыс. 800 гривен);

- акта приемки-передачи № 1/1 от 14.05.2007 г., согласно которому ЧП "Хорол-2004" принял шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 1 460 тыс. тонн на сумму 89 млн. 614 тыс. 800 грн. (в том числе НДС - 14 млн. 935 тыс. 800 гривен);

- расходной накладной № УУ - 6 от 14.05.2007 года;

- контракта № 17/03 от 17.03.2007 г., согласно которому ЧП "Хорол-2004" в июне 2007 года приобретает у ООО "МПК Стилл-Украина" шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 1 460 тыс. тонн на сумму 89 млн. 676 тыс. 180 грн. (в том числе налог на добавленную стоимость - 14 млн. 946 тыс. 030 гривен);

- акта приемки-передачи № 2 от 11.06.2007 г., согласно которому ЧП "Хорол-2004" принял шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов в количестве 1 461 тыс. тонн на сумму 89 млн. 676 тыс. 180 грн. (в том числе НДС - 14 млн. 946 тыс. 030 гривен);

- расходной накладной № 3 от 11.06.2007 года;

- договора складского хранения № 17/03/01 от 29.03.2007 г., заключенного между ЧП "Хорол-2004" и ООО "ТД Эксим-Трейдинг" (хранитель), согласно которому хранитель принимает и обязуется хранить товар на складской площадке открытого типа;

- акта приемки-передачи товара на ответственное хранение № 1/05 от 14.05. 2007 года шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов в количестве 1460 тыс. тонн;

- акта приемки-передачи товара на ответственное хранение № 2 от 11 июня 2007 года шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов в количестве 1461 тыс. тонн;

- договора покупки-продажи ценных бумаг № 222-07-К от 05.04.2007 г. на выполнение Договора поручения № 221-07-Б от 05.04.2007 г., согласно которым ЧП "Хорол-2004" обязуется купить и оплатить, а ООО "Диварстрансгруп" продать и передать ценные бумаги (простые векселя), эмитент ГО АО "Шахта Пролетарская";

- договора поручения № 221-07-Б от 05.04.2007 г.;

- акта приемки-передачи ценных бумаг № 1 от 05.04.2007 г. к Договору покупки- продажи ценных бумаг № 222-07-К от 05.04.2007 г.;

- отчета поверенного (Акт приемки-передачи выполненных работ) от 25.04.2007 г.;

- договора покупки-продажи ценных бумаг № 226-07-К от 11.04.2007 г. на выполнение Договора поручения № 225 -07-Б от 11.04.2007 г., согласно которым ЧП "Хорол-2004" обязуется продать и передать, а ООО "Технотел" купить и оплатить ценные бумаги (простые векселя), эмитент ГО АО "Шахта Пролетарская";

- договора поручения № 225-07-Б от 11.04.2007 г.;

- акта приемки-передачи ценных бумаг № 1 от 11.04.2007 г. к Договору покупки-продажи ценных бумаг № 226-07-К от 11.04.2007 г.;

- отчета поверенного (Акт приемки-передачи выполненных работ) от 25.04.2007 г., которые не удостоверяли фактические обстоятельства финансовохозяйственной деятельности предприятия.

Указанные выше подделанные документы ОСОБА_2 при неустановленных следствием обстоятельствах, месте и времени использовал при проведении расчетов сумм бюджетного возмещения, которые внес в налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за июнь, июль 2007 года и дополнений № 3 и № 4 к налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость, которые являются официальными документами и по своему содержанию не соответствуют действительности.

Так, в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за июнь 2007 г. (вх. № 31581 от 11.07.2007 г.) и дополнении № 3 к налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость " Расчет суммы бюджетного возмещения " в строку "показатели", колонку:

№ 1 "остаток отрицательного значения предыдущего налогового периода, за вычетом суммы налога, которая подлежит уплате в бюджет по итогам текущего отчетного периода (строка 24 налоговой декларации отчетного налогового периода)", внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 935 тыс. 800 гривен;

№ 2 "сумма налогового кредита предыдущего налогового периода (строка 17 налоговой декларации предыдущего налогового периода)" внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 935 тыс. 800 гривен;

№ 3 "сумма налогового кредита предыдущего налогового периода, фактически оплаченная получателем товаров (услуг) в предыдущем налоговом периоде поставщикам таких товаров (услуг)" внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 935 тыс. 800 гривен;

№ 4 "сумма, которая подлежит бюджетному возмещению на счет плательщика в банке" внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 935 тыс. 800 гривен;

В налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за июль 2007 г. (вх. № 44128 от 20.08.2007 г.) и дополнении № 3 к налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость "Расчет суммы бюджетного возмещения" в строку "показатели", колонку:

№ 1 "остаток отрицательного значения предыдущего налогового периода, за вычетом суммы налога, которая подлежит уплате в бюджет по итогам текущего отчетного периода (строка 24 налоговой декларации отчетного налогового периода)" внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 946 тыс. 030 гривен;

№ 2 "сумма налогового кредита предыдущего налогового периода (строка 17 налоговой декларации предыдущего налогового периода)" внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 946 тыс. 030 гривен;

№ 3 " сумма налогового кредита предыдущего налогового периода, фактически оплаченная получателем товаров (услуг) в предыдущем налоговом периоде поставщикам таких товаров (услуг)" внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 946 тыс. 030 гривен;

№ 4 "сумма, которая подлежит бюджетному возмещению на счет плательщика в банке" внес сумму налога на добавленную стоимость, которая составляет 14 млн. 946 тыс. 030 гривен;

При этом ОСОБА_2, продолжая свое преступное намерение, направленное на незаконное присвоение бюджетных денежных средств, подписал и заверил печатью ЧП "Хорол-2004" вышеупомянутые заведомо ложные декларации с дополнениями № 3 и № 4, которые в дальнейшем предоставил в ГНИ в Жовтневом районе г. Луганска.

31.10.2007 г. незаконно заявленные к возмещению из государственного бюджета денежные средства в сумме 14 млн. 900 тыс. 097 грн. 22 коп. и 14 млн. 946 тыс. 030 грн., согласно платежных поручений УДК в Жовтневом районе г. Луганска № 1254, № 1255 с назначением платежа "возмещение налога на добавленную стоимость на счет плательщика" были перечислены на расчетный счет ЧП "Хорол-2004" № 26001009201, открытый в Первом Киевском филиале АКБ "Интеграл - Банк".

Согласно заключению эксперта СТКОР Шевченковского РУ научно - исследовательского экспертно-криминалистического центра при ГУ МВД Украины в г. Киеве № 62 от 01 апреля в 2009 г., по результатам проведенной почерковедческой экспертизы установлено, что подписи от имени гражданина ОСОБА_2 в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за 6-й месяц 2007 г., расчета суммы бюджетного возмещения ЧП "Хорол-2004" за 6-й месяц 2007 г., заявлении о возвращении суммы бюджетного возмещения ЧП "Хорол-2004" за 6-й месяц 2007 г., налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за 7-й месяц в 2007 г., расчета суммы бюджетного возмещения ЧП "Хорол-2004" за 7-й месяц 2007 г., заявлении о возвращении суммы бюджетного возмещения ЧП "Хорол-2004" за 7-й месяц в 2007 г., карточке с образцами подписей гражданина ОСОБА_2 и оттиска печати ЧП "Хорол-2004" по счету № 260043114849, открытому в АБ "Национальные инвестиции", карточке с образцами подписей гражданина ОСОБА_2 и оттиска печати ЧП "Хорол-2004" по счету № 26001009201, открытом в Первом Киевском филиале АКБ "Интеграл - Банк", выполнены гражданином ОСОБА_2.

Таким образом, ОСОБА_2 причинил тяжкие последствия, которые выразились в причинении материальных убытков государству на сумму 29 млн.846 тыс.127 грн.22 коп., что в 250 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Незаконное присвоение 31.10.2007 года денежных средств государственного бюджета в сумме 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп. при вышеизложенных обстоятельствах, то есть, совершение ОСОБА_2 преступлений, предусмотренных ст. 191 ч. 5 и ст. 366 ч. 2 УК Украины, предшествовало легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем.

Так, заранее готовясь к легализации 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп., полученных в результате совершения общественно - опасного противоправного деяния при выше изложенных обстоятельствах, ОСОБА_2 вместе с неустановленной следствием группой лиц, с целью маскировки местонаходжения средств, 31.10.2007 года при неустановленных следствием обстоятельствах, месте и времени, перечислил незаконно полученные денежные средства со счета ЧП "Хорол-2004" № 26001009201 в Первом Киевском филиале АКБ "Интеграл - Банк" на счет ООО "Прачка" № 26001006301, открытый в Первом Киевском филиала АКБ "Интеграл - Банк".

Согласно аналитической справки по № 23/35-40/33181680 от 15.04.2009 года "О результатах анализа операций, связанных с получением бюджетного возмещения на расчетный счет ЧП "Хорол-2004" в период с 01.02.2007 года по 01.11.2007 года установлено, что 31.10.2007 года с согласия ГНИ Жовтневого района г. Луганска со счета Управления Государственного Казначейства в Жовтневом районе г. Луганска на расчетный счет ЧП "Хорол-2004" № 26001009201, открытый в Первом Киевском филиале АКБ "Интеграл - Банк", перечислены денежные средства в сумме 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп. с назначением платежа "возмещение налога на добавленную стоимость на счет плательщика". В этот же день указанные денежные средства (за исключением средств на банковское обслуживание) с назначением платежа "займ, согласно договора займа Б/н от 30.10.2007 года" с расчетного счета ЧП "Хорол-2004" № 26001009201 были перечислены на расчетный счет ООО "Прачка" № 26001006301, открытый директором предприятия ОСОБА_3 в Первом Киевском филиале АКБ "Интеграл - Банк".

В соответствии с письмом Отдела регистрации актов гражданского состояния Оболонского районного управления юстиции г. Киева под № 2080/02-25 от 20.05. 2008 года гр-н ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, зарегистрирован и значится умершим на основании актовой записи № 1066, сделанной 21.05.1999 года.

В результате проведенной проверки и анализа операций, связанных с получением бюджетного возмещения на расчетный счет ЧП "Хорол-2004" в период с 01.02.2007 года по 01.11.2007 года установлено:

- суммы налога на добавленную стоимость, указанные в декларациях по налогу на добавленную стоимость за июнь, июль 2007 года заявлены необоснованно, в связи с фактическим отсутствием товара, чем нарушены п.п. 7.4.1, п. 7.4 ст. 7, п. п. 7.7.2 ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" от 03.04.1997 года по № 168/97-ВР;

- факт безосновательного получения на счет ЧП "Хорол-2004" в 2007 году путем бюджетного возмещения средств в размере 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 копеек;

Согласно ст. 2 Закона Украины "О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем" от 28.11.2002 года № 249-1У" к легализации (отмыванию) доходов данным Законом относятся действия, направленные на укрывательство или маскировку незаконного происхождения средств или другого имущества или владения ими, прав на такие средства или имущество, источники их происхождения, местонахождение, перемещение, а так же приобретение, владение или использование средств или другого имущества…»

Таким образом, ОСОБА_2 по предварительному сговору с неустановленной следствием группой лиц совершили финансовую операцию, перечислив незаконно полученные 29 млн. 846 тыс. 127 грн. 22 коп. (за исключением средств на банковское обслуживание) на счет ООО "Прачка" в виде "ссуды", на основании подделанного договора займа Б/н от 30.10.2007 г., заключенного между предприятиями, согласно которому ЧП "Хорол-2004" предоставляет ООО "Прачка" займ в сумме 29 млн. 846 тыс. грн. - легализация (отмывание) доходов, что в восемнадцать тысяч раз превышает установленную законом социальную льготу, то есть является особо крупным размером.

На указанный приговор подал апелляцию прокурор, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции.

В апелляции с изменениями, прокурор, не оспаривая доказанности виновности осуджненного и правильности квалификации его действий, ссылаясь на несоответствие назначенного наказания степени тяжести совершенных преступлений и личности осужденного вследствие мягкости, неправильность применения судом уголовного закона, а также указывая на нарушения судом первой инстанции уголовно-процесуального закона, просит приговор Святошинского районного суда г. Киева от 18 апреля 2012 года отменить, уголовное дело в отношении ОСОБА_2 по ст.ст. 191 ч.5, 209 ч.3, 366 ч.2 УК Украины направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе судей.

Обосновывая свои требования, апеллянт полагает, что суд первой инстанции, назначая наказание ОСОБА_2, не в полной мере учел данные о его личности, степень тяжести совершенных им преступлений, два из которых отнесены к особо тяжким, и которые повлекли за собой нанесение убытков государству в размере 29 млн.846 тис.127 грн. 22 коп., вместе с тем осужденным не было предпринято никаких действий по возвращению этих средств.

Кроме того, как указывает апеллянт, нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии у осужденного такого смягчающего обстоятельства, как искреннее раскаяние, поскольку ОСОБА_2 на протяжении досудебного и судебного следствия свою вину не признавал, отказывался от дачи показаний и пытался ввести следствие и суд в заблуждение, что свидетельствует о его безразличном отношении к совершенным преступлениям.

По мнению апеллянта, суд при назначении наказания также не принял во внимание конкретные обстоятельства дела, а именно неоднократность и систематичность незаконных действий ОСОБА_2

Также апеллянт обращает внимание на то обстоятельство, что вывод суда о том, что ОСОБА_2 положительно характеризуется, не соответствует данным характеристики, которая находится в материалах дела.

С учетом приведенных доводов апеллянт полагает, что суд, при назначении наказания ОСОБА_2 необоснованно применил положения ст.69 УК Украины и назначил наказание, которое не является достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений.

Кроме того, как указывает апеллянт, судом допущено ряд существенных нарушений уголовно-процессуального закона во время проведения судебного следствия.

Так, по мнению апеллянта, судом безосновательно были оглашены показания ряда свидетелей, которые положены в основу обвинительного приговора, при этом достоверные причины их неявки в судебное заседание судом установлены не были.

При вынесении приговора, по мнению апеллянта, суд допустил несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, поскольку в приговоре, как на доказательства виновности осужденного, сослался на данные трех справок, составленных в 2007 году ГНИ в Жовтневом районе г. Днепропетровска, которые противоречат данным досудебного следствия в целом и собранным по делу доказательства. При этом суд не учел, что следователем в обвинительном заключении указано о противоречивости таких данных и несостоятельности таких доказательств.

В поданных возражениях на апелляцию прокурора, защитник просит апелляцию прокурора оставить без удовлетворения, а приговор Святошинского районного суда г. Киева от 18 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_2 - без изменений.

Рассмотрев дело в пределах апелляционных требований, заслушав доклад судьи, пояснения прокурора, которая поддержала доводы апелляции и просила ее удовлетворить, пояснения осужденного и его защитника, которые возражали против удовлетворения апелляции прокурора, проведя судебные прения и предоставив последнее слово осужденному, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция прокурора подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями п.п.2,3 ч.1 ст. 367 УПК Украины несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенное нарушение уголовно-процесуального закона являются основаниями для отмены или изменения приговора суда.

Согласно требованиям п.п. 2, 4 ч.1 ст. 369 УПК Украины приговор считается таким, который не соответствует фактическим обстоятельства дела, в том числе и когда суд не принял во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы, когда выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия.

Существенными нарушениями уголовно-процессуального закона согласно ч.1 ст. 370 УПК Украины являются такие нарушения УПК Украины, которые препятствовали или могли препятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.

Исходя из содержания ст.ст. 323, 327 УПК Украины, приговор суда является обоснованным в том случае, если он постановлен на материалах, полностью собранных, всесторонне исследованных и правильно оцененных судом, а выводы суда о событии преступления и о виновности подсудимого в его совершении с достоверностью усматриваются из материалов дела. Для этого в приговоре должны быть проанализированы и оценены все рассмотренные в судебном заседании доказательства, которые как подтверждают выводы суда, так и опровергают их.

Кроме того, в соответствии со ст. 334 УПК Украины, мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с обязательным указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления. Таким образом, в мотивировочной части приговора необходимо указать весь объем обвинения, признанного доказанным. При этом мотивировочная часть приговора должна быть изложена так, чтобы не было противоречивых выводов, что может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Проверив материалы уголовного дела, коллегия судей пришла к выводу о том, что судом первой инстанции указанные требования закона надлежащим образом не выполнены.

Как усматривается из обжалуемого решения, суд первой инстанции, в нарушение указанных требований уголовно-процесуального закона, в мотивировочной части приговора не указал формулировку обвинения, признанного судом доказанным, а фактически полностью воспроизвёл (скопировал) обвинение, предъявленное ОСОБА_2 органами досудебного следствия и изложенное в обвинительном заключении.

При этом суд допустил противоречия в своих выводах, излагая фактические обстоятельства преступления, предусмотренного ч.2 ст. 366 УК Украины.

Так, указывая в начале обвинения о том, что ОСОБА_2 и неустановленные следствием лица при неустановленных следствием обстоятельствах оформили первичные документы, которые должны свидетельствовать о якобы осуществленной передаче шлака гранулированного от производства марганцевых ферросплавов от ООО МПК "Стилл-Украина" ЧП "Хорол-2004", а именно: акты приемки-передачи № 1/1 от 14.05.2007 г., № 2 от 11.06.2007 г., расходные накладные № УУ-6 от 14.05.2007 г., № 3 от 11.06.2007 г., спецификации и налоговые накладные № 2/1 от 14.05.2007 г., № 3 от 11.06.2007 г., суд первой инстанции в приговоре в дальнейшем, без изложения обстоятельств составления таких документов и лиц, которые их непосредственно составили и выдали, указал о том, что ОСОБА_2 организовал изготовление заведомо неправдивых документов, в том числе и вышеуказанных, которые в дальнейшем использовал при проведении расчетов сумм бюджетного возмещения и внес в налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ЧП "Хорол-2004" за июнь, июль 2007 года и дополнений № 3 и № 4 к налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость, которые являются официальными документами и по своему содержанию не соответствуют действительности.

Кроме того, суд первой инстанции не учёл положения ст. 299 УПК Украины, согласно которым допрос подсудимого, если он не отказывается от дачи показаний, проводится обязательно, а также не обратил внимание на то, что согласно ст. 334 УПК Украины в мотивировочной части приговора должно быть отображено отношение подсудимого к предъявленному обвинению, а также изложен анализ доводов, указанных им в свою защиту. С учетом того, что подсудимый в судебном заседании изменил свои показания, которые давал во время досудебного следствия, суд должен был досконально проверить как те, так и иные показания, выяснить причину изменения показаний и в результате надлежащего исследования дать им в приговоре оценку в совокупности с иными доказательствами по делу.

Так, согласно данным протокола судебного заседания, в начале судебного следствия, после оглашения обвинительного заключения и гражданского иска по делу, подсудимый ОСОБА_2 пояснил, что вину в инкриминированных ему преступлениях он признает частично, указывая, что его действия свидетельствуют лишь о наличии халатности, а также подсудимый изъявил желание давать по делу показания ( т. 25 л.д. 33).

Будучи допрошенным в судебном заседании 07.10.2011 года, ОСОБА_2 дал показания о том, что преступления, предусмотренные ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 209 ч.3 УК Украины, он не совершал и не вступал в предварительный сговор с иными лицами с целью завладения средствами государственного бюджета, указав при этом на определенные обстоятельства, которые свидетельствуют о его непричастности к совершению этих преступлений, а также обратил внимание суда на неполноту досудебного следствия, ненадлежащее установление органами досудебного следствия ряда обстоятельств, которые имеют существенное значение по делу и могут свидетельствовать о его невиновности в тех преступлениях, в которых его обвиняют. Не признал подсудимый и гражданский иск, заявленный по делу ( т. 25 л.д. 83 - 90).

Такую позицию ОСОБА_2 поддерживал во время всего досудебного следствия.

В дальнейшем, по ходатайству защитника судебное следствие по делу было возобновлено судом, поскольку подсудимый изъявил желание дать дополнительные показания по сути обвинения.

В своих дополнительных показаниях в судебном заседании 17.04.2012 года ОСОБА_2 указал, что признает свою вину в совершении всех инкриминируемых ему преступлениях, подтверждает все, что указано в обвинительном заключении и такая его позиция является добровольной, а также дал юридическую квалификацию своих действий. Признал подсудимый и гражданский иск. ( т. 25 л.д. 180 - 181). На этом, согласно протоколу судебного заседания допрос подсудимого был окончен и суд перешел к судебным прениям.

В приговоре суд указал, что подсудимый свою вину в совершенных преступлениях, предусмотренных ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 209 ч.3 УК Украины, признал полностью и не возражал против фактических обстоятельств дела.

Вместе с тем, такой вывод суда является необоснованным, поскольку, в нарушение требований ст. 300 УПК Украины, во время проведения судебного следствия и после изменения своего отношения к содеянному, ОСОБА_2 по обстоятельствам предъявленного ему обвинения в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2, 209 ч. 3 УК Украины, допрошен не был, не смотря на то, что он не отказывался давать показания по сути дела.

Не отказался подсудимый при этом и от своих первоначальных показаний, а так же доводов, указанных им в начале судебного следствия, в свою защиту.

Коллегия судей обращает свое внимание и на то обстоятельство, что во время досудебного следствия ОСОБА_2 также не признавал свою виновность в предъявленном ему органами досудебного следствия обвинении и фактически не давал подробные показания по делу, которые могли бы стать предметом дополнительной проверки органами досудебного следствия с целью всестороннего, полного и объективного установления всех фактических обстоятельств по делу ( т.21 л.д. 46, 55-59, 71-82, 104-125, 130-135, 174, т.25 л.д. 83-90).

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о полном признании подсудимым своей вины в предъявленном ему обвинении, является несостоятельным и с учётом того, что в суде апелляционной инстанции ОСОБА_2 сообщил, что преступления, за которые он осужден, совершил самостоятельно, без участия иных лиц, то есть признаёт свою вину не в том объеме, как суд указал в приговоре.

Таким образом, коллегия судей считает, что, поскольку показання подсудимого являются источником доказательств, а также способом защиты подсудимым своих интересов, суд, лишив его права на такой способ защиты, допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое исключало возможность постановления приговора.

Кроме того, в подтверждение виновности ОСОБА_2 суд сослался в приговоре на показания свидетелей, а также письменные доказательства по делу. Однако указанные доказательства суд скопировал из обвинительного заключения, при этом не раскрыл суть большинства из них и не указал какие именно обстоятельства они подтверждают или опровергают, то есть фактически надлежащим образом не проверил представленные органом досудебного следствия доказательства и не дал им соответствующую оценку.

Так, ввиду отсутствия анализа доказательств, указанных в приговоре судом, остаётся непонятным какое значение для подтверждения виновности ОСОБА_2 в предъявленном обвинении имеют ряд документов, в том числе и процессуальных, составленных органом досудебного следствия, перечисленных судом на листах 27-29, 32-34 приговора ( т.25 л.д. 211-213, 216- 218).

О нарушении судом требований уголовно-процессуального закона в части анализа и оценки доказательств по делу свидетельствует и то обстоятельство, что суд в приговоре как на доказательства виновности ОСОБА_2 в совершении инкриминируемых ему преступлений, сослался на ряд документов, которые фактически опровергают обвинение, при этом не проанализировал данные, которые в них содержатся, и не указал о допустимости таких доказательств с учетом тех обстоятельств, которые были установлены непосредственно судом.

Так, не дана судом надлежащая оценка:

- данным, которые содержатся в справке ГНИ в Жовтневом районе г. Днепропетровска от 20.08.2007 года № 1335/23-515/34774764 «О результатах невыезной документальной проверки ООО «МПК «Стилл-Украина» по вопросам правовых взаимоотношений с ЧП «Хорол-2004» в части налоговых накладных от 14.05.2007 года № 2/1 и 11.06.2007 года № 5/3, согласно которым ООО «МПК «Стилл-Украина» на основании контракта от 17.03.2007 года № 17/3 поставило ЧП «Хорол-2004» шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на общую сумму 179 390 980 грн. ( т.5 л.д. 135-140);

- данным, которые содержатся в справке ГНИ в Жовтневом районе г. Днепропетровска от 27.08.2007 года № 1337/23-515/34774764 «О результатах невыезной документальной проверки ООО «Энергомашстрой» по вопросам правовых взаимоотношений с ООО «МПК «Стилл-Украина» в части налоговых накладных от 28.03.2007 года № 1, 17.05.2007 года № 6, 18.05.2007 года № 8, согласно которым ООО «Энергомашстрой» на основании договора от 12.03.2007 года № 1203/07 поставило ООО «МПК «Стилл-Украина» шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на общую сумму 179 115 720 грн. ( т.5 л.д. 141-145);

- данным, которые содержатся в справке ГНИ в Жовтневом районе г. Днепропетровска от 03.09.2007 года № 55/231 «О результатах невыезной документальной проверки ООО «Вторметпостач» по вопросам правовых взаимоотношений с ООО «Энергомашстрой» в части налоговых накладных от 27.03.2007 года № 6, 17.05.2007 года № 10, 18.05.2007 года № 12, согласно которым ООО «Вторметпостач» на основании договора от 05.03.2007 года № 050307 поставило ООО «Энергомашстрой» шлак гранулированный от производства марганцевых ферросплавов на общую сумму 179 057 300 грн. ( т.5 л.д. 141-145).

Не дана также судом надлежащая оценка показаниям свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, которые принимали непосредственное участие в проведении указанных проверок.

Заслуживают внимание и доводы апелляции прокурора о том, что суд первой инстанции нарушил требования п.2 ч.1 ст. 306 УПК Украины в части оглашения во время судебного следствия показаний свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, данных ими во время досудебного следствия ( т. 25 л.д. 157 - 158), поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо подтверждения получения указанными свидетелями судебной повестки, а также достоверные данные об уважительности причин, которые препятствовали явке свидетелей в судебное заседание. Таким образом, судом были нарушены принципы диспозитивности и состязательности.

С учетом изложенного, доводы апелляции прокурора о нарушении судом уголовного-процессуального закона являются обоснованными.

Кроме того, не лишены оснований и доводы апелляции прокурора о необоснованном применении судом положений ст. 69 УК Украины при назначении наказания ОСОБА_2 за совершение преступлений, предусмотренных ст.ст. 191 ч.5, 209 ч.3 УК Украины, поскольку вывод суда о наличии такого смягчающего наказание обстоятельства, как чистосердечное раскаяние осужденного, не соответствует действительности.

Из материалов уголовного дела усматривается, что ни во время досудебного следствия, ни в суде ОСОБА_2 не указывал данные о лицах, которые причастны к совершению преступлений, предусмотренных ст.ст. 191 ч.5, 209 ч.3 УК Украины, вследствие чего к уголовной ответственности не привлечены все лица, виновные в расхищении средств государственного бюджета Украины в особо крупных размерах, а поэтому нет оснований полагать, что ОСОБА_2 в данном случае даёт своему поведению должную оценку и действительно готов нести предусмотренную законом ответственность.

Кроме того, как правильно указывает прокурор, суд первой инстанции, решая вопрос о назначении наказания, не полностью учел степень тяжести совершенных ОСОБА_2 преступлений, его роль в их совершении, которую суд и не мог установить с учетом того, что не допрашивал ОСОБА_2 по сути предъявленного ему обвинения, а так же то обстоятельство, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции осужденный не предпринял никаких мер к возмещению причиненного преступлением ущерба, размер которого составляет 2 984 6127,22 грн.

Таким образом, апелляция прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, с изменениями является обоснованной и подлежит удовлетворению, а приговор суда первой инстанции в соответствии со ст.ст. 367, 369, 370 УПК Украины - отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе судей.

Во время нового судебного рассмотрения необходимо учесть изложенное, в соответствии со ст. 22 УПК Украины полно и всесторонне исследовать все обстоятельства дела, проверить правильность и соответствие объема предъявленного обвинения имеющимся в деле доказательствам, обратив при этом внимание на правильность квалификации действий ОСОБА_2 по ч.2 ст. 366 УПК Украины, то есть постановить по делу мотивированное, законное и обоснованное решение с соблюдением требований уголовного и уголовно-процессуального законов.

Если при новом рассмотрении дела суд придет к выводу о виновности ОСОБА_2 в полном объеме обвинения, то назначенное ему наказание с применением ст. 69 УК Украины в виде лишения свободы в таком же размере необходимо считать мягким.

Оснований для изменения ОСОБА_2 меры пресечения в виде содержания под стражей коллегия судей не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,

О п р е д е л и л а:

Апелляцию прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, с изменениями - удовлетворить, а приговор Святошинского районного суда г. Киева от 18 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_2 - отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 209, ч.2 ст. 366 УК Украины, направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_2 оставить без изменения - содержание под стражей.

Судьи:

_____ _______ ______

Павленко О.П. Лясковская В.И. Юденко Т.Н.