Постанова № 25964554, 06.09.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" вересня 2012 р.Справа № 27/17-4975-2011 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Лисенко В.А.

(склад судової колегії змінений розпорядженнями голови суду № 278 від 18.04.12 р., № 295 від 23.04.12 р, № 543 від 20.07.12 р., розпорядженням в.о. голови суду № 657 від 05.09.12 р.)

при секретарі судового засідання Юзефович Ю.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Розенбойм Ю.О. - по довіреності;

від відповідача:

- Вахідова А.В. - по довіреності,

- Сухачова К.В. - по довіреності

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Віннер-Одеса"

на рішення господарського суду Одеської області від 20 лютого 2012 року

за позовом Агропромислового торгівельного дому „СГ" (підприємство у вигляді ТОВ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю „Віннер-Одеса"

про зобов'язання провести заміну товару неналежної якості

Сторони належним чином повідомлені про час і місце судового засідання.

В судовому засіданні 19.04.12 р. згідно ст. 77 ГПК України оголошено перерву до 24.04.12 р.

У судовому засіданні 06.09.12 р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2011 р. Агропромисловий торгівельний дім «СГ»(підприємство у вигляді ТОВ), надалі- позивач, звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Віннер-Одеса" (надалі відповідач) про зобов'язання провести заміну товару неналежної якості, а саме -автомобіля марки Range Rover кольору Java Black (697) чорний vin SALLMAМ248А287607, державний номер ВН 3789СН на аналогічний товар, що відповідає специфікації, наведеній в Додатку №1 до договору комісії №08/1008 LR1 від 08 жовтня 2008 року, шляхом передачі зазначеного «аналогічного товару»Агропромисловому торгівельному дому «СГ»(Підприємство з обмеженою відповідальністю, код ЄДРПОУ 30948582) з одночасним поверненням (вилученням на користь) Товариству з обмеженою відповідальністю «Віннер-Одеса»(код ЄДРПОУ 32971096) вказаного вище автомобіля з державним номером ВН 3789СН

Позовні вимоги обґрунтовані посиланнями на те, що в жовтні 2008 року за договором комісії позивач придбав у відповідача вказаний вище транспортний засіб (надалі автомобіль), в роботі якого протягом 2010-2011 років постійно виникають збої в роботі електронної складової («електроніка машини»), а також інші викликані цим збої, що перешкоджають його нормальній експлуатації, зокрема виникають «зависання»мультимедійного блоку, комп'ютер автомобіля повідомляє про несправність двигуна, виникають збої в роботі часового механізму авто («довільний»хід, у тому числі -у зворотний бік), «зникає»«пам'ять»крісел.

У зв'язку з цим позивач змушений постійно передавати автомобіль до сервісного центру відповідача. Після того, як зі слів працівників відповідача, недоліки в роботі автомобіля усувалися, він повертався позивачу. Через незначний час після завершення кожного ремонту, збої - у тому числі й ті, що нібито були усунуті - виникали знову.

Через неможливість нормальної експлуатації автомобіля позивач листом від 26.10.2011р. звернувся до відповідача з проханням протягом десяти днів замінити його на аналогічний. У зв'язку з відмовою відповідача, позивач звернувся до суду з позовом на підставі статті 678 Цивільного кодексу України.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.02.12 р. по справі 27/17-4975-2011 (суддя Невінгловська Ю.М.) позов задоволено, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Віннер-Одеса" замінити належний Агропромисловому торгівельному дому "СГ" (підприємство у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю) транспортний засіб автомобіль марки Range Rover кольору Java Black (697) чорний vin SALLMAM 248A287607, державний номер ВН 3789 СН на аналогічний товар, що відповідає специфікації, наведеній в Додатку №1 до договору комісії №08/1008 LR1 від 08 жовтня 2008 року, шляхом передачі зазначеного „аналогічного товару" Агропромисловому торгівельному дому "СГ" (підприємство у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю), стягнуто з відповідача 941/девятсот сорок одна/ грн. судового збору.

Рішення господарського суду Одеської області вмотивовано вимогами ч.1 ст.525, ч.1 ст.526, ст.673, ч.2 та ч.3 ст.678 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 268 Господарського кодексу України, положеннями Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого Наказом Міністерства промислової політики України №721 від 29.12.2004 року, та тим, що відповідач не зміг усунути недоліки у роботі автомобіля позивача, недоліки є істотними та згідно чинного законодавства надають позивачу право вимагати заміни товару. Водночас, відповідачем вказано право було порушено, при цьому розгляд претензії позивача був здійснений з істотними порушеннями Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженого Наказом Міністерства промислової політики України №721 від 29.12.2004 року.

Суд також зазначив, що відповідачем не доведено, що дефекти у роботі автомобіля виникли внаслідок порушення позивачем правил його експлуатації або недбалого зберігання товару, при цьому виявлені недоліки, зокрема, несправність двигуна, яка висвічувалась на моніторі, зафіксовані документально, та є істотними недоліками товару, а збої в електронній системі автомобіля виникали і після усунення.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 14.03.2012р. звернувся відповідач, вимагаючи скасувати рішення господарського суду Одеської області від 20.02.2012р. по справі 27/17-4975-2011, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ „Віннер-Одеса" послалося на те, що позивач тривалий час користувався автомобілем та не звертався до відповідача з приводу усунення будь-яких недоліків -автомобіль було придбано в 2008 році, а звернення про збої в роботі надійшли лише в 2010 році. Також, відповідач вказує, що спеціалістами його станції сервісного обслуговування жодного разу не були виявлені недоліки, заявлені позивачем, що підтверджують акти виконаних робіт. Крім цього, скаржник вказує, що висновок суду про фіксацію в акті від 29.09.2011р. факту несправності двигуна не відповідає дійсності, так як в зазначеному акті у висновках значиться, що виявлена помилка в електронному блоці управління Р2299-68 (яка на щиті приборів висвічується як «несправність двигуна»), яка не впливає на безпеку автомобіля. Від пропозиції залишити автомобіль для усунення помилки позивач відмовився. Скаржник також вказує, що позивач не звертався до експертів, а суд не призначав експертизу для встановлення того, чи є недоліки товару істотними. Пунктом 8.2. договору комісії від 08.10.2008р. передбачено, що «у випадку, якщо на протязі трьох років з дати передачі автомобіля комітенту будуть виявлені любі дефекти з вини заводу-виробника, комісіонер зобов'язаний виконати заміну дефектної деталі або вузла безоплатно для комітента, за умови виконання комітентом правил експлуатації, які передбачені заводом-виробником». Однак, під час розгляду справи не було встановлено, що виявлені недоліки виникли з вини заводу-виробника, а також й те, що Позивачем не порушувались правила експлуатації автомобіля, які передбачені заводом-виробником. Замовлення на обслуговування №ЗН-0015581 від 07.07.2011р. містить дані про наявність в автомобіля вм'ятини та зколу, №ЗН-0011189-W -стук кришки багажнику. Зазначені обставини говорять про те, що недоліки у роботі автомобіля могли виникнути внаслідок порушення позивачем правил експлуатації та недбалого зберігання автомобіля. Суду слід було з'ясувати чи виявлений у процесу використання автомобіля позивача недолік є таким, що унеможливлює використання автомобіля в цілому, чи це є недоліком окремого вузла автомобіля, який не свідчить про неможливість використання автомобіля в цілому і може бути усунутий шляхом заміни окремого вузла чи вузлів. Також скаржник зазначає, що у актах виконаних робіт №ЗН-0016929 від 12.09.2011р., №ЗН-0015581 від 19.09.2011р. позивач вказує, що недоліків на момент отримання автомобіля не існує. Суд також не звернув увагу на те, що в акті виконаних робіт №ЗН-0015581 від 19.09.2011р. заявлені позивачем недоліки не виявлені, а акт №ЗН-0019292 від 04.01.2012р. та акт приймання-передачі від 20.01.2012р. були складені уже на момент розгляду справи, які підтверджують лише отримання позивачем висновку сервісного центру, відмову від ремонту автомобілю та його отримання.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24 квітня 2012 року було задоволено уточнене клопотання відповідача про призначення по справі судової автотехнічної експертизи, на вирішення судової автотехнічної експертизи поставлені наступні питання: чи підтверджуються недоліки (несправності) транспортного засобу -автомобіля марки Range Rover кольору Java Black (697) чорний vin SALLMAM 248A287607, державний номер НОМЕР_1, вказані в замовленнях на обслуговування Агропромислового торгівельного дому „СГ" (підприємство у вигляді ТОВ) №ЗН-0011189W від 22.12.2010р., №ЗН-0012918 від 17.03.2011р., №ЗН-0014206 від 06.05.2011р., №ЗН-0015581 від 07.07.2011р., №ЗН-0017617 від 29.09.2011р., адресованих ТОВ "Віннер-Одеса"?; якщо дефекти автомобіля підтверджуються, то які причини їх утворення та час виникнення? Чи є вони дефектами завода-виробника або виникли у процесі експлуатації автомобіля у зв'язку з порушенням правил експлуатації, передбачених заводом-виробником?; чи є недоліки (дефекти) автомобіля, виявлені ТОВ "Віннер-Одеса" в актах виконаних робіт №ЗН-0011189 від 24.12.2010р., №ЗН-0012918 від 21.03.2011р., №ЗН-0016929 від 12.09.2011р., №ЗН-0015581 від 19.09.2011р., №ЗН-0017617 від 29.09.2011р., дефектами завода-виробника, або є такими, що виникли в процесі експлуатації автомобіля та обумовлені причинами, не пов'язаними з неналежною якістю автомобіля на момент передачі автомобіля згідно акту приймання-передачі від 04.12.2008р. (зокрема, недотримання Агропромисловий торгівельний дім „СГ" (підприємство у вигляді ТОВ) правил експлуатації завода-виробника)?; в разі підтвердження заявлених та виявлених недоліків (дефектів) автомобіля, зокрема постійних збоїв в роботі електронної складової, чи є вони такими, що їх не можна усунути, або виявились неодноразово чи з'являлися знову після їх усунення?. Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Вказаною ухвалою провадження у справі було зупинено до одержання висновку судової експертизи або виникнення інших обставин, які усувають причини, що зумовили зупинення провадження у справі.

18 липня 2012р. до суду надійшло з супровідним листом повідомлення №4396 від 09.07.2012р.про неможливість дати висновок комісійної автотехнічної судової експертизи у зв'язку з ненаданням для огляду автомобіля, відсутністю зв'язку з експертами для вирішення цього питання, та відсутністю оплати експертизи.

У зв'язку з отриманням вказаного повідомлення ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23 липня 2012 р. було поновлено апеляційне провадження та призначене судове засідання.

В засіданні 06 вересня 2012 року представники відповідача заявили усне клопотання про призначення повторної судової автотехнічної експертизи, в задоволенні якого судом було відмовлено з наступних підстав.

Встановлено, що на адресу сторін було направлено клопотання Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 24 травня 2012 року, де зазначено, що для можливості виконання ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 24 квітня 2012 року в частині проведення експертизи по справі, при надання автомобіля експерту, позивачу потрібно «забезпечити, як необхідний інструмент та комп'ютерно-діагностичне обладнання, так і робітників, які в змозі кваліфіковано провести необхідні демонтажні та діагностичні роботи з повною розшифровкою кодів помилок та причин (часу) їх виникнення. При цьому зазначено, що в експертній установі відсутнє комп'ютерно-діагностичне обладнання.

При цьому, таке клопотання від експерта на адресу апеляційного господарського суду не надходило.

Як вказано в повідомленні експертної установи №4396 від 09.07.2012р., надати вказане обладнання згоден відповідач, про що він зазначив в листі від 13.06.2012р., але використання цього обладнання (технічної підтримки) «має бути узгоджено з представниками Агропромислового торгівельного дому «СГ» (підприємство у вигляді ТОВ).

У судовому засіданні представник позивача категорично заперечував проти використання в ході судової автотехнічної експертизи обладнання будь-якої зі сторін та проти залучення до її проведення працівників позивача чи відповідача та заперечував проти призначення повторної експертизи, з чим погодилась судова колегія з огляду на наступне.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про судову експертизу»незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечується, зокрема, забороною під загрозою передбаченої законом відповідальності втручатися будь-кому в проведення судової експертизи.

Статтею 7 цього закону передбачено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Згідно статті 8 вказаного закону - методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про судову експертизу», підприємства, установи, організації незалежно від форми власності зобов'язані надавати безоплатно інформацію, необхідну для проведення судових експертиз, державним спеціалізованим установам, а також, за згодою, натурні зразки або каталоги своєї продукції, технічну документацію та іншу інформацію, необхідну для створення й оновлення методичної та нормативної бази судової експертизи.

Згідно статті 21 вказаного Закону підготовка фахівців для державних спеціалізованих установ, що проводять судові експертизи, здійснюється вищими навчальними закладами; спеціалізація та підвищення кваліфікації проводяться на курсах та у спеціальних закладах відповідних міністерств та інших центральних органів виконавчої влади. Фахівці, які не є працівниками державних спеціалізованих установ і мають на меті здійснювати експертну діяльність, проходять навчання з відповідної експертної спеціальності в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України з урахуванням обмежень, передбачених законом.

З урахуванням викладеного вище, залучення для проведення експертизи працівників сторін, що беруть участь у справі, суперечить принципу незалежності судового експерту, оскільки це тягне втручання у проведення ним експертного дослідження. Законодавством України не передбачено використання для проведення експертизи комп'ютерно-діагностичного чи іншого обладнання учасників процесу, зокрема, стаття 20 Закону України «Про судову експертизу»передбачає можливість надання підприємствами, установами та організаціями експерту інформації, а не обладнання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає неправомірним проведення в ході експертизи «діагностичних робіт з повною розшифровкою кодів помилок та причин (часу) їх виникнення»працівниками будь-якої зі сторін по справі, а також використання їх «комп'ютерно-діагностичного обладнання».

При цьому, з огляду на вказаний висновок, посилання судового експерта ОНДІСЕ на відсутність у нього обладнання для проведення експертизи, та неможливість виконання експертизи за відсутності цього обладнання та без залучення працівників сторін, вказує на неможливість дати експертний висновок.

За цих обставин апеляційний господарський суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід відхилити, а рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін з огляду наступного.

Як встановлено апеляційним господарським судом, 01 січня 2007 року між позивачем (ділер) та Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Віннер Імпортс Україна, Лтд" (імпортер), був укладений дилерський договір про продаж та обслуговування №34/ LR (надалі дилерський договір), метою якого є надання дилеру офіційного статусу дилера для здійснення продажу та обслуговування продукції Ленд Ровер та формулювання відповідних обов'язків імпортера щодо продажу продукції виробника дилеру, а також продажу дилером та надання послуг кінцевому споживачеві (преамбула договору). Умовами пункту А преамбули дилерського договору, зокрема встановлено, що імпортер призначає дилера офіційним дилером продукції виробника з правом купувати продукцію виробника у імпортера для продажу кінцевому споживачеві.

Відповідно до норм розділу 2 „Умови щодо продажу продукції виробника" дилерського договору, дилер отримує повноваження і виявляє свою згоду продавати продукцію виробника тільки роздрібним та корпоративним кінцевим споживачам.

Розділом 22 „Обмеження відповідальності" дилерського договору встановлено, що він передбачає придбання або оренду дилером власного місця здійснення господарської діяльності, будівель та устаткування на власний розсуд дилера і купівлю та продаж ним продукції виробника як власної продукції дилера, здійснюючи ці дії у відповідності до вимог та обмежень, зазначених у цьому договорі. Всі інші питання, що не охоплені договором, вирішуються на власний розсуд дилера. Окрім випадків, окремо оговорених у цьому договорі, жодне положення цього договору, не повинно накладати жодного зобовязання на імпортера стосовно будь-якої витрати, понесеної дилером при підготовці до виконання або при виконанні зобовязань дилера за цим договором.

Згідно пункту 6 додатку 8 „Стандарти дилера" до дилерського договору, дилер відповідає за докладання максимальних зусиль для досягнення повного задоволення кінцевого споживача продукцією виробника, включаючи продаж, обслуговування, виконання зобов'язання за гарантією та будь-які інші питання, пов'язані із задоволенням кінцевих споживачів продукцією виробника.

Виходячи з наведеного, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з умов укладеного дилерського договору про продаж та обслуговування №34/LR від 01.01.2007 року вбачається, що відповідач є офіційним представником заводу-виробника автомобіля марки Ленд Ровер, виступає продавцем відповідної марки автомобіля в Одеській області, які поставляються імпортером на територію України, та на нього покладено обов'язок щодо здійснення продажу відповідної марки автомобіля, його технічне, гарантійне та післягарантійне обслуговування.

Згідно статті 1011 Цивільного кодексу України, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Враховуючи це, предметом договору комісії є надання посередницьких послуг в сфері торгового обороту, що передбачають вчинення одного або декількох правочинів, а саме є діяльність комісіонера, тобто послуга, що ним надається, а не сам правочин як результат діяльності комісіонера. Водночас істотними умовами договору комісії на укладення договору купівлі-продажу є умови про це майно та його ціну

При цьому, виходячи з прав та обов'язків відповідача як дилера за дилерським договором та продавця автомобілів марки Ленд Ровер, відповідач є відповідальною особою щодо якості реалізованих автомобілів марки Ленд Ровер на теріторії Одеської області, зокрема автомобілю, щодо неналежної якості якого виник спір.

В ході розгляду справи відповідач не заперечував проти наявності в нього гарантійних зобов'язань перед позивачем, його заперечення стосувались лише відсутності фактичних підстав для заміни автомобіля.

Як передбачено статтею 1 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів, затвердженим Наказом Міністерства промислової політики України №721 від 29.12.2004 року (надалі Порядок), істотний недолік - такий недолік, що робить неможливим або недопустимим використання ДТЗ відповідно до його призначення, або такий, що може представляти загрозу для життя Споживача чи інших людей, або такий, для усунення якого необхідні великі витрати праці й часу та який проявляється неодноразово після усунення.

Згідно замовлення на обслуговування №ЗН-0011189-W від 22.12.2010р., автомобіль був переданий позивачем відповідачу, причина звернення -«отключается монитор, на щитке высвечивает «неисправность двигателя».

Відповідно до акту виконаних робіт №ЗН-0011189 від 24.12.2010р., автомобіль був переданий позивачу відремонтованим (пункт 3 акту), що вказує на усунення заявлених позивачем недоліків в замовленні на обслуговування №ЗН-0011189-W від 22.12.2010р. Даних щодо того, що заявлені позивачем недоліки не були встановлені (підтверджені), акт не містить. Усні посилання відповідача на те, що у разі, якщо заявлені у замовленні недоліки автомобіля не були виявлені, то це в акті виконаних робіт не вказується, спростовуються матеріалами справи, а саме - актом виконаних робіт №ЗН-0015581 від 19.09.2011р. та актом №ЗН-0019292 від 04.01.2012р., в яких відповідач вказує на те, що окремі заявлені недоліки не підтвердились.

Згідно замовлення на обслуговування №ЗН-0015581 від 07 липня 2011 року, позивачем було передано Відповідачу автомобіль для усунення недоліків у його роботі, в тому числі -довільного виключення монітору, періодичного не реагування на педаль газу. Автомобіль був переданий позивачу за актом виконаних робіт №ЗН-0015881 від 19 вересня 2011 року. Тобто, тривалість ремонту склала 2 місяця та 11 днів. У вказаному акті відповідач визнав наявність помилки у вигляді невідповідності положення педалі тормозу/акселератора. Також було зафіксовано, що позивач звертався до відповідача з посиланням на те, що на панелі приборів періодично з'являється індикатор несправності двигуна, але відповідач цей недолік не підтвердив.

29 вересня 2011 року, автомобіль був знову переданий позивачем відповідачу згідно замовлення на обслуговування №ЗН-0017617, причина звернення «на щитке высвечивает «Неисправность двигателя». Орієнтовний час повернення авто вказаний - 12:00.

В акті виконаних робіт №ЗН-0017617 від 29 вересня 2011 року відповідач підтвердив виявлення помилки в електронному блоці керування Р2299-68 (яка не щітку приборів висвітлюється як «несправність двигуна»), що не впливає на безпечність керування автомобілем. Вказано, що за наявності «підмінного» автомобіля (на час ремонту автомобіля позивача), позивач буде запрошений на ремонт. Даних щодо запрошення позивача для ремонту матеріали справи не містять, зокрема відповідачем не надані, про їх існування не сповіщено.

Згідно замовлення на обслуговування №ЗН-0019865 від 19.01.2012р. 10:45:01, автомобіль був переданий позивачем відповідачу для усунення недоліків, у тому числі «не работает переключение радиостанций с рулевого колеса, индикация неисправность двигателя, иногда проявляються разные показания часов». В графі «пошкодження кузова»стоїть відмітка «м відсутнє». Орієнтовний час повернення авто -18:00.

Листом від 20 січня 2012 року за вих. №316/01, позивач повідомив відповідача про те, що автомобіль переданий з тими самими проблемами, що виникали раніше, а саме - постійні збої в роботі комп'ютерної складової автомобіля, після діагностики причини несправностей в черговий час не були виявлені, а відповідач запропонував залишити автомобіль для продовження діагностики на невизначений термін, від чого позивач відмовився. Вказаний лист був отриманий відповідачем цього ж дня, 20.01.2012р., про що свідчить відмітка на листі, жодних заперечень відповідач не навів.

В акті прийому-передачі автомобіля від 20.01.2012р., підписаному сторонами по справі, відповідач визнав, що недоліки, вказані в наряді-замовленні №ЗН-0019865 від 19.01.2012р., окрім скрипу дверей, після ремонту не усунуті.

Таким чином, відповідачем був визнаний факт проведення ремонту автомобіля, в ході якого недоліки, вказані в замовленні на обслуговування №ЗН-0019865 від 19.01.2012р. - «не работает переключение радиостанций с рулевого колеса, индикация неисправность двигателя, иногда проявляються разные показания часов»- не усунуті. Вимог чи пропозицій залишити автомобіль для продовження ремонту чи діагностики акт прийому-передачі автомобіля від 20.01.2012р. не містить.

Наведені вище докази вказують на те, що недолік у вигляді повідомлення про несправність двигуна з'являвся неодноразово, зокрема вказаний у замовленні на обслуговування №ЗН-0011189-W від 22.12.2010р. та усунутий згідно акту виконаних робіт №ЗН-0011189 від 24.12.2010р.; в подальшому з'явився знову, про що вказано в замовленні на обслуговування №ЗН-0015581 від 07 липня 2011 року, та підтверджено актом виконаних робіт №ЗН-0017617 від 29 вересня 2012 року (акт не мстить даних щодо виявлення причин недоліку та можливості його усунення); знову вказаний в замовленні на обслуговування №ЗН-0019865 від 19.01.2012р. 10:45:01, та підтверджений актом прийому-передачі автомобіля від 20.01.2012р. (підтверджено не усунення недоліку в результаті ремонту). Отже, зазначений недолік є таким, що проявлявся неодноразово після усунення, його усунення потребує значних витрат часу, що підтверджено тривалістю та частотою ремонтів.

З урахуванням викладеного, колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те. що вказаний недолік відповідає визначенню «істотного недоліку», вказаному в статті 1 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни дорожніх транспортних засобів -для усунення недоліку «необхідні великі витрати праці й часу та який проявляється неодноразово після усунення».

Аналогічна за змістом норма міститься в частині 2 статті 678 Цивільного кодексу України - у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення плаченої за товар грошової суми або вимагати заміни товару.

При цьому, оскільки визначення терміну «істотний недолік», є суто правовим, а не технічним, та міститься в законодавстві, кваліфікація недоліків на предмет їх істотності проводиться саме судом, залучення експерта можливе лише для підтвердження наявності чи відсутності дефектів. Водночас, вказаними вище актами виконаних робіт та прийомки-передачі автомобіля, підписаними обома сторонами, підтверджені відповідні недоліки у роботі автомобіля.

Посилання відповідача на те, що позивач почав звертатися до нього з приводу усунення недоліків лише в 2010 році не спростовує вказаних вище висновків, оскільки покупець має право звертатися з приводу виявлених недоліків товару протягом всього гарантійного строку. Це передбачено частиною 2 статті 675 ЦК України - договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Посилання відповідача на те, що частина документів, на які посилався суд першої інстанції, були складені в же в ході розгляду справи, не беруться до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 676 Цивільного кодексу України, гарантійний строк починається з моменту передання товару покупцеві, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу. Аналогічна норма передбачена пунктом 8.2. договору між сторонами від 08.10.2008р. Оскільки автомобіль був переданий позивачу за актом від 04 грудня 2008 року, гарантійний строк тривав до 04 грудня 2011 року. Листом за вих. №110 від 16 вересня 2011 року відповідач продовжив гарантійний строк на автомобіль до 08 квітня 2012 року. Оскільки усі наявні в матеріалах справи документи складені в межах гарантійного строку, вони були обґрунтовано взяті до уваги судом при прийнятті оскарженого рішення.

Твердження відповідача про те, що позивачем не доведений факт виникнення недоліків у роботі автомобіля саме з вини заводу-виробника, а не через порушення самим позивачем правил експлуатації чи зберігання автомобіля, не можуть бути підставою для вирішення спору на користь відповідача з огляду наступного.

Відповідно до частини 2 статті 679 Цивільного кодексу України, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

З урахуванням надання відповідачем гарантії на автомобіль, саме на ТОВ „Вінер-Одеса" лежить тягар доказування того, що недоліки автомобіля виникли не з вини заводу-виробника.

Також колегія бере до уваги, що в суді першої інстанції відповідач жодного разу на посилався на те, що недоліки в роботі автомобіля могли виникнути з вини самого позивача. Крім цього, листом від 16 вересня 2011 року №110 відповідач сам продовжив гарантійний строк на автомобіль, у зв'язку з «возникшей необходимостью»без жодних посилань на порушення позивачем умов гарантії. Вказаний лист відповідача, на думку колегії, також вказує на виявлення відповідачем недоліків в роботі автомобіля та спроби їх усунути в межах додаткового гарантійного строку.

З приводу доводів відповідача про те, що недоліки в роботі автомобіля могли виникнути через його пошкодження, що зафіксовані в замовленні №ЗН-0015581 від 07.07.2011р (вм'ятини та сколи), колегія зазначає наступне. Перше звернення позивача до відповідача у зв'язку з виявленням повідомлення про несправність двигуна мало місце 22 грудня 2010 року, що зафіксоване в замовленні на обслуговування №ЗН-0011189-W від цієї дати. Вказане замовлення та підписаний за результатами його виконання акт виконаних робіт №ЗН-0011189 від 24.12.2010р. не містить даних про пошкодження автомобіля. Таким чином, вказаний вище дефект виник до появи будь-яки зовнішніх пошкоджень автомобіля, що зафіксовані у матеріалах справи. Крім того, з урахуванням частини 2 статті 679 Цивільного кодексу України, обов'язок доказування у даному випадку покладається саме на відповідача, проте ним не виконаний.

Посилання ТОВ „Віннер-Одеса" на те, що 19 січня 2012 року, тобто в період розгляду справи судом, автомобіль був наданий відповідачу «навмисно…з надуманими недоліками»не береться до уваги, оскільки факт проведення ремонту та неусунення недоліку у вигляді повідомлення про несправність двигуна підтверджений актом прийому-передачі автомобіля від 20 січня 2012 року, що підписаний обома сторонами без жодних застережень, заперечень чи зауважень.

Відповідно до ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу; суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно листа Агропромислового торгівельного дому «СГ»(підприємство у вигляді ТОВ) від 26.10.2011р. вих. №276/10 позивач звертався до відповідача з вимогою провести заміну автомобіля через виявлення істотних недоліків. Але листом від 09 листопада 2011 року за вих. №128, відповідач фактично відмовився від виконання цього, зробивши посилання на непідтвердження заявлених позивачем недоліків.

Отже, позивач обґрунтовано звернувся на підставі ч. 2 ст. 678 ЦК України за захистом своїх прав до суду, а посилання відповідача на те, що на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції гарантійний строк на товар сплинув не можуть братися до уваги, оскільки вимога про заміну товару була заявлена позивачем в межах цього строку.

На підставі вищенаведеного, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Віннер-Одеса" слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 20 лютого 2012 року залишити без змін як законне та обґрунтоване.

Керуючись ст. ст. 99, 101-103, 105 ГПК України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ „Віннер-Одеса" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 20.02.2012р. у справі 27/17-4975-2011 за позовом Агропромислового торгівельного дому „СГ" (підприємство у вигляді ТОВ) до ТОВ „Віннер-Одеса" про зобов'язання провести заміну товару неналежної якості залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 11.09.12 р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Лисенко В.А.