Вирок № 25847446, 04.09.2012, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1-138/11 Головуючий у суді у 1 інстанції - ГрековаНомер провадження 11/1890/542/12 Суддя-доповідач - Забара Категорія - 25

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" вересня 2012 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Забари І. К.,

суддів - Сахнюка В. Г., Філонової Ю. О.,

з участю прокурора - Кононенко К.М.

при секретарі Шияновській Т.В.

засудженого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_4, на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 04 листопада 2011 року, яким

ОСОБА_2, 1976 року народження, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

засуджений:

- за ст. 191 ч.5 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, крім житла;

- за ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки, з конфіскацією ј майна, крім житла;

- за ст. 209 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки 6 місяців, з конфіскацією Ѕ майна, крім житла;

- за ст. 205 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

- за ст. 366 ч.1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, крім житла.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_2 на користь держави в особі Державної іпотечної установи, шкоду у сумі 3 481 870, 91 грн..

Постановлено обернути в рахунок відшкодування позовних вимог незакінчену будівництвом споруду - житловий будинок, розташований по АДРЕСА_2.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_2 судові витрати, пов'язані з проведенням експертиз, у розмірі 12 217 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за скоєння таких злочинів.

Згідно протоколу №1 загальних зборів ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» від 07.11.2008 року, яке зареєстровано як юридичну особу у м. Глухові, вул. Київський шлях, 2, Сумської області, ОСОБА_2 перебував на посаді директора ТОВ «Сумиальнсбудсервіс».

Згідно протоколу загальних зборів засновників ТОВ «Сумиальнсбудсервіс» №3 від 30.09.2009 року ОСОБА_2 увійшов до складу засновників вказаного підприємства та став одноосібним власником його статутного фонду.

16 вересня 2009 року Державна іпотечна установа (орган управління -Кабінет міністрів України) та ТОВ «Сумиальянсбудсервіс», в особі його директора ОСОБА_2, уклали угоду про відчуження майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва житлового призначення, розташований за адресою АДРЕСА_2.

У період з 22 вересня 2009 року по 03 листопада 2009 року ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором ТОВ «Сумиальянсбудсервіс», діючи із корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, не маючи наміру виконувати взяті на себе відповідно до угоди між Державною іпотечною установою та ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» про відчуження майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва житлового призначення, розташованого по АДРЕСА_2, зобов'язання щодо добудування та здачі в експлуатацію до 25.12.2009 року 19 квартир по АДРЕСА_2 та отримавши 21 вересня 2009 року від Державної іпотечної установи, на виконання умов договору, на рахунок ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» №26008060313234 в Сумській філії «Приватбанк» грошові кошти у розмірі 70% вартості майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва житлового призначення - в сумі 3 935 486, 1 грн., частину з них у розмірі 365 000 гривень привласнив шляхом перерахування в період з 22.09.2009 року по 30.10.2009 року на картковий рахунок ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» №26050060467967, відкритий ним 08.07.2009 року у Сумській філії ПАТ КБ „Приватбанк" за допомогою банківської системи „Інтернет-клієнт-банк", з призначенням платежу «Поповнення корпоративної картки», та які, перебуваючи у м. Суми, в період з 23.09.2009 року по 03.11.2009 року, через систему банкоматів «Приватбанк» по вулиці Горького, 26 в м. Суми, особисто зняв готівкою у сумі 364 840, 94 грн. та використав їх на потреби, не пов'язані з виконанням взятих на себе зобов'язань перед Державною іпотечною установою, таким чином легалізувавши кошти, отримані злочинним шляхом.

Продовжуючи привласнення іншої частини коштів, отриманих на банківський рахунок №26008060313234 ТОВ «Сумиальянсбудсервіс», відкритий в Сумській філії «Приватбанк» від Державної іпотечної установи, ОСОБА_2, використовуючи банківську систему «Інтернет-клієнт-банк», перебуваючи у різних невстановлених місцях в м. Суми та в м. Глухів під виглядом оплати за будівельні роботи і матеріали, перерахував грошові кошти у розмірі 3 266 260 грн. на банківський рахунок №2600600011011 в філії ВАТ „Укрексімбанк" у м. Суми, підконтрольного йому ТОВ «Тріал Строй Плюс», яке у вересні 2009 року для прикриття своєї злочинної діяльності було підшукано, придбано, перереєстровано ним та визначено засновником і директором ОСОБА_5, який не був обізнаний про його призначення засновником та на посаду директора даного товариства та про злочинні наміри ОСОБА_2.

З метою приховування та маскування незаконного походження частини вказаних вище коштів, джерела їх походження та володіння ними, основну частину з вказаних грошових коштів в сумі 3 250 000,00 грн. із зазначеного банківського рахунку ТОВ "Тріал Строй Плюс", протягом вересня - жовтня 2009 року ОСОБА_2 в філії ВАТ „Укрексімбанк" на Площі незалежності, 1 в м. Суми, за допомогою введеного в оману ОСОБА_5, знято банківськими чеками готівкою нібито за виконані будівельні роботи, на купівлю будівельних матеріалів та оплати послуг, з яких частину з отриманих при вищевказаних обставинах готівкою грошових коштів ОСОБА_2 використано шляхом укладання угоди та передано ОСОБА_6 960 000 грн. для передачі ОСОБА_7, як оплата за вихід зі складу засновників ТОВ «Сумиальянсбудсервіс», відшкодування витрат на будівництві та викупу 100% статутного фонду даного товариства, який належав ОСОБА_7, частину з отриманих від Державної іпотечної установи при вищевикладених обставинах коштів в сумі 42 457 гривень, ОСОБА_2 використано на придбання у ОСОБА_8 19/25 частини нежитлового приміщення - площею 207,8 кв.м., по АДРЕСА_2, шляхом укладання з нею договору купівлі-продажу, а іншу частину грошових коштів у розмірі 453 615,19 грн. ОСОБА_2 використано на виконання взятих на себе перед Державною іпотечною установою зобов'язань по договору щодо проведення ремонтно-будівельних робіт для здачі в експлуатацію об'єкту за адресою: АДРЕСА_2 для придбання будівельних та інших матеріалів, сплати інших обов'язкових платежів, пов'язаних з будівництвом та діяльністю ТОВ «Сумиальянсбудсервіс».

Таким чином, ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив кошти, перераховані від Державної іпотечної установи на придбання майнових прав на об'єкти незавершеного будівництва за державною програмою забезпечення житлом громадян, у розмірі 3 481 870, 91 грн., що є особливо великим розміром.

Крім того, у грудні 2009 року, у невстановленому місці ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем та будучи обізнаним, що з боку ТОВ «Тріал Строй Плюс» будь-яких підрядних робіт не здійснювалось, з метою отримання залишку коштів у розмірі 30% від вартості майнових прав, тобто грошових коштів у сумі 1 млн. 686 тис. 636,90 грн. вніс завідомо неправдиві відомості, склав та видав акт готовності об'єкту до експлуатації (без номеру та дати), зазначивши в ньому відомості щодо закінчення об'єкту будівництвом та його готовності до експлуатації, в якому невстановленою слідством особою було підроблено підпис від імені його директора ОСОБА_5, яким засвідчено факт виконання підрядних робіт, які фактично вказаним підприємством не виконувались та ОСОБА_2 підроблено підпис від імені директора ТОВ «ПримаСумбуд» ОСОБА_3, з імітацією підпису останнього, який засвідчував факт виконання підрядних робіт, які фактично не проводились.

У грудні 2009 року на підставі вказаного акту, який ОСОБА_2 надав до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Сумській області, розташовану за адресою: м. Суми, вул. Миргородська, 6, інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Сумській області виписано свідоцтво №18000456 від 25.12.2009 року про відповідність збудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, а ОСОБА_2, своїм підписом та відтиском печатки ТОВ „Сумиальянсбудсервіс" було засвідчено справжність копії вказаного офіційного документа. Проте залишок грошових коштів у сумі 1 млн. 686 тис. 636,90 грн. ОСОБА_2 від Державної іпотечної установи не отримав, оскільки рішенням реєстратора - комунального підприємства „Глухівське БТІ" від 20.05.2010 року №388 в реєстрації прав власності на дане нерухоме майно за заявою ОСОБА_2 було відмовлено.

У поданих апеляціях:

- засуджений ОСОБА_2 просить призначити йому умовне покарання, або призначити покарання на строк, що не перевищує терміну його знаходження під вартою. Свої вимоги мотивує тим, що його вина у вчиненні злочинів не доведена, судом не були враховані показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_18, які стверджували, що будинок був повністю готовий, а деякі недоробки були несуттєві, про що свідчить і акт огляду нерухомого майна від 24.12.2009 року, в якому зазначено, що недоліки усунені. Судом не взято до уваги, що з проханням про перерахування залишеної згідно договору частки коштів ДІУ звертався й заступник міністра Мінрегіонбуду ОСОБА_12, легалізацію коштів він не проводив, оскільки отримував легальні гроші від державного підприємства. Свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 засвідчили суду, що він до підприємства ТОВ «Тріал Строй Плюс» не має ніякого відношення. Крім того при призначенні покарання просить врахувати те, що він має на утриманні дружину та малолітнього сина, хворих батьків - пенсіонерів, його тяжкий стан здоров'я, позитивні характеристики з місця проживання, політичних партій, громадських організацій, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався,

- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ст. 191 ч.5 КК України у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, крім житла, за ст.ст. 15 ч.2, 191 ч.5 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки, з конфіскацією майна, крім житла, за ст. 209 ч.2 у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки, з конфіскацією майна, крім житла, за ст. 205 ч.2 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ст. 366 ч.1 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік та на підставі ст. 70 ч.1 КК України, остаточно визначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, крім житла, в іншій частині вирок суду залишити без зміни. Вважає, що суд, при призначенні покарання, не мав підстав для застосування ст. 69 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що призначене судом покарання є занадто м'яким, судом не було враховано те, що ОСОБА_2 вчинив особливо тяжкі злочини, вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, у розкритті злочинів не сприяв, а навпаки заводив слідство в оману, пояснюючи, що всі документи та чеки, які підтверджують витрачення коштів на будівництво були викрадені, завдані злочинними діями збитки державі не відшкодував.

Вислухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали доводи апеляції ОСОБА_2 та просили пом'якшити призначене йому покарання, а апеляцію прокурора вважали такою, що не підлягає задоволенню, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та вважав за необхідне відмовити у задоволенні апеляції засудженого, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах, у закінченому замаху на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах, у службовому підробленні шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складанні і видачі завідомо неправдивих документів, у повторній легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом у великому розмірі, у придбанні суб'єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло великої матеріальної шкоди державі, відповідає фактичним обставинам справи та, не зважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_2, підтверджується дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Зокрема, показами самого ОСОБА_2, який пояснив суду, що відповідно до угоди, укладеної з Державною іпотечною установою, були отримані кошти в сумі близько 3,9 млн. грн.. Кошти були використані практично за призначенням. Будівля була майже готова до заселення, проте іпотечна установа повинна була для завершення будівництва і реконструкції 19-ти квартирного будинку в АДРЕСА_2, перерахувати 30% вартості майнових прав, що становить 1 686 636,90 грн., а він повинен був надати іпотечній установі документи, підтверджуючи введення об'єкту незавершеного будівництва житлового призначення в експлуатацію та реєстрацію їх права власності на придбане житло, після підписання відповідного акту приймання - передачі квартир та після виконання внутрішніх опоряджувальних робіт, тому він був вимушений за допомогою інспектора ДАБК скласти і підписати акт готовності об'єкту до експлуатації, без номера та дати, зазначивши в ньому відомості щодо закінчення об'єкту будівництва та його готовністю до експлуатації, з зазначенням неправдивих відомостей, що Генпідрядчиком є ТОВ «Примасумбуд» директор ОСОБА_3 і субпідрядником ТОВ «Тріал Строй Плюс» директор ОСОБА_5 та вчинив підпис за ОСОБА_3.

Крім того у суді він пояснив, що на банківський рахунок ТОВ «Тріал Строй Плюс» №2600600011011 в філії ВАТ «Укрексімбанк», ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» було перераховано за виконану роботу і матеріали, відповідно до договору кошти, загальною сумою, 3 266 260 грн., основну частину з вказаних грошових коштів у розмірі 3 250 000 грн. із зазначеного банківського рахунку ТОВ «Тріал Строй Плюс», протягом вересня - жовтня 2009 року було знято банківськими чеками готівкою на купівлю будівельних матеріалів та оплату послуг. Частину з отриманих коштів, а саме 30.09.2009 року суму грошових коштів, еквівалентну 120 тисяча доларів США передав ОСОБА_6, в якості оплати за прийняття до складу засновників ТОВ „Сумиальянсбудсервіс", оплати за вихід зі складу засновників ТОВ „Сумиальянсбудсервіс" двоюрідного брата ОСОБА_6, ОСОБА_7 та викупу 100% статутного фонду даного товариства, який належав ОСОБА_7, а 08.02.2010 року частину коштів у сумі 42 457 гривень, ним було витрачено на придбання у ОСОБА_8 19/25 частини не житлове приміщення - площею 207,8 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_2.

Із показів свідка ОСОБА_16 вбачається, що нею, разом із головним державним податковим ревізором-інспектором ДПА України ОСОБА_17, на підставі постанови про призначення дослідження руху грошових коштів, отриманих ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» від Державної іпотечної установи на виконання умов договору від 16.09.2009 р. за період із вересня по грудень 2009 року, було проведено перевірку-дослідження руху коштів по ТОВ «Сумиальянсбудсервіс». В результаті проведеного дослідження було зроблено висновок про те, що згідно платіжного доручення № 954 від 17. 09.2009 р. кошти в сумі 3 935 486,10 грн. 21.09.2009 р. на виконання умов договору були перераховані Державною іпотечною установою на рахунок ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» № 26008060313234, відкритий у Глухівському відділенні Сумської філії «Приватбанк» МФО 337546. Частину грошових коштів у сумі 365 000 грн. із суми, яка надійшла на

рахунок підприємства від Державної іпотечної установи, у вересні - листопаді 2009 року директор ТОВ „Сумиальянсбудсервіс" ОСОБА_2

перерахував на картковий рахунок товариства в Сумської філії ПАТ КБ

«Приватбанк». Кошти у розмірі 304 858,43 грн. перераховано з поточного рахунку №26008060313234 ТОВ „Сумиальянсбудсервіс" на рахунки юридичних осіб на придбання товарно-матеріальних цінностей та за послуги. Іншу частину коштів у сумі 3 266 260 грн. ОСОБА_2 перераховано на рахунок ТОВ "Тріал Строй Плюс" за виконання будівельних робіт, із них суму в розмірі 3 250 000,00 грн. знято грошовими чеками ТОВ "Тріал Строй Плюс", серія ЛЕ № 6248285 від 17.10.2009 р., серія ЛЕ № 6248284 від 02.10.2009 р., серія ЛЕ № 6248277 від 30.09.2009 р. Первинними документами підтверджено придбання товарів відповідно до податкових, видаткових накладних, рахунків, квитанцій, інші витрати підтверджено зустрічними перевірками на загальну суму 453 615,19 грн., в т.ч. (з поточного рахунку № 26008060313234 ТОВ „Сумиальянсбудсервіс" на суму 304 858,43,23 грн. та готівковими коштами на суму 148 756,76 грн.). Таким чином, із коштів у розмірі 3 935 486,10 грн., отриманих ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» від Державної іпотечної установи, сума - 3 481 870,91 грн. не використана за призначенням. У період із моменту перерахування коштів від Державної іпотечної установи з 21.09.2009 р. до 25.12.2009 р. будівельні роботи на даному об'єкті проведені в незначному обсязі.

Свідок ОСОБА_17 на досудовому слідстві дала аналогічні показання (т. 12 а.с. 211-218).

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що ТОВ «Тріал Строй Плюс» рахувалось субпідрядником на будівництві, однак формально ніякої будівельної місії не виконувало, але на банківський рахунок ТОВ «Тріал Строй Плюс» №2600600011011 в філії ВАТ «Укрексімбанк», ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» було перераховано за виконану роботу і матеріали, відповідно до договору кошти, загальною сумою 3 266 260 грн., хоча він тільки підписував чеки в банку на отримання коштів, але отримував їх ОСОБА_2 і куди витрачав йому не відомо. Він взагалі не був обізнаний про його участь в ТОВ «Тріал Строй Плюс» і призначення директором Товариства, Устав ТОВ «Тріал Строй Плюс» підписано не ним, паспортні дані він нікому не надавав, крім ОСОБА_2 для оформлення документів на отримання коштів у банку.

Із показань ОСОБА_14 і ОСОБА_13, наданими ними на досудовому слідстві та дослідженими судом, убачається, що фактично збори не проводились, ОСОБА_5 вони не знають, всі документи були складені юристом, вони їх підписали за своїм бажанням (т. 10 а.с. 172-173, 178-180).

Судом досліджувалися показання свідка ОСОБА_6, даними ним на досудовому слідстві, який пояснив, що ним було вкладено у будівництво будинку, розташованому в АДРЕСА_2, 120 тис. доларів США, що на той час складало приблизно 600 тис. грн. Оскільки будівництво велось повільними темпами, він звернувся до ОСОБА_2 з проханням повернути вкладені ним кошти. Наприкінці вересня 2009 року ОСОБА_2 зателефонував йому і повідомив, що він може приїхати в м. Суми та забрати раніше вкладені кошти, при цьому необхідно вивести із складу засновників товариства його двоюрідного брата ОСОБА_7 та переоформити підприємство на нього, на що він погодився, і 30.09.2009 року приїхав до м. Суми, де отримав від ОСОБА_2 кошти в сумі еквівалентній 120 тис. доларів США та вчинили нотаріальні та інші дії по переоформленню ТОВ „Сумиальянсбудсервіс" на ОСОБА_2 (т. 10 а.с. 150-152).

Свідок ОСОБА_7 дав аналогічні показання на досудовому слідстві, які були досліджені судом у судовому засіданні (т.9, а.с. 178-181).

Свідок ОСОБА_8 у суді підтвердила, що вона продала ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» ОСОБА_2 19/25 частини приміщення, площею 207.8 кв.м., отримавши від підсудного 42 457 грн. (залишок боргу 1800 грн.)

Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, суду пояснили, що вони відповідно до своїх службових обов'язків періодично були на будівництві будинку, слідкували за додержанням графіку виконання робіт на будівництві, який постійно порушувався через нехватку робітників, механізмів, а також недодержанням будівниками проекту, будівельних норм і правил, зауваження записували в журналі і говорили про них ОСОБА_2. Керівників підрядних організацій вони не бачили.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що він ніколи, як прораб генпідрядчика ТОВ «Прима-Сумбуд» на будівництві в м. Глухові не був, і прорабом не значився.

Із пояснень свідка ОСОБА_9, наданими ним у судовому засіданні вбачається, що при проведенні обстеження об'єкту по АДРЕСА_2, спільною комісією 15.12.2009 року, було виявлено багато недоліків, про що був складений акт. ОСОБА_2 у письмовій формі зобов'язався усунути всі виявлені недоліки до 25.12.2009 року. 25.12.2009 року, ОСОБА_2 особисто приніс акт вводу об'єкту в експлуатацію. В акті були всі підписи, за виключенням Глухівської міської ради. На підставі вказаного акту він дав розпорядження підготувати свідоцтво про відповідність збудованого об'єкту проектній документації. З приводу чого було складено свідоцтво №18000456 від 25.12.2009 року. Про неготовність об'єкту до експлуатації у зв'язку з чисельними недоробками, він особисто доповів на нараді при Міністрі будівництва. ОСОБА_2 був даний строк для усунення недоробок, однак станом на 15.01.2010, останній ніяких заходів не прийняв. З приводу цього знову був складений акт про виявлення недоліків, у зв'язку з чим ним був виданий наказ про відмову у видачі свідоцтва про введення в експлуатацію об'єкту. Роботи на об'єкті проводились не якісно, з порушенням будівельних норм, без залучення фахівців та спеціальної техніки.

Окрім цих доказів, суд першої інстанції послався на протокол загальних зборів засновників ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» №3 від 30.09.2009 року, відповідно до якого ОСОБА_2 увійшов до складу засновників вказаного підприємства та став одноосібним власником його статутного фонду (т.3, а.с. 173-175); договір між ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» та Державною іпотечною установою про відчуження майнових прав на об'єкт незавершеного будівництва житлового призначення (т.1, а.с. 171-180); платіжне доручення від 17.09.2009 року №954 про перерахування на рахунок ТОВ «Сумиальянсбудсервіс», відкритий в Сумській філії «Приватбанк» коштів в сумі 3 935 486, 1 грн. (т.4, а.с. 17); висновок № 8/3619/34012967 від 17.03.2011 р. за результатами дослідження руху грошових коштів, отриманих ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» від Державної іпотечної установи, на виконання умов договору №б/н від 16.09.2009 за період з вересня по грудень 2009 р. (т. 12 а.с. 185-210); виписки з банківського рахунку ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» №26008060313234, якою засвідчено перерахування коштів у сумі 365 000 грн. з банківського рахунку готівкою, через поточний картковий рахунок ТОВ «Сумиальянсбудсервіс» №26050060467967 з призначенням платежу «Поповнення корпоративної картки» з 22.09.2009 року по 30.10.2010 року і зняття з 23.09.2009р. по 03.11.2009р. через систему банкоматів «Приватбанк» 364 840, 94 грн., та на банківський рахунок ТОВ «Тріал Строй Плюс» №2600600011011 в філії ВАТ «Укрексімбанк» кошти у сумі 3 266 260 грн. (т.4, а.с. 114-117); акт огляду нерухомого майна від 15.12.2009 р., з якого вбачається, що забудова по АДРЕСА_2, будівельно-ремонтні роботи на якій ведуться ТОВ «Сумиальянсбудсервіс», має чисельні недоліки (т. 8 а.с. 78-81); листи, доповідні записки, інформації, графіки, щодо виконання будівельних робіт на об'єкті за адресою АДРЕСА_2, які свідчать, що роботи виконуються з відставанням від графіку, будівництво об'єкту не забезпечено трудовими ресурсами та будівельними машинами і механізмами (т. 8 а.с. 117-162); рішення реєстратора - КП „Глухівське БТІ" від 20.05.2010 року №388, відповідно до якого в реєстрації прав власності на нерухоме майно (квартири №№1-19, розташовані у жилому будинку по АДРЕСА_2) за Державною іпотечною установою відмовлено (т. 2 а.с. 60,64).

З висновку судово-почеркознавчої експертизи №1771/1772/11-11 від 12.03.2011р., вбачається, що підпис у вищезазначеному акті від імені ОСОБА_5, електрографічне зображення якого міститься в графі: „Директор ТОВ „ТРІАЛ СТРОЙ ПЛЮС" в електрофотокопії акту готовності об'єкту до експлуатації „Реконструкція будівлі бувшого дитячого садка під багатоповерховий житловий будинок" без № та дати, виконано не ОСОБА_5, а іншою особою; також підпис від імені ОСОБА_3 в графі „Директор ТОВ «Прима-Сумбуд» виконано не ОСОБА_3, а іншою особою (т. 13 а.с. 183-185).

У судовому засіданні були досліджені і інші докази, яким суд дав належну оцінку і навів їх у вироку.

Суд у вироці навів переконливі мотиви чому він вважає вину ОСОБА_2 у привласненні чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах, у службовому підробленні шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, у повторній легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом у великому розмірі, у придбанні суб'єкта підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності, що заподіяло великої матеріальної шкоди державі доведеною.

Дії ОСОБА_2 за ст.ст. 191 ч.5, 15 ч.2, 191 ч.5, 209 ч.2, 205 ч.2, 366 ч.1 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів апеляції прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, то колегія суддів вважає їх цілком обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Так, призначаючи засудженому ОСОБА_2 покарання, в тому числі із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував відповідно до вимог ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, три з яких відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжкими, часткове визнання вини, фактичну відсутність каяття в скоєному, несприяння в ході досудового та судового слідства встановленню істини у справі, неприйняття заходів для відшкодування заподіяної злочинами шкоди.

Таким чином колегія суддів вважає, що застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_2 є недостатньо мотивованим, а призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого і є занадто м'яким.

З наведених же підстав доводи апеляції засудженого про надмірну суворість призначеного йому покарання є необґрунтованими.

При таких обставинах, оскільки є необхідність у застосуванні до ОСОБА_2 більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного засудженому покарання скасувати та постановити новий вирок.

При призначенні ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, сукупність всіх обставин, що характеризують останні, їх наслідки, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, ОСОБА_2 раніше не судимий, має посередній стан здоров'я, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків-пенсіонерів.

Обставин, що обтяжують покарання колегія суддів не вбачає.

В той же час ОСОБА_2 скоїв ряд особливо тяжких злочинів, вину визнав частково, в скоєному не кається, заподіяна злочинами шкода не відшкодована і ніяких заходів для цього з боку засудженого не приймалось, а тому колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім цього, як вбачається з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, в рахунок відшкодування позовних вимог постановлено обернути незакінчену будівництвом споруду - житловий будинок, розташований по АДРЕСА_2.

В той же час згідно рішення господарського суду Сумської області від 01 квітня 2010 року право власності на вищевказану незакінчену будівництвом споруду визнано за Державною іпотечною установою, а тому вказане посилання суду першої інстанції підлягає виключенню із резолютивної частини вироку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 378 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 04 листопада 2011 року відносно ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасувати та призначити йому покарання:

за ч.5 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією всього, крім житла, майна;

за ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки, з конфіскацією всього, крім житла, майна;

за ч.2 ст. 209 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки 6 місяців, з конфіскацією всього, крім житла, майна;

за ч.2 ст. 205 КК України у вигляді штрафу в сумі 55000 грн.;

за ч.1 ст. 366 КК України до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, з конфіскацією всього, крім житла, майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 до вступу вироку у законну силу залишити без зміни - взяття під варту, рахуючи строк відбування покарання з 28 вересня 2010 року.

Виключити із резолютивної частини вироку суду першої інстанції посилання на обернення в рахунок відшкодування позовних вимог незакінченої будівництвом споруди - житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни, а апеляцію ОСОБА_2 - без задоволення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Сумської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_2 - в той же строк з моменту вручення копії вироку.

СУДДІ:

Забара І. К. Сахнюк В. Г. Філонова Ю. О.