Ухвала суду № 25799862, 01.08.2012, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1490/3327/12 01.08.2012 < Дата розгляду справи > 01.08.2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/1490/566/2012 року Головуючий у першій інстанції

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 суддя: Голубкін О.І.

ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України Доповідач апеляційного суду:

суддя: Губа О.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 серпня 2012 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Погорєлової Г.М.

суддів: Маркової Т.О., Губи О.О.

при секретарі: Грушевському В.Г.

за участю прокурора: Якименка О.П.

захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4,

засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7, засудженої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Марнеулі, республіка Грузія, росіянку, громадянку України, з вищою освітою, начальника ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва, проживаючу по АДРЕСА_2 (зареєстрована по АДРЕСА_1), раніше не судимої,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Згідно ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено звання радника податкової служби І рангу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 100000 грн. у доход держави.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Омська Російської Федерації, громадянина Російській Федерації, росіянина, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_8, працюючого комерційним директором ТОВ «Алуніт», проживаючого по АДРЕСА_3, раніше не судимого,

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вартість судових експертиз з кожного по 5311 грн. 32 коп.

Вирішено питання в частині речових доказів:

- грошові кошти в сумі 100.000 грн., які зберігаються у Генеральній прокуратурі України, повернуті ОСОБА_7;

- мобільні телефони ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які зберігаються у Генеральній прокуратурі України, грошові кошти, що були вилучені під час огляду автомобіля «Фольксваген-Таурег» , звернені в рахунок конфіскації майна;

- диктофон «OLYMPUS» YN - 8600 PС повернутий ОСОБА_7;

- компакт диски «DYD», «СВ - К» залишені у справі.

За вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_6 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за таких обставин.

Відповідно до наказу Голови Державної податкової адміністрації України № 1329-О від 04.08.2010 року ОСОБА_5 призначено на посаду начальника державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва з присвоєнням спеціального звання радника податкової служби І рангу.

Державна податкова інспекція (ДПІ) у Ленінському районі м. Миколаєва, відповідно до ст.ст. 1, 4 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» належить до системи органів державної податкової служби, підпорядкована ДПА України, яка є центральним органом виконавчої влади.

Згідно з Положенням «Про державну податкову інспекцію в районі, місті без районного поділу, районі в місті, міжрайонну, об'єднану державну податкову інспекцію, іншу спеціалізовану державну інспекцію у місті з районним поділом» затвердженого наказом ДПА України № 412 від 25.06.2008 року, ОСОБА_5 здійснювала керівництво податкової інспекцією, несла персональну відповідальність за виконання покладених на цю структуру завдань і здійснення нею своїх функцій.

До виключної компетенції начальника ДПІ, або його заступників віднесено застосування, у разі виявлення порушень, фінансових (штрафних) санкцій до платників податків, у тому числі здійснення заходів із забезпечення погашення податкового боргу, стягнення до бюджетів та державних цільових фондів сум недоїмки, пені тощо.

Маючи повноваження організаційно-розпорядчого характеру щодо діяльності ДПІ, будучи керівником органу державної влади та управління, представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також працівником правоохоронного органу, ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, вимагала хабар в особливо великому розмірі та одержала хабар у великому розмірі, вчинивши цей злочин за наступних обставин.

10.03.2011 року заступником начальника відділу ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_9 згідно з планом - графіком проведення комплексних документальних перевірок суб'єктів підприємницької діяльності на І квартал 2011 року, розпочато проведення планової виїзної перевірки фінансово - господарської діяльності ТОВ «Альтаир - Юг», директором якого був ОСОБА_7

22.03.2011 року начальником ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_5 наказом № 489 продовжено проведення перевірки до 29.03.2011 року.

ОСОБА_5, будучи, в силу свого службового становища, обізнаною про хід та попередні результати перевірки, відповідно до якої сума донарахувань складала 260000 грн., вирішила висунути директору ТОВ «Альтаир - Юг» ОСОБА_10 протиправну вимогу про дачу їй хабара у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій.

23.03.2011 року ОСОБА_5 зателефонувала ОСОБА_7 та запросила його прибути до її службового кабінету.

По прибуттю ОСОБА_7 близько 19 години до службового кабінету ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва розташованому по вул. Гмирьова, 1/1, ОСОБА_5, остання висунула ОСОБА_7 вимогу дати їй хабар у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 260.000 грн. А також зазначила, що у нього є час обдумати її вимогу до 24.03.2011 року. При цьому, ОСОБА_5, створюючи умови за яких ОСОБА_7 буде вимушений дати хабар, довела до відома останнього, що за результатами перевірки ДПІ може у судовому порядку визнати нікчемними договори поставок, укладених ТОВ «Альтаир - Юг» з іншими суб'єктами господарювання та створити штучні перешкоди у фінансово - господарській діяльності товариства.

За таких обставин, ОСОБА_7, будучи поставленим в умови, при яких будуть порушені його права та законні інтереси, бажаючи уникнути настання негативних наслідків для очолюваного ним товариства, був змушеним погодитися на дачу хабара начальнику ДПІ ОСОБА_5, помилково вважаючи, що їй необхідно передати 100.000 гривень.

ОСОБА_5, побоюючись викриття правоохоронними органами її злочинної діяльності, вирішила одержати хабар через пособника - свого знайомого ОСОБА_6

ОСОБА_5 доручила ОСОБА_6 одержати кошти від ОСОБА_7, та повідомила останнього, що йому на мобільний телефон зателефонує чоловік на ім'я ОСОБА_6, якому він повинен буде передати визначену нею суму хабара.

24.03.2011 р., ОСОБА_6, будучи обізнаним про наміри ОСОБА_5, та сприяючи їй в одержанні хабара в особливо великому розмірі, договорився про зустріч з ОСОБА_7 Приблизно о 20 год. 10 хв. ОСОБА_6 на автомобілі «Фольксваген-Таурег» під'їхав до приміщення більярдного залу «Класік», розташованого по вул. Спаська м. Миколаєва. Запропонував ОСОБА_7 сісти в його автомобіль. ОСОБА_7 сів на переднє пасажирське сидіння та передав ОСОБА_6 100 000 грн. як хабар для подальшої передачі ОСОБА_5 за не нарахування ТОВ «Альтаир - Юг» штрафних санкцій у сумі 260.000 грн., невизнання у судовому порядку нікчемними договорів поставок та створення штучних перешкод у фінансово - господарській діяльності товариства.

25.03.2011 року ОСОБА_5, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на одержання від ОСОБА_7 хабара у сумі 100.000 доларів США, запросила ОСОБА_10 на зустріч до свого службового кабінету.

28.03.2011 року, близько 13:00 години, ОСОБА_7 прибув до службового кабінету ОСОБА_5, яка повідомила, що ОСОБА_7 її неправильно зрозумів, роз'яснив, що він повинен дати їй хабар у сумі 100.000 доларів США. У відповідь ОСОБА_7 заявив, що такої суми грошових коштів у нього немає. Тоді ОСОБА_5 запропонувала йому узгодити це питання із засновниками ТОВ «Альтаир - Юг», знайти визначену суму коштів та передати їй.

29.03.2011 року ОСОБА_7 прибув до кабінету ОСОБА_5 і повідомив, що зможе за декілька днів зібрати лише 100.000 грн. ОСОБА_5 погодилась зменшити суму хабара в тому випадку, якщо ОСОБА_7 передасть їй 200.000 грн., то сума штрафних санкцій, застосованих до підприємства за результатами перевірки, в акті перевірки складатиме 91.000 грн.

05.04.2011 року, близько 17:00 години, ОСОБА_7 прибув до службового кабінету ОСОБА_5 і остання повідомила, що йому необхідно передати обумовлену суму грошових коштів чоловіку на ім'я ОСОБА_6 (ОСОБА_6).

Таким чином, ОСОБА_5 виконала усі дії, які вважала необхідними для одержання хабара від ОСОБА_7 у сумі 200.000 грн., що з урахуванням раніше одержаних нею 100.000 грн., склало б 300.000 грн., що більш ніж у п'ятсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Цього ж дня, близько 21 год. 35 хв., ОСОБА_6, виконуючи доручення ОСОБА_5 щодо одержання від ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 200.000 грн., сприяючи таким чином їй у одержані хабара в особливо великому розмірі, попередньо дізнавшись по телефону від ОСОБА_7 про місце його перебування, під'їхав на автомобілі «Фольксваген-Туарег», державний номерний знак НОМЕР_1, до ресторану «Старгород», розташованого по вул. Спортивна, 9 у м. Миколаєві.

ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 сісти до нього в автомобіль, де ОСОБА_7 передав, а ОСОБА_6 одержав грошові кошти у розмірі 100000 грн. як хабар, для подальшої передачі ОСОБА_5 за нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 91.000 грн.

ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 100.000 грн., а не 200.000 грн., як вимагала ОСОБА_5, через відсутність у нього цієї суми.

ОСОБА_6, одержавши хабар для ОСОБА_5, був затриманий працівниками правоохоронного органу. В ході огляду місця події в автомобілі «Фольксваген-Туарег» виявлено та вилучено предмет хабара 100.000 грн.

Всього за вищевказаних обставин, ОСОБА_5 у співучасті з ОСОБА_6 вимагала хабар у сумі 300.000 грн., проте з причин, які не залежали від їх волі, фактично одержала тільки 200.000 грн.

Після припинення правоохоронними органами злочинної діяльності ОСОБА_5, за результатами перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» 19.05.2011 р. ОСОБА_11 складено акт № 1652/23- 200/36142974 відповідно до якого зроблено перерахунок грошових зобов'язань ТОВ «Альтаир - Юг» на загальну суму 3.648.330 гривень.

Таким чином, ОСОБА_5, створюючи умови, за яких ОСОБА_7 змушений буде дати хабар, умисно, з корисливих мотивів, використала службове становище всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва та повинно було призвести до ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3.648.330 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

На вирок суду подані апеляції:

- прокурор Цибух Т.І., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання. Постановити новий вирок, яким крім основного покарання, також призначити додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та конфіскацію всього майна, яке є власністю засудженого. Мотивування в цій частині в апеляції відсутні.

Вважає, що суд всупереч роз'яснень, які містяться в п.п. 1, 2, 15 Постанови Пленуму Верховного суду України від 23.10.2005 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром внаслідок м'якості є несправедливим в частині призначення додаткового покарання - конфіскації майна.

Вказує, що при призначенні розміру додаткового покарання ОСОБА_6 ? конфіскації майна, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено до особливо тяжких злочинів, обставини вчинення злочину, а саме корисливий мотив та суму хабара, на заволодіння якою посягали засуджені, що свідчить про намір останніх незаконно збагатитися за рахунок потерпілого.

- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, задовольнити його цивільний позов на загальну суму 300.000 гривень. Посилається, що на досудовому слідстві подав заяву про відшкодування заподіяної шкоди в сумі 300.000 грн. При попередньому розгляді справи позов підтримав. В ході судового розгляду від позову не відмовлявся. Однак, у вироку відсутнє рішення відносно цивільного позову. Тому вважає, що судом порушені вимоги п. 7 ч. 1 ст. 324 КПК України та роз'яснення, які містяться в п. 24 Постанови Верховного Суду України № 13 від 02 липня 2004 року «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочину».

- захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженої ОСОБА_5, посилаючись на однобічність і неповноту досудового слідства, просить вирок скасувати, провадження по справі закрити.

Зазначає, що висновки суду про винність ОСОБА_5 в інкримінованих їй злочинах містять суттєві суперечності і не підтверджуються доказами, перевіреними в судовому засіданні. Вказує на порушення кримінально - процесуального закону і недопустимість доказів, зібраних у справі.

В апеляції, яка змінена з підстав у порядку ст. 355 КПК України, захисник ОСОБА_2, посилаючись на неповноту і однобічність судового слідства, просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд.

Вказує, що суд, як на доказ вини ОСОБА_5, посилається на акт перевірки за № 1652/23-200/36142974 підприємства ТОВ «Альтаир-Юг» 19.05.2011 року, в якому сума донарахування зобов'язань ТОВ «Альтаир-Юг» становить 3.648.330 грн. На думку апелянта, не одержано належних доказів щодо обсягу спричиненої шкоди і зазначена сума у вказаному акті оцінена судом, як можлива шкода державі діями ОСОБА_5 Проте, суд безпідставно послався на зазначений акт, який може бути лише підставою для порушення кримінальної справи, а не доказом.

На думку апелянта, суд безпідставно не визнав, як доказ фотокопії гарантійних листів, виданих директорами ТОВ «Деметра» та ТОВ «Альтаир-Юг», і належним чином не перевірив факт існування зазначених документів, не допитав посадових осіб зазначених підприємств.

Також вказує, судом безпідставно не прийнято до уваги висновок спеціаліста (лінгвістичне дослідження текстів фонограм). Вважає, що трактування існуючих розмов по справі проведено не спеціалістами в цій області. Тому це могло відобразити суб'єктивне сприйняття та оцінку даних доказів замість об'єктивного підходу.

Вказує, що судом порушено ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а саме порушено право засуджених щодо особисто допитати свідка ОСОБА_12, який був присутнім при огляді місця події в якості понятого.

Також вважає, що докази отримані в результаті фактичного обшуку автомобіля засудженого ОСОБА_6 одержані з порушенням вимог КПК України, оскільки це, на думку апелянта, було не оглядом, а обшуком іншої власності особи. Звертає увагу, що у ОСОБА_6 в порушення вимог ст. 199 КПК України в процесі огляду місця події були взяті змиви з рук для експертного дослідження без винесення постанови та складання відповідного протоколу відібрання зразків.

Крім того, судом не досліджені дані про особу засудженої ОСОБА_5

Вказує, що справу розглянуто з порушеннями норм підсудності, оскільки розгляд справи проводився Центральним районним судом м. Миколаєва, хоча події мали місце в Заводському та Ленінському районах м. Миколаєва.

- засуджена ОСОБА_5, посилаючись на грубе порушенням норм матеріального та процесуального права, просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, оскільки її вина у вчиненні злочинів, які їй інкримінуються, не доведена. Стверджує, що не вимагала від ОСОБА_7 хабар, не доручала ОСОБА_6 зустрітися з ОСОБА_7 та отримати від останнього хабар для подальшої передачі їй.

Вважає, що показання ОСОБА_7 щодо вимагання хабара у великих розмірах є надуманими та не підтвердженими дослідженими матеріалами справи, в тому числі і показаннями ОСОБА_6, який не знав про результати перевірки ТОВ «Атаир-Юг», не отримував грошей від ОСОБА_7 за вказівкою ОСОБА_5 для передачі їй.

На думку апелянта, обвинувачення щодо неї ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_7, що є свідченням однобічності та неповноти досудового слідства.

Судом необґрунтовано були прийняті до уваги матеріали звукозапису та фонограми текстів розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 Остання ніколи не заходила в її кабінет з приводу перевірки ТОВ «Альтаир-Юг» і вона (ОСОБА_5) не давала їй вказівок щодо зменшення сум донарахувань за актом перевірки ТОВ «Альтаир-Юг». Однак, судом було висунуто обвинувачення ОСОБА_5 по цьому факту.

Вважає, що висновки суду відносно розмови між нею та ОСОБА_7, в ході якої вона нібито вимагала хабар є безпідставними, оскільки під час розмови слово «хабар» та «дайте мені за зменшення суми по акту перевірки» відсутні. Стверджує, що мова йшла про попередні суми по нікчемним операціям, які не призводять до нарахувань по акту перевірки.

Також судом не прийнято до уваги показання директора ТОВ «Деметра» ОСОБА_13, яка підтвердила факт угоди та наявність гарантійного листа між ТОВ «Деметра» та ТОВ «Альтаир-Юг». ОСОБА_6, не були відомі результати перевірки ТОВ «Альтаїр - ЮГ». Він лише погодився допомогти її знайомій ОСОБА_13 виготовити ємкості та надати ОСОБА_7 метал для їх виготовлення, при умові, що останній відповідно до гарантійного листа внесе заставу в сумі 200.000 грн.

Стверджує, що сума застави 200.000 грн. відповідно гарантійного листа та сума по нікчемним угодам 200 000 грн. стосується різних епізодів. Суду з цього приводу були надані докази, що підтверджують факт взаємовідносин ОСОБА_7 з підприємствами різного роду діяльності, а також того, що підприємство ТОВ «Альтаир-Юг» здійснювало свою діяльність з підприємствами зі знаком «фіктивності» та «банкрутства».

Зазначає, що судом не прийняті до уваги показання свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які перебували в кабінеті засудженої в якості понятих під час обшуку 06.04.2011 року, про те, що документи вилучались у великому об'ємі і без опису. Опис було складено лише на незначну частину документів, а саме на ту, яка була в канцелярському файлі і не відносилась до робочої діяльності. На її думку, обшук проведено з порушенням законодавства.

Вказує, що за її клопотанням судочинство провадилося російською мовою, а вирок постановлено та вручена його копія українською мовою, що на її думку є порушенням норм Закону та перешкоджає їй зрозуміти суть вироку в повному обсязі.

Крім того, за змістом апеляції, засуджена просить врахувати пом'якшуючи покарання обставини та пом'якшити призначене судом покарання, яке на її думку є надто суворим.

-захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, пом'якшити призначене ОСОБА_6 покарання. В доповненнях до апеляції просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати, закрити провадження по справі у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. Також просить скасувати арешт, накладений на його майно (т. 2 а.с. 230, 231, 237, 240 - на квартири, нежитлове приміщення, грошові кошти).

Водночас просить призначити ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 75 КК України ( а.с. 257).

Вважає призначене покарання ОСОБА_6 занадто суворим. Суд не в повній мірі дослідив дані щодо особи засудженого, який позитивно характеризується як за місцем проживання, так і роботи, раніше не судимий, до відповідальності не притягувався, має сім'ю та малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_8 і є єдиним годувальником. Займався благодійністю, надавав допомогу церковним храмам м. Миколаєва та області.

В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_4 просить вирок відносно ОСОБА_6 скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю складу злочину. Водночас вказує, що якщо суд дійде висновку про винність ОСОБА_6, то звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, просить скасувати арешт накладений на майно ОСОБА_6 і звільнити його з під варти.

Вважає вирок суду незаконним та безпідставним, оскільки досудове слідство проведено упереджено, однобічно, неповно та з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В порушення ст. 22 КПК України слідчий та суд не перевірив належним чином показання свідка, а в подальшому потерпілого ОСОБА_7 щодо передачі ОСОБА_6 частини хабара в сумі 100.000 грн., які нібито ОСОБА_6 отримані.

Слідчим не допитано жодного працівника ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва для підтвердження факту зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_5 24.03.2011 року; не вилучено в зазначеній інспекції журналів, перепусток, інших документів, які б підтвердили факт зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_5, не встановлено свідків, які б могли підтвердити зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_7 24.03.2011 року.

Вважає, що дані про телефонні дзвінки між ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7, за відсутності інших даних, не можуть бути доказами факту отримання ОСОБА_6 грошових коштів від ОСОБА_7

В ході судового слідства не були перевірені показання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо наявності гарантійних листів ТОВ «Деметра» та ТОВ «Альтаир-Юг» стосовно сплати за виготовлення алюмінієвих конструкцій.

Вказує, що судом і слідчим не взято до уваги зміст розмови між співробітником ДПІ Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_9 та ОСОБА_7, яка була записана за ініціативою останнього. В ході якої ОСОБА_9 прозоро натякає ОСОБА_7, що діяльність ТОВ «Альтаир-Юг» в сфері оподаткування містить ознаки кримінального діяння. Підтвердженням цього є акт податкової перевірки діяльності ТОВ «Альтаир-Юг» від 19.05.2011 року.

Зазначає, що не зважаючи на наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ст. ст. 205, 212 КК України, ні слідчим, ні судом не було дано належної оцінки цьому факту.

Вказує, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 (поняті під час огляду місця події), які за своїм складом, змістом, пунктуацією однакові, що є підтвердженням, що допит зазначених осіб не проводився або був суто формальним, що є порушенням вимог ст. 22 КПК України. Свідки засвідчили лише факт затримання та вилучення з автомобіля ОСОБА_6 грошових коштів.

Посилається на показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_18, ОСОБА_19, з яких не вбачається даних щодо вимагання та отримання хабара з боку ОСОБА_5 за участі ОСОБА_6, як пособника. Вважає, що посилання суду на показання зазначених осіб є незаконними, безпідставними та необґрунтованими і такими, що ґрунтуються на припущеннях.

Посилання суду на показання свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 (співробітники УСБ України в Миколаївській області) вважає необґрунтованими, оскільки ці свідки є зацікавленими особами, їх свідчення не містять даних щодо отримання ОСОБА_6 грошових коштів 24.03.2011 року від ОСОБА_7

Вважає, що зроблені записи розмов ОСОБА_10 між ним, ОСОБА_5 та ОСОБА_23 за допомогою цифрового диктофону, які були долучені до матеріалів, не відповідають вимогам Закону України від 18.02.1992 року за № 2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч. 3 ст. 63 Конституції України, є недопустимими та повинні бути виключені зі списку доказів, як такі, що отримані незаконним шляхом.

На думку апелянта, протокол огляду місця події від 05.04.2011 року складений з порушенням вимог ст. 85 КПК України, оскільки його складено не у зв'язку з оглядом місця події, а особи.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 199 КПК України у ОСОБА_6 в процесі огляду місця події було відібрано зразки у вигляді змивів з долонь обох рук та шиї, які були направленні для проведення хімічної експертизи.

- захисник ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вважає висновки суду, що ОСОБА_6 було відомо про наміри ОСОБА_5 одержати хабар в особливо крупному розмірі помилковим, що на думку апелянта, призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 та винесення незаконного вироку.

Зазначає, що в ході досудового та судового слідства не добуто доказів, що ОСОБА_6 знав про перевірку, яка проводилася на ТОВ «Альтаир-Юг» і, що за не застосування штрафних санкцій потерпілим передається хабар.

ОСОБА_6 винним себе не визнає. Правдивість показань ОСОБА_6 та його невинуватість підтверджується показаннями самого потерпілого ОСОБА_7, який під час судового слідства пояснював, що він не говорив ОСОБА_6, що гроші передаються за не нарахування штрафних санкції за результатами перевірки відносно ТОВ «Альтаир-Юг». Показання свідків, які були допитані на досудовому слідстві, свідчать, що ОСОБА_6 не було відомо про проведення перевірки. Такі докази відсутні і в матеріалах справи, отримані в результаті проведення оперативних заходів.

Зазначає, що у вироку вказано, що ОСОБА_5, не бажаючи бути викритою працівниками міліції, поручила ОСОБА_6 отримати хабар в розмірі 100.000грн. Зазначений факт нічим не підтверджено, обвинувачення висунуто з грубим порушенням норм ст. 62 Конституції України та ст. ст. 5, 94 КПК України. Так у вироку вказано, що підставою для порушення кримінальної справи є заява ОСОБА_7 Проте, з тексту самої заяви потерпілого від 29.03.2011 року не вбачається, що 24.01.2011 року ним був переданий хабар в сумі 100.000 грн. В ній лише вказано про вимагання у нього хабара 100.000 доларів США. Тому вважає, що обвинувачення по факту одержання хабара в сумі 100.000 грн. має бути виключеним з вироку.

Звертає увагу, що в ході досудового та судового слідства не було добуто доказів, які вказують, що отримуючи гроші від потерпілого ОСОБА_6 знав, що ці гроші передаються за незастосування штрафних санкцій до ТОВ «Альтаир-Юг» директором якого є ОСОБА_7 За таких обставин в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину як співучасть в пособництві отримання хабара.

Відповідно до п. 10 роз'яснень пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про хабарництво» злочин передбачений ст. 368 КК України вважається закінченим, якщо посадова особа прийняла, хоча б частину хабара. Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_5 являється службовою особою, яка вказаних грошей не одержувала і в неї їх не вилучали, а сам ОСОБА_6 відмовився одержати 100.000 грн. Цей факт підтверджується телефонними дзвінками як потерпілого так і ОСОБА_6 Вважає, що відсутній факт одержання взятки як і не доведено факт того, що ОСОБА_5 давала вказівки використовуючи своє службове положення, для досягнення результату, який влаштовує потерпілого. В матеріалах справи відсутній акт на суму штрафних санкцій ТОВ «Альтаир-Юг» в розмірі 91.000 грн. Допитані свідки (працівники податкової інспекцій, які проводили перевірку) не вказують на ОСОБА_5 як на особу, що вимагала проведення перевірки з порушенням і зазначили в акті ту суму, яку вказує потерпілий. За таких обставин ОСОБА_5 не використовувала своє службове положення в інтересах потерпілого, тому її дії не можуть кваліфікуватися як отримання хабара, через відсутність складу злочину передбаченого ст. 368 КК України.

- засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, оскільки вирок є незаконним, постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Також посилається на порушення його права на захист.

Стверджує, що 24.03.2010 року він від ОСОБА_7 не отримував хабар в сумі 100.000 грн. з метою передачі його ОСОБА_5, оскільки в зазначений день він з ОСОБА_7 не зустрічався. Не заперечує, що з потерпілим ОСОБА_7 познайомився на початку березня 2011 року в службовому кабінеті ОСОБА_5, де відбулася розмова з приводу виготовлення ємкостей для знайомої останньої.

Вказує, що відповідно до законодавства особа, яка дає хабар посадовій особі, повинна притягуватися до кримінальної відповідальності. З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 гроші в сумі 100.000 грн., як хабар для ОСОБА_5 за не нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир-Юг» в сумі 260.000грн. Тому, вважає, що діях потерпілого міститься склад злочину передбачений ч. 1 ст. 369 КК України. Вважає, що матеріалами оперативної фіксації розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 підтверджуються неправдивість показань ОСОБА_7 в частині передачі ОСОБА_6 грошей в сумі 100.000 грн.

На думку апелянта, в основу обвинувального вироку покладено показання ОСОБА_7, які судом належним чином не досліджені. Вони свідчать про те, що ОСОБА_10, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Альтаїр - Юг», мав серйозні порушення в фінансово-господарчій діяльності, що тягне за собою накладення значних штрафних санкцій та притягнення до кримінальної відповідальності. Тому з метою уникнення відповідальності ОСОБА_7 звернувся за допомогою до своєї знайомої ОСОБА_5 Проте, ОСОБА_5 ніяких вказівок щодо результатів перевірки зазначеного товариства своїм підлеглим не давала, а лише цікавилась ходом перевірки. Це підтверджується показаннями ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_9, ОСОБА_24

Не було добуто доказів того, що ОСОБА_6 знав про перевірку працівниками ДПІ ТОВ «Альтаир-Юг», в ході якої було виявлено будь-які порушення. Саме ці порушення ОСОБА_7 намагається приховати і про що вів розмови з ОСОБА_5 Вказує, що суд незаконно кваліфікував його дії, як співучасть у злочині.

Вважає, що судом безпідставно не прийнято до уваги, що під час розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 мова йшла про нарахування 100.000 грн. по акту та 200.000 грн. по нікчемним операціям, що до дачі хабара не має жодного відношення. В розмові з приводу штрафних санкцій мова йшла про 90.000 грн., що підтверджує і сам ОСОБА_7, а не про 100.000 грн., як вказано у вироку.

Суд безпідставно не прийняв до уваги того, що грошові кошти ОСОБА_7 мав передати йому (ОСОБА_6) як передоплату за металопрокат, продажем якого займалось ТОВ «ТК Алуніт», комерційним директором якого є останній.

Стверджує, що 05.04.2011 року грошей від ОСОБА_7 не брав. З цього приводу намагався додзвонитися ОСОБА_5 Вважає, що в його діях відсутній склад злочину передбачений ч 5 ст. 27, ч . 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.

Зазначає, що судом прийнято до уваги показання працівників СБУ, які являються зацікавленими в реалізації оперативно-розшукових заходів за заявою ОСОБА_7 та сприяли його протиправним діям з метою уникнути кримінальної відповідальності за приховування доходів від оподаткування ТОВ «Альтаир-Юг».

Вказує, що в судовому засіданні ним було заявлено клопотання про розгляд справи російською мовою, оскільки він є громадянином Російської Федерації, однак в порушення вимог ст.ст. 19, 341 КПК України вирок проголошено українською мовою та вручено копію вироку тією ж мовою.

Під час призначення покарання суд взяв за основу лише тяжкість вчиненого злочину, не перевірив доводи на його захист, а також дані щодо його особи.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Якименка О.П. на підтримку апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і який просив вирок відносно ОСОБА_6 скасувати, постановити новий вирок, яким крім основного покарання, також призначити додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та конфіскацію всього майна, яке є власністю засудженого, пояснення засудженої ОСОБА_5 на підтримку апеляції і яка просила апеляційну інстанцію пом'якшити призначене їй покарання, її захисника ОСОБА_2, який підтримав апеляцію і просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_6 на підтримку апеляції, його захисників ОСОБА_3, ОСОБА_1 та ОСОБА_4, думку прокурора Якименка О.П. про залишення апеляцій засуджених та їх захисників без задоволення, а вироку - без зміни, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали справи та додатково надані документи апеляційній інстанції та частково провівши судове слідство, доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а апеляції засудженої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, за яких ОСОБА_5 за посередництвом ОСОБА_6 намагалась отримати хабар у великих розмірах і висновок суду про доведеність вини засуджених у вчиненні цього злочину відповідає фактичним обставинам справи, визнаний судом доведеним, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильним.

Також ґрунтуються на досліджених судом доказах і висновки суду щодо винності ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15. ч. 3 ст. 364 КК України.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що 10.03.2011 року ОСОБА_9 (заступник начальника відділу ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва) згідно з планом - графіком проведення комплексних документальних перевірок суб'єктів підприємницької діяльності на 1 квартал 2011 року розпочато проведення планової виїзної перевірки фінансово - господарської діяльності ТОВ «Альтаїр - ЮГ, директором якого був ОСОБА_7 Перевірка в 10 - денний строк закінчена не була, тому строк перевірки був продовжений на 5 днів. Акт перевірки даного підприємства ОСОБА_9 повинен був виготовлений через 5 днів після закінчення перевірки. Проте акт перевірки на 05.04.2011 року виготовлений не був. Цей акт був складений тільки 19.05.2011 року.

В судовому засіданні ОСОБА_5 не заперечувала, що в березні 2011 року проводилась планова перевірка на ТОВ «Альтаир Юг». Згідно Закону ДПІ директор підприємства ОСОБА_7 був своєчасно повідомлений про проведення перевірки. В ході спілкування з ОСОБА_10, з останнім у неї з ним склались довірливі стосунки. Про хід перевірки на ТОВ «Альтаир Юг» інспектор доповідала їй, а також про суму донарахувань на 13 млн. гривень. ОСОБА_7 в її присутності спілкувався з інспектором, яка проводила перевірку. Вона постійно спілкувалася зі своїм заступником ОСОБА_18 про хід кожної перевірки. ОСОБА_18 доповіла, що на підприємстві ТОВ «Альтаїр Юг» багато проблем у зв'язку з тим, що підприємство укладало багато нікчемних договорів. Вона дійсно викликала ОСОБА_10 до ДПІ з цього питання. ОСОБА_7 повідомив їй, що якщо він відішле нікчемні договори, то у нього через це буде багато проблем. У відповідь вона сказала ОСОБА_10, що не може не направляти інформацію про нікчемні договори та попросила ОСОБА_18 принести перелік нікчемних договорів. Вона порахувала суму по цим договорам і вирахувала суму порушень на 260 тисяч гривень. ОСОБА_7 при зустрічах постійно розповідав про свої проблеми фінансового характеру і вона вирішила йому допомогти. ЇЇ подрузі, яка проживає в м. Донецьк, були потрібні алюмінієві ємності і вона просила взнати вартість роботи в м. Миколаєві. Вона знала, що ОСОБА_6 займається металом і в ході розмови з ОСОБА_6, останній погодився поставити метал для виготовлення вказаної продукції, але виготовляти її не буде. Вона запропонувала цю роботу ОСОБА_10 і показала йому креслення цих ємностей. Наступного дня ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_6 Після розмови ОСОБА_10 повідомив їй, що ОСОБА_6 не хоче давати алюміній за готівкові гроші, а тільки по безготівковому розрахунку. Тому вона виступила гарантом ОСОБА_7 перед ОСОБА_6, оскільки з останнім вона давно знайома. ОСОБА_10 підготував гарантійний лист ОСОБА_6, що він зобов'язується в певний строк оплатити алюміній по безготівковому рахунку і дає ОСОБА_6 заставу в сумі 200 тисяч гривень.

Під час перевірки підприємства «Альтаїр Юг» ОСОБА_7 неодноразово приходив до її службового кабінету і скаржився, що у нього проблеми із засновниками підприємства і виплата всіх донарахувань, які будуть вказані в акті перевірки, ляже на нього. Вона запропонувала йому розстрочити суму, яка буде в акті перевірки. При зустрічах він жодного разу не запитав її, чи одержала вона 100 тисяч гривень від ОСОБА_6.

Наприкінці перевірки вона повідомила ОСОБА_10, що в акті перевірки сума донарахувань буде 91 тисяча гривень. Вона не знала, що у ОСОБА_10 такі великі суми донарахувань по акту. В подальшому він оголосив підприємство банкрутом і таким чином уникнув відповідальності, не сплативши суму донарахувань по акту.

Стверджує, що вона не обговорювала з ОСОБА_6 питання з приводу перевірки на ТОВ «Альтаир Юг», не просила ОСОБА_6 брати у ОСОБА_10 для неї гроші. Також не просила у ОСОБА_10 гроші за недоврахування сум в акті перевірки. Ніяких хабарів від ОСОБА_10 не отримувала.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчинені злочинів не визнав, стверджував, що ніяких хабарів для передачі ОСОБА_5 від ОСОБА_10 не отримував Однак, показав, що він працює комерційним директором, а також є співзасновником ТОВ «Алуніт», яке займається алюмінієвим прокатом. На початку березня 2011 року до нього звернулася ОСОБА_5 з приводу виготовлення алюмінієвих конструкцій. Проте, він сказав ОСОБА_5, що може надати їй алюміній, а виготовленням займатись не буде. Пізніше ОСОБА_5 в своєму службовому кабінеті познайомила його з ОСОБА_7 Ознайомившись кресленням, він підрахував, що для виготовлення цих конструкцій необхідно приблизно 7 тонн металу на суму 400 тисяч гривень. При цьому ОСОБА_5 сказала, що вона виступить гарантом між ним і ОСОБА_7, оскільки останній не може оплатити вартість металу по безготівковому рахунку. Питання щодо розрахунку за вказану продукцію вирішили через засоби надання гарантійних листів. В рахунок застави ОСОБА_7 повинен був надати готівкою половину суми. 05.04.2011 року, в день затримання, ОСОБА_5 зателефонувала йому і повідомила йому, що ОСОБА_7 готовий виконати свої зобов'язання, внести заставу, і він може з ним зустрітися. За домовленістю з ОСОБА_10, він під'їхав до ресторану «Старгород» і ОСОБА_7 в ході розмови дав йому гроші у сумі 100 тисяч гривень. Він заперечив проти такої суми, оскільки він повинен був дати 200 тисяч гривень. Пропонував з цього приводу зателефонувати ОСОБА_5, але її телефон був зайнятим. Потім його затримали.

Ніяких грошей для передачі ОСОБА_5 він від ОСОБА_7 не отримував і ОСОБА_5 не просила отримати гроші від ОСОБА_7 для неї.

Однак їх вина доведена доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Так, із показань потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що він працював в ТОВ «Альтаир Юг», яке займалося закупівлею та збутом сільськогосподарської продукції. З серпня 2010 року він був знайомий з начальником Ленінської ДПІ м. Миколаєва з ОСОБА_5 В березні 2011 року отримав повідомлення про початок перевірки на ТОВ «Альтаир ЮГ». Напередодні перевірки в процесі спілкування з ОСОБА_5 в її робочому кабінеті, остання повідомила йому, що результатом перевірки буде штраф приблизно 100.000 грн.

10 березня 2011 року інспектор Ленінського ДПІ ОСОБА_9 розпочала перевірку підприємства, яка продовжувалась 15 днів. В процесі перевірки ОСОБА_9 передала йому прохання ОСОБА_5, щоб він до неї зайшов.

23.03.2011 року на прохання ОСОБА_5, прийшов до робочого кабінету останньої. В ході розмови ОСОБА_5 повідомила його, що за результатами перевірки сума штрафу буде 260.000 гривень, але за 100.000 ця сума буде зменшена до 91.000.

24.03.2011 року, приблизно о 18 годині, він повідомив ОСОБА_5 про згоду заплатити 100.000 штрафу, а також 100.000 готівкою, маючи на увазі 100.000 гривень. На такі умови він погодився, оскільки ОСОБА_5 довела до його відома, що за результатами перевірки співробітники ДПІ мають право звернутися до суду про визнання нікчемними договорів купівлі - продажу з постачальниками. А оскільки його контрагентами є великі птахофабрики і підприємства, то після проведення вказаних заходів ДПІ всі договірні відносини з партнерами будуть припинені, а робота підприємства - зупинена. Тому він погодився передати хабар ОСОБА_5 через її посередника ОСОБА_6, якого раніше не знав.

В цей же день, близько 19 годині, йому зателефонував ОСОБА_6 і вони зустрілися у більярдному клубі «Класік». Передача грошей - 100.000 грн. мала місце в автомобілі, який належить ОСОБА_6 При цьому він повідомив ОСОБА_6, що він з ТОВ «Альтаир - Юг». Інших осіб при цьому не було.

28.03.2011 року на прохання ОСОБА_5 прибув до робочого кабінету ОСОБА_5 Вона роз'яснила, що він її не вірно зрозумів, бо вона мала на увазі не 100.000 гривень, а 100.000 доларів США. У відповідь повідомив ОСОБА_5, що такої суми у нього не має і він не в змозі її зібрати. Він звернувся з цим питанням до засновників товариства, але вони дали йому зрозуміти, що він повинен самостійно вирішити цю проблему.

Тоді він 29.03.2011 року написав заяву в УСБУ України в Миколаївський області про вимагання у нього хабара.

05.04.2011 року його зустріч з ОСОБА_5 фіксувалася за допомогою апаратури, яку йому надали співробітники СБУ. До будівлі податкової інспекції його супроводжували троє співробітників СБУ, прізвища яких йому не відомо.

В подальшому, в цей же день, біля ресторану «Старгород» в м. Миколаєві за домовленістю він зустрівся з ОСОБА_6, який під'їхав на автомобілі. Він сів в автомашину ОСОБА_6, перерахував гроші і передав в руки ОСОБА_6 100.000 грн. Проте, ОСОБА_6 запропонував подзвонити ОСОБА_5, оскільки він повинен був передати йому 200.000 грн. Але вона трубку не взяла. ОСОБА_6 він повідомив, що гроші передає для ОСОБА_5, але за що не казав.

Крім того, із показань ОСОБА_10 вбачається, що виготовленням металевих ємностей ні він, ні його підприємство не займається. Конкретної розмови щодо виготовлення металевих ємностей ані з ОСОБА_5, ані з ОСОБА_6 у нього не було. Ніякого гарантійного листа він не писав і не отримував.

Про факт звернення ОСОБА_10 до управління СБУ України в Миколаївський області підтверджується його заявою від 29.03.2011 року, в якій ОСОБА_7 повідомив про вимагання у нього начальником ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_5 хабара у сумі 100.000 доларів США за не нарахування ТОВ «Альтаир - Юг» штрафних санкцій за результатами планової перевірки. (т.1 а.с. 9).

Із показань свідка ОСОБА_9 (заступник начальника податкових перевірок ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва) вбачається, що в березні 2011 року згідно наказу проводила планову перевірку ТОВ «Альтаир Юг», в ході перевірки суми донарахувань змінювались, оскільки ОСОБА_7 необхідні документи на обробку надавав їй поступово. Про хід перевірки вона доповідала ОСОБА_18 і та знала, що в акті перевірки підприємства буде приблизно 260.000 грн. донарахувань. ОСОБА_18 висловила сумнів в цій сумі і казала, чи буде там, хоч 90.000 грн. Повідомляла вона і ОСОБА_7 про суму донарахувань за актом перевірки. У зв'язку з обробкою в ході перевірки ТОВ «Альтаир Юг» великого об'єму документів та виявленням багато порушень податкового законодавства, то її було продовжено на 5 днів. З її слів ОСОБА_7 було відомо, що він може втратити декількох клієнтів внаслідок перевірки. Начальнику ДПІ вона доповідала про перебіг кожної перевірки.

Спочатку сума донарахувань в акті перевірки планувалась - 260 тисяч гривень, але, враховуючи те, що податковий кредит підприємство не використало, то сума донарахувань зменшилась до 91 тисячі.

Акт перевірки ТОВ «Альтаїр - ЮГ» на 05.04.2011 року готовий не був і вона не знала кінцеву суму донарахувань, хоча строк перевірки закінчився. Тільки 19.05.2011 року був виготовлений акт перевірки даного товариства. За актом визнано нікчемними угоди на 11 мільйонів гривень і більш ніж на 3 мільйони ПДВ.

Зі слів ОСОБА_7 їй відомо, що в ході перевірки зустрічався з ОСОБА_5, але з яких питань вона не знає.

Свідок ОСОБА_18 (заступник начальника ДПІ в Ленінському районі м Миколаєва) в судовому засіданні показала, що вона контролює три відділи: відділ оподаткування юридичних осіб, фізичних осіб і зовнішній відділ. В березні 2011 року інспектором ОСОБА_9 проводилась планова перевірка на ТОВ «Альтаир Юг», яка була продовжена на 5 днів у зв'язку з великим об'ємом роботи. ОСОБА_9 повідомляла їй проміжні результати перевірки, а також про порушення податкового законодавства на підприємстві. ТОВ «Альтаир Юг» працювало з нульовими підприємствами, тобто з банкрутами або з фіктивними підприємствами.

Вона з ОСОБА_5 не однократно розмовляла по телефону з приводу робочих моментів, тому можливо, що в телефонній розмові ОСОБА_5 запитувала її про хід перевірки на ТОВ «Альтаир Юг».

Був випадок, коли вона в присутності ОСОБА_7 доповідала ОСОБА_5 про результати перевірки на ТОВ «Альтаир Юг». ОСОБА_5 не давала ніяких вказівок, щодо якихось сум, що мають бути в акті перевірки на ТОВ «Альтаир Юг». ОСОБА_25 вона також вказівок щодо перевірки на зазначеному підприємстві не давала.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_26 (заступник начальника ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва) показала, що інспектор ОСОБА_9, яка проводила перевірку на ТОВ «Альтаир - ЮГ» зверталася до неї з проханням про продовження строку перевірки на даному підприємстві, оскільки не встигала у строк провести перевірку, так як не всі необхідні для проведення перевірки документи надані підприємством. В зв'язку з цим нею була подана службова записка на ім'я ОСОБА_5 про продовження строку перевірки ТОВ «Альтаир - ЮГ». Термін перевірки був продовжений на 5 днів.

Із показань свідка ОСОБА_20 (оперуповноважений СБУ в Миколаївській області) вбачається, що в березні 2011 року ним була заведена оперативно - розшукова справа відносно ОСОБА_5 за ознаками хабарництва і службових злочинів. Приводом для заведення даної справи була не заява потерпілого ОСОБА_10, а негласна інформація про наявність в діях ОСОБА_5 ознак злочинів.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_21 (оперуповноважений СБУ в Миколаївській області) підтвердив, що 29.03.2012 року відбирав заяву та пояснення у потерпілого ОСОБА_7, який цього дня звернувся до СБУ в Миколаївській області з приводу вимагання у нього хабара. В заяві зазначалося, що ОСОБА_5 вимагала у потерпілого хабар. Про передачу потерпілим ОСОБА_5 частини хабара в заяві зазначено не було.

Свідок ОСОБА_22 (заступник начальника відділу оперативного документування СБУ в Миколаївській області) в судовому засіданні показав, що відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проводились заходи по оперативному документуванню на підставі постанов начальника СБУ в Миколаївській області, апеляційного суду Миколаївської області та згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» за допомогою технічних засобів аудіо, відео та фото зйомки. В заходах по оперативному документуванню брали участь лише співробітники СБУ. Результатом спостереження було підтвердження отримання хабара ОСОБА_6 та причетність до цього ОСОБА_5

Із показань свідка ОСОБА_27 вбачається, що він був понятим при затриманні співробітниками СБУ ОСОБА_6 за одержання хабара в темний час доби. Не бачив затримання ОСОБА_6 з самого початку. Спостерігав події з моменту, коли затриманий лежав на землі обличчям вниз. Спочатку ОСОБА_6 обшукали, потім провели обшук в його автомобілі, звідки вилучили якісь документи, мобільні телефони та гроші, котрі знаходились між передніми сидіннями. Відразу в присутності його та іншого понятого гроші перерахували і опечатали. При освітлюванні виявлені гроші та руки ОСОБА_6 відсвічувалися зеленим кольором. Затримання ОСОБА_6 знімали на відеокамеру. В його присутності ОСОБА_6, заперечуючи факт одержання хабара, показав, що не знає звідки взялися гроші в його автомашині. Протокол огляду ОСОБА_6 підписати відмовився. Після закінчення зазначених слідчих дій він разом з іншим понятим продивився записи з відеокамери.

Наведені показання свідка ОСОБА_27 підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 05.04.2011 року, з яких вбачається, що у автомобілі «Фольксваген Туарег», державний номерний знак НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_6, виявлено та вилучено 100.000 грн. На обох руках ОСОБА_6 за допомогою лампи ультрафіолетового світіння виявлено характерне світіння жовтого кольору. (т.1 а.с.115 - 118).

Дані кошти раніше були оглянуті, переписані серії та номери купюр, оброблені спецзасобом, після чого поміщені до внутрішньої кишені куртки ОСОБА_7 для підконтрольної передачі ОСОБА_5 (протокол від 05.04.2011 року - т. 1 а.с. 21-23).

Згідно висновків експерта №549/х від 20.04.2011 року спеціальна хімічна речовина виявлена на представлених для дослідження купюрах та на змивах з долонь рук ОСОБА_6 має однакові за якісним складом із хімічної речовиною, якою були оброблені купюри, вручені ОСОБА_7 для передачі як хабар. (т.7 а.с.95-104).

Із даних акта передачі і прослуховування аудіо запису від 30.03.2011 року вбачається, що на наданому ОСОБА_7 компакт - диску зафіксована розмова між ОСОБА_7 і ОСОБА_5, під час якої остання повідомила ОСОБА_7 про розмір хабара у сумі 200.000 грн. За це в акті перевірки буде вказано 100.000 грн. донарахувань (т. 1 а.с.16 - 18).

Із протоколу від 10.05.2011 року, складеним за результатами проведення оперативно - технічних заходів, на підставі постанов начальника УСБУ України в Миколаївської області та апеляційного суду Миколаївської області, вбачається, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зафіксовані наступні розмови:

- між ОСОБА_5 і ОСОБА_7 - ОСОБА_5 погоджується зменшити суму хабара до 200.000 грн. та повідомляє, що у акті складеному за результатами перевірки сума донарахувань ТОВ «Альтаир - Юг» складатиме 100.000 грн.;

05.04.2011 року - ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_5, що акт перевірки до цієї пори не підписаний. ОСОБА_5 запевняє його, що акт буде підписаний. В присутності ОСОБА_7 телефонує ОСОБА_18 і дає останній вказівку підписати акт. Далі ОСОБА_7 інтересується, чи зателефонує йому ОСОБА_18. ОСОБА_5 дає ствердну відповідь та перепитує, чи все залишиться між ними.

- між ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - ОСОБА_6 повідомляє, що він від ОСОБА_5. Одержуючи 100.000 грн. демонструє свою обізнаність про суму хабара, перепитуючи у ОСОБА_7, чому той передає лише 100.000 грн., а не 200.000 грн., як йому сказала ОСОБА_5 (т. 7 а.с.45- 67).

Відповідно до висновків експерта № 4217/11-17 та № 5449/11-17 від 21.06.2011 року на представлених носіях інформації дійсно зафіксоване мовлення ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_9 (т. 7 а.с. 131-149).

З урахуванням усіх доказів по справі суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_7 про вимагання ОСОБА_5 за результатам планової перевірки ТОВ «Альтаїр Юг» щодо дотримання вимог податкового законодавства хабара і передачу їй через посередника ОСОБА_6 частини хабара, оскільки це підтверджується діями засуджених і вище наведеними доказами. Тому в цій частині твердження апелянтів є необґрунтованими.

Твердження засуджених про те, що ОСОБА_7 05.04.2011 року передавав ОСОБА_6 гроші в сумі 100.000 грн. за гарантійними листами, підписаних директором ТОВ «Деметра» ОСОБА_29 та ТОВ «Альтаир-Юг» ОСОБА_7 за виготовлення за алюмінієві конструкції, є безпідставними, виходячи з наступного.

Із показань потерпілого ОСОБА_7 в суді першої інстанції вбачається, що гарантійний лист він не писав та не підписував. Його підприємство здійснювало господарську діяльність, пов'язану із переробкою сої, а також з іншими сільськогосподарськими продуктами. Алюмінієвим прокатом підприємство не займалось через відсутність відповідної технічної бази.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_30 (поняті), а також свідок ОСОБА_16 (заступник начальника Ленінської ДПІ), яка була присутня при обшуку, вбачається, що в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_5 було вилучено небагато документів, які були зазначені в протоколі обшуку, упаковані в пакети і опечатані. Мови про знаходження в зазначеному кабінеті будь - яких гарантійних листів не було і такі документи не вилучались.

Згідно показань експерта відділу почеркознавчих і технічних експертиз ОСОБА_31 в судовому засіданні вбачається, що надані йому для огляду два гарантійних листа є фотокопіями. Згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково - медичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз по цим документам провести експертизу неможливо. Крім того, за фотокопіями документів неможливо визначити, чи мав місце монтаж при виготовленні документу.

Тому, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання засуджених та свідка ОСОБА_13 в цій частині, а також зміст фотокопій гарантійних листів (т.9 а.с. 89, 90), як джерело доказів, оскільки оригінали вказаних документів суду надані не були, фотокопії листів не мають необхідних реквізитів, а саме дати їх складення та вихідних номерів.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги висновок спеціаліста за результатами експертно-лінгвістичного дослідження електрографічних копій текстів фонограм від 12 вересня 2011 року, оскільки він був зроблений без дослідження матеріалів кримінальної справи та без урахування інших доказів по справі. Тому твердження захисника ОСОБА_2 в цій частині є безпідставними.

Також твердження захисника ОСОБА_2 про порушення вимог КПК України в ході огляду місця події від 05.04.2011 року є безпідставними, оскільки згідно вказаного документу огляд автомобіля «Фольскваген Тауреr», який знаходився біля ресторану «Старгород» по вул. Спортивній, 9 в м. Миколаєві, був проведений без постанови суду у зв'язку з безпосереднім переслідуванням особи, який підозрюється у вчиненні злочину - у пособництві в отриманні хабара посадовою особою (т.1 а.с. 115 - 118).

Крім того, із показань свідка ОСОБА_32 наведених вище вбачається, що 05.04.2011 року в його присутності та в присутності іншого понятого оглядався автомобіль, належний ОСОБА_6, в ході чого були вилучені гроші в сумі 100.000 грн., відбиралися змиви з долонь його рук. Руки ОСОБА_6 та гроші, вилучені з салону автомобіля відсвічувалися зеленим світлом. Під час цієї слідчої дії проводилось відео спостереження.

Безпідставними є твердження захисника ОСОБА_2 і про те, що судом порушено ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а саме порушено право засуджених щодо особисто допитати свідка ОСОБА_12, який був присутнім при огляді місця події в якості понятого.

Із протоколу судового засідання вбачається, що в ході судового розгляду був допитаний свідок ОСОБА_27, який був одним із понятих при огляді місця події, і його показання наведені у вироку суду. Свідок ОСОБА_12 дійсно в судовому засіданні допитаний не був. Проте, на його допиті учасники процесу на настоювали і не заперечували проти закінчення судового слідства за його відсутності (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 173). До того ж суд першої інстанції не посилався на його показання у вироку.

Твердження захисника ОСОБА_2, що справу розглянуто з порушеннями норм підсудності, оскільки розгляд справи проводився Центральним районним судом м. Миколаєва, хоча події мали місце в Заводському та Ленінському районах м. Миколаєва є безпідставними, оскільки справа Центральним районним судом м. Миколаєва розглядалася згідно листів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ і апеляційного суду Миколаївської області (т. 8 а.с. 1 - 2)

Також є безпідставними і твердження захисника ОСОБА_2, що в ході судового розгляду не були досліджені дані про особу засудженої ОСОБА_5, оскільки дані про особу ОСОБА_5 були досліджені в ході судового слідства (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 154).

З цього приводу є безпідставними і твердження засудженого ОСОБА_6 (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 154).

Аналізуючи зібрані по справі докази і фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у тому, що, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади та працівником правоохоронного органу, вона виконала усі дії, які вважала необхідними для одержання хабара в особливо великому розмірі, які виразилися у вимаганні та одержані у співучасті з ОСОБА_6 хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_10, який дав хабар, дій з використанням наданого їй службового становища, проте не одержавши хабар в особливо великому розмірі, з причин, які не залежали від її волі, та кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011).

Крім того, ОСОБА_5, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади та працівником правоохоронного органу, виконала усі дії, які вважала необхідними для спричинення тяжких наслідків державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн., проте ці злочинні дії не призвели до настання тяжких наслідків з причин, які не залежали від її волі.

Такі дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011).

Суд також вважає доведеним вину підсудного ОСОБА_6 у пособництві у вчиненні замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі та кваліфікує його дії за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 07.04.2011 року).

Твердження засуджених про порушення їх права на захист через розгляд справи українською мовою у зв'язку з тим, що вони не в повній мірі володіють нею, є безпідставними. Протокол судового засідання свідчить, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не заявляли клопотання про розгляд справи російською мовою (т. 9 а.с. 135). Такого клопотання засуджені не заявляли і при виконанні вимог ст. 218 КПК України (т. 8 а.с. 154 - 155; 156 - 157).

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 є державним службовцем і вона в силу цього статусу повинна володіти державною мовою. Особова картка ОСОБА_5 заповнена нею власноруч українською мовою. Приблизно 20 років проживає в України і є громадянкою України з 1991 року.

ОСОБА_6 також приблизно з 1995 року проживає в Україні, має вищу освіту, закінчивши у 1995 році Миколаївський кораблебудівний інститут.

Крім того, із пояснень ОСОБА_6 в апеляційній інстанції вбачається, що українську мову він розуміє.

Крім того, право засудженого ОСОБА_6 на захист органами досудового слідства порушено не було. Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 на досудовому слідстві ніяких показань щодо пред'явленого йому обвинувачення не давав. На цій стадії досудового слідства до участі у справі був допущені адвокати ОСОБА_33 та ОСОБА_34 в якості захисників ОСОБА_6, від послуг яких в подальшому відмовився (т. 8 а.с. 128, 129, 130, 131). З матеріалами справи ОСОБА_6 за його клопотанням знайомився з захисником ОСОБА_35 (протокол оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства та ознайомлення з матеріалами справи - т. 8 а.с. 156).

Що стосується апеляції потерпілого ОСОБА_7 з питань розв'язання цивільного позову, то вона не підлягає задоволенню з таких підстав. Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 в ході досудового слідства цивільний позов не подавав, про свідчить довідка про речові докази та судові витрати до обвинувального висновку (т. 8 а.с. 229). В матеріалах справи є тільки заява ОСОБА_7 про розмір заподіяної йому ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шкоди: майнової 200.000 грн. та 100.000 грн. моральної (т. 8 а.с. 27, 28). Проте, в ході судового слідства дана заява не оголошувалась і цивільний позов ОСОБА_7 за правилами ЦК України не заявлявся (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 135).

Крім того, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що постановою суду першої інстанції від 22.03.2012 року відмовлено слідчому з особливо важливих справ Генеральної прокуратури у звільненні ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за давання хабара посадовій особі, оскільки у порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_7 відмовлено за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (т. 9 а.с. 206, т. 8 а.с. 156 - 159).

Що стосується доводів прокурора в апеляції про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, то колегія суддів вважає недоцільним застосування засудженому ОСОБА_6 такого додаткового покарання, оскільки він є співучасником по даній справі, вчинене ним не пов'язано із посадою, яку він обіймав за родом його занять. Тому рішення суду першої інстанції в цій частині є обґрунтованим.

Порушень кримінально - процесуального законодавства, що ставлять під сумнів висновок суду про доведеність винності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не встановлено.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації ? частини майна. Прокурор в апеляції не надав обґрунтування того, за яких підстав ОСОБА_6 необхідно конфіскувати все майно, яке є власністю засудженого. Колегія суддів не находить достатніх підстав для зміни вироку в цій частині, враховуючи наявність на утриманні засудженого малолітньої дитини.

Що стосується призначеного основного покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України, то судова колегія приходить до висновку про можливість його пом'якшення із застосуванням ст. 69 КК України, виходячи з наступного.

Призначаючи засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів та дані про особу засуджених.

Разом з тим, колегія суддів визнає відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України обставинами, які пом'якшують покарання засудженій ОСОБА_5 наявність на її утриманні одинокого батька похилого віку, який страждає онкологічним захворюванням, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, що в сукупності з позитивними даними про її особу, станом здоров'я а також з урахуванням обставин справи - стадії замаху на злочини, ненастання шкідливих майнових наслідків, істотно знижує ступінь тяжкості вчинених нею злочинів та дає підстави для застосування ст. 69 КК України до основного покарання.

Колегія суддів визнає відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України обставинами, що пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_6 наявність на його утриманні малолітньої дитини, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, що з урахуванням з позитивними даними про його особу, станом здоров'я, а також з урахуванням обставин справи - стадії замаху на злочин, ненастання майнових шкідливих наслідків, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дає підстави для застосування ст. 69 КК України до основного покарання.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляції засудженої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_5 призначити:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком до 4 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки, та з конфіскацією ? частини майна, яке є власністю засудженої.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком до 4 років без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією ? частини майна, яке є власністю засудженого.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді:

< Текст >