Рішення № 25790623, 30.08.2012, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"30" серпня 2012 р.Справа № 19/17-1253-2011

За позовом Відкрите акціонерне товариство "АЛЬБАТРОС";

до відповідача Відкрите акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі, якою є Центральний район електричних мереж Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія ";

про визнання незаконним та скасування рішення

Суддя Гуляк Г.І.

Представники:

Від позивача: Полянський С.В. - за дорученням, Бобков О.В. - директор;

Від відповідача: Хомутенко А.В. - за дорученням;

СУТЬ СПОРУ: Відкрите акціонерне товариство „АЛЬБАТРОС" звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Відкритого акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" в особі, якою є Центральний район електричних мереж Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" про визнання незаконним та скасувати рішення комісії Центрального РЕМ ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго", викладене у протоколі №1177-о від 07.10.2010 року засідання комісії Центрального РЕМ ВАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що, по-перше, акт від 23.09.2010 року за №019458 оскільки складений з грубими порушеннями ПКЕЕ, а саме п.6.41 ПКЕЕ, а також порушені вимоги п.6.42 ПКЕЕ.

Ухвалою суду від 04.04.2011 року порушено провадження у справі №19/17-1253-2011 та призначено до розгляду в судовому засіданні на 27 квітня 2011 року /суддя Петренко Н.Д./.

10.05.2011 року представник відповідача надав відзив на позовну заяву, в якому просить суд у задоволені позову відмовити посилаючись на Правила користування електричною енергією та Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Позивач 13.05.2011 року за вх.№14941/2011 звернувся до суду із заявою про уточнення позовних вимог, згідно якої обґрунтовує свої вимоги посилаючись на п.6.41 та п.6.42 Правил користування електричною енергією.

Представник відповідача в свою чергу 23.05.2011 року надав доповнення до відзиву.

06.06.2011 року позивач звернувся до суду з клопотанням про призначення експертизи та вказане клопотання було задоволено судом та ухвалою суду від 14 червня 2011 року провадження у справі було зупинено та призначено комплексну електротехнічну та криміналістичну експертизу. Провадження у справі було зупинено та супровідним листом від 24.06.2011 року справу було скеровано до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

14 червня 2012 року справа №19/17-1253-2011 та висновок експерта надійшли до господарського суду Одеської області та згідно розпорядження голови господарського суду Одеської області Волкова Р.В. від 14 червня 2012 року „Щодо призначення повторного

автоматичного розподілу справи", справу було передано на розгляд судді Гуляк Г.І.

Ухвалою суду від 18 червня 2012 року справу прийнято до провадження суддею господарського суду Одеської області Гуляк Г.І. та призначено до розгляду на 9 липня 2012 року.

Позивач 09.07.2012 року надав письмові доводи до позовної заяви про визнання незаконним рішення, в порядку ст..22 ГПК України, вказані пояснення залучено до матеріалів справи.

Також представник відповідача скористався своїм правом та надав письмові міркування стосовно заявлених вимог та висновку експерта, вх.№21056/2012 від 09.07.2012 року, які також були залучені до мета ріалів справи.

Представник відповідача 19.07.2012 року за вх.№22437/2012 року звернувся до суду з письмовим клопотанням щодо призначення повторної електротехнічної експертизи, у задоволені вказаного клопотання судом було відмовлено.

Представник позивача 19.07.2012 року надав до суду заяву про уточнення позовних вимог стосовно судових витрат понесених позивачем: судовий збір (на дату звернення державне мито та ІТЗ судового процесу) в сумі 321 гривна та сума сплачена за проведення експертизи 8 460 гривень.

У задоволенні заяви про уточнення позовних вимог та прийняття до розгляду суд відмовляє, оскільки відповідно до п. 3.10, п. 3.11 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" ч. 4 ст. 22 ГПК передбачено право позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. ГПК, зокрема ст. 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про „доповнення" або „уточнення" позовних вимог, або заявлення „додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як: подання іншого (ще одного) позову, чи збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи об'єднання позовних вимог, чи зміну предмета або підстав позову. Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. У будь-якому випадку позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК України

Ухвалою суду від 19 липня 2012 року було зобов'язано з'явитися в судове засідання призначене на 2 серпня 2012 року о 12:40 год. Судового експерта, який безпосередньо робив дослідження та висновок.

Експерт Швець В.В. у судове засідання з'явився, надав свої усні пояснення та відмовився надавати письмовий мотивований висновок стосовно поставлених питань в ході судового засідання 2 серпня 2012 року надав до канцелярії лист за підписом директора Одеського науково-дослідного інституту, зі змісту якого вказав, що все викладено у висновку експерта та доповнити нічим, а у разі необхідності можливо призначити повторну судову експертизу та доручити її проведення іншому судовому експерту.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши наявні докази у їх сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст.1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб та громадян-підприємців.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" та ВАТ „АЛЬБАТРОС" знаходяться в договірних відносинах по поставці, отриманню та споживанню електроенергії згідно з договором №193 від 24.11.2003 року.

23 вересня 2010 року уповноваженими представниками ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" проведено перевірку дотримання Споживачем -ВАТ „АЛЬБАТРОС" Правил користування електричною енергією, в результаті якої виявлено факт порушення Споживачем Правил користування електричною енергією, про що складено відповідний Акт № 019458 від 23 вересня 2010 року .

На засіданні 07.10.2010 року комісією Центрального РЕМ ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" розглянуто Акт № 019458 від 23.09.2010 року про порушення Споживачем -ВАТ „АЛЬБАТРОС" Правил користування електричною енергією. За результатами розгляду зазначеного Акту комісією складено відповідний протокол №1177-о від 07.10.2010 року, яким підтверджено зазначене в Акті порушення Споживачем Правил користування електричною енергією, на підставі чого прийнято рішення про нарахування розміру відшкодування збитків.

Відповідно до проведених розрахунків, загальний розмір нарахувань, проведених згідно з методикою склав згідно дозволеної потужності з коефіцієнтом 1 сума 349 353,12 гривень по активу та 45 616,97 гривень по реактиву, на підставі чого відповідачем виставлено позивачу відповідні рахунки.

Відповідно до статті 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно -господарські санкції -заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно -господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько -оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно -господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 394970,09 гривень вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно -господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 статті 20 ГК України.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно -господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно -господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 Правил

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил передбачено самими Правилами і даний спір виник при виконанні господарського договору, а тому підвідомчий господарському суду. Аналогічну правову позицію щодо вказаних спірних правовідносин висловив Верховний Суд України у своїй постанові від 29.11.2010 року у справі №2-15/1783-2009, яка є обов'язковою для застосування в силу вимог ст.111-28 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, Актом від 23 вересня 2010 року №019458 встановлено порушення у вигляді прихованого устаткування шунтуючої перемички, яка дозволяє користуватися електроенергією поза приладом обліку не порушуючи пломб.

В ході розгляду справи було призначено судову комплексну електротехнічну та криміналістичну експертизу та висновком судової електротехнічної експертизи №9578/31 від 30.05.2012 року було встановлено, Актом від 23.09.2010 р. (О13) про порушення Правил користування електричної енергії постачальником «виявлено»встановлення шунтуючої перемички на випробувальній колодці, факт встановлення якої споживачем не визнано.

Зафіксована в пам'яті електролічильника в спеціальному «електронному журналі»подія від 23.09.2010 року параметрів мережі електроенергії (О21): «... зникнення живлення - «час 110:10:17, час 210:10:21», за письмовим коментарієм представника торгової марки SL 7000 Smart, менеджера в Україні та Молдові (О20): «... може бути викликано тільки і виключно змінами значень струму навантаження..., які можуть бути викликані, у тому числі і несанкціонованим втручанням в схему вторинних ланцюгів вимірювальних трансформаторів струму ...».

Яких не будь пошкоджень або зриву пломб встановлених постачальником електричної енергії у споживача в схемі підключення високовольтного розрахункового вимірювального комплексу, у тому числі на випробувальної колодки, де передбачено пломбування контактних з'єднань струмових ланцюгів, актом (О13) не встановлено.

На підставі наведеного та при відсутності об'єктів дослідження: багатофункціонального лічильника електроенергії типу SL № 761С071 (зав. № 30318727); випробувальної колодки, яка була на час «порушення»Правил (Фототаблиця № 7-9); варіанта схеми включення лічильника в 3-х провідну мережу з ТС і ТН та шунтуючої перемички; даних технічної перевірки вимірювального комплексу споживача у визначенні невідповідності стану лічильника та схеми його підключення; елементів прихованої електропроводки, які використовувались в якості шунтуючої перемички для зменшення показників лічильника та інше; встановити ознаки встановлення прихованої шунтуючої перемички в електропроводці вимірювальних ланцюгів лічильника не виявляється можливим.

Більшість способів розкрадань електроенергії базується на недосконалість приладів обліку. Багатофункціональний електронний лічильник електроенергії 8Ь 7000 8тагі: дозволяє зробити електролічильник практично невразливим.

На основі аналізу існуючих способів розкрадань, джерелом крадіжки електроенергії дійсно може стати шунтування датчиків струму лічильника, коли ведеться облік високовольтної лінії, де між лічильником і вимірювальними трансформаторами є випробувальні затискачі (коробка), які служать для заміни лічильника без відключення високої напруги.

Для забезпечення захисту вторинних ланцюгів від несанкціонованого доступу на випробувальної коробці передбачена можливість пломбування контактних з'єднань струмових ланцюгів.

Як зазначалось вище у висновку по першому питанню: яких-небудь пошкоджень або зриву пломб, встановлених постачальником електричної енергії у споживача в схемі підключення високовольтного розрахункового вимірювального комплексу, у тому числі на випробувальної коробці, де передбачено пломбування контактних з'єднань струмових ланцюгів, актом (О13) не встановлено.

Монтаж, демонтаж, розкриття та пломбування коробки проводять тільки уповноважені особи, згідно з діючими правилами по монтажу електроустановок та чинним вказівками для проектування енергообладнання. Крім того, в електропроводці вимірювальних ланцюгів лічильників не допускається наявність пайок і скруток.

На підставі наведеного слід зазначити на можливе існування у схемі не прихованої шунтуючої перемички, а на можливі помилки в ланцюгах підключення, які можна розділити на три групи: неправильні приєднання; порушення цілісності ланцюгів; короткі замикання. Ці помилки можуть виникнути як при установці нового лічильника, при замір лічильника на новий, більш складний лічильник, так і під час поточної експлуатації засобів обліку.

В однієї і тієї ж проводці можуть одночасно виникнути дві або більше помилок. Однак це призводить до розгляду дуже великої кількості випадків другого або більшого порядку, які важко проаналізувати при відсутності вихідних даних на які вже вказано по першому висновку.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N782/12656.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Таким чином, за відсутності належних доказів факту втручання споживача в роботу приладу обліку, підстави для застосування за встановлене в акті порушення встановлення шунтуючої перемички на випробувальній колодці відповідальності - оперативно-господарської санкції, передбаченої п.6.40 ПКЕЕ та п.2.1 Методики, відсутні.

Відповідно до п.2.1. Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Дослідивши, згідно до позиції Верховного суду, викладеної у постанові від 29.11.2010 року у справі №2-15/1783-2009, яка є обов'язковою для застосування в силу вимог ст.111-28 ГПК України як правову природу оскаржуваного рішення відповідача, так й на підставі встановлених обставин справи правомірність застосування оперативно -господарської санкції та обґрунтованість нарахування позивачу цих санкцій, суд дійшов висновку про їх невідповідність чинному законодавству та існуючим обставинам.

В силу приписів ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з приписів п. 6.41 Правил користування електричною енергією єдиним належним доказом допущення порушення споживачем вимог цих правил є складений в установленому даними Правилами порядку акт про порушення. Однак, як встановлено судом в процесі вирішення даного спору, акт про порушення № 019458 від 23.09.2010р. складено із порушенням вимог чинного законодавства, оскільки: у даному документі відсутні посилання на конкретний пункт Правил користування електричною енергією, які було порушено споживачем; описовий зміст виявленого порушення свідчить, що позивачем як споживачем електричної енергії на підставі договору про постачання електричної енергії таке порушення не вчинялось; акт не підписаний представниками споживача. Викладені обставини свідчать про складання акту № 019458 від 23.09.2010р. в порушення вимог чинного законодавства, а також про те, що даний документ, відповідно до положень ст.ст. 32 -34 ГПК України, не може бути оцінений судом як належний доказ допущення ВАТ „АЛЬБАТРОС" порушень вимог Правил користування електричною енергією.

Відсутність доведеного в установленому порядку факту порушення споживачем Правил користування електричною енергією унеможливлює застосування до нього оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування до сплати вартості недоврахованої електричної енергії.

Відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією па підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Виходячи з положень п. 6.42 Правил користування електричною енергією, рішення комісії електропостачальної організації про визначення обсягу та вартості недоврахованої внаслідок порушення вимог цих Правил електричної енергії, носить похідний характер від акту про порушення, за результатами розгляду якого воно ухвалене, оскільки при прийнятті цього рішення використовуються вихідні дані, які відображені у акті про порушення Правил користування електричною енергією. За умови невідповідності вихідних даних, що вказані у акті про порушення правил користування електричною енергією фактичним обставинам справи, ухвалене за наслідком розгляду такого акту рішення є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що рішення ВАТ „ЕК „Одесаобленерго", оформлене протоколом № 1177-о від 07.10.2010р., є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки ухвалене за наслідком розгляду акту № 019458 від 23.09.2010р., складеного з порушенням приписів Правил користування електричною енергією, та за відсутності доведеного в установленому порядку факту порушення ВАТ „АЛЬБАТРОС" вимог цих Правил унеможливлює застосування до останньої оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування до сплати вартості недоврахованої електричної енергії.

Згідно з абз. 4, 5 п. 6.42 Правил користування електричною енергією рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Відповідно до ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються зокрема шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За переконанням суду, рішення комісій енергопостачальних організацій, ухвалені за наслідком розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, за своїм юридичним змістом є актами, що мають обов'язковий характер для учасників відповідних правовідносин, а тому у випадку їх невідповідності вимогами чинного законодавства вони мають бути визнані недійсними виходячи з приписів ст. 20 Господарського кодексу України. Можливість оскарження особою, права якої порушені внаслідок ухвалення такого роду акту прямо передбачена положеннями п. 6.42 Правил користування електричною енергією.

Відповідно до позиції Вищого господарського суду, викладеної у листі від 29.06.2010р. №01-08-369, господарські суди у вирішенні спорів можуть та повинні застосувати норми права, якими регулюються спірні правовідносини у конкретних справах, незалежно від того, чи посилаються на відповідні норми сторони та інші учасники судового процесу якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову

Таким чином, необхідним і достатнім для захисту прав позивача суд вважає скасування оперативно-господарської санкції шляхом визнання недійсним рішення комісії ВАТ "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією юридичними особами, оформленого протоколом №1177-0 від 07.10.2010 року, про застосування оперативно -господарської санкції на суму 394 970,09 гривень.

Відповідно до ст. 34 ГПК господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Вимоги щодо належності доказів полягають у тому, що суд повинен приймати лише ті докази, які можуть підтвердити або спростувати юридичні факти, що мають відношення до даної справи. Належність доказів -правова категорія, яка свідчить про взаємозв'язок доказів з обставинами (фактами), які повинні бути встановлені як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій, допустимість доказів, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування або тверженнями.

Враховуючи задоволення судом позову, витрати по сплаті держмита та ІТЗ судового процесу слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Центрального РЕМ ВАТ "Одесаобленерго" викладене у протоколі №1177-0 від 7 жовтня .10.2010 року засідання комісії Центрального РЕМ ВАТ „ЕК „Одесаобленерго" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією.

3. Визнати незаконним та скасувати акт про порушення ВАТ „АЛЬБАТРОС" Правил користування електричною енергією №019458 від 23 вересня 2010 року.

4. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства Енергопостачальної компанії „Одесаобленерго" (65031, м. Одеса, вул. Промислова, 28Б, код 00131713) на користь Відкритого акціонерного товариства „АЛЬБАТРОС" (65014, м. Одеса вул.. Успенська, 22, код ЄДРПОУ 00308258) 85 /вісімдесят п'ять/ грн. держмита, 236 /двісті тридцять шість/ грн. ІТЗ судового процесу.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено та підписано 30 серпня 2012 року.

Суддя Гуляк Г.І.