Ухвала суду № 25664749, 20.08.2012, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

______________

Головуючий у 1-й інстанції: Дудар О.М.

Суддя-доповідач:Мацький Є.М.

УХВАЛА

іменем України

"20" серпня 2012 р. Справа № 2а/1770/3641/2011

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегіі:

головуючого судді Мацького Є.М.

суддів: Євпак В.В.

Капустинського М.М.,

при секретарі Волянська О.В. ,

за участю сторін

представників

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Житомирі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Свиспан Лімітед" на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "23" грудня 2011 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Свиспан Лімітед" до Костопільської міжрайонної державної податкової інспекції Рівненської області, за участю третьої особи - ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України", за участю третьої особи - ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" про визнання нечинним податкового повідомлення - рішення ,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Свиспан Лімітед» (далі - ТОВ «Свиспан Лімітед») звернулося з адміністративним позовом до Костопільської міжрайонної державної податкової інспекції (далі - Костопільська МДШ) про визнання нечинним податкового повідомлення - рішення від 18.07.2007р. №00000742341/0 про визначення грошового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 27846,30грн. (18564,20грн. - основний платіж, 9282,10грн. - штрафні (фінансові) санкції).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки податкового органу, на підставі яких винесено оспорюване податкове повідомлення-рішення, не ґрунтуються на достовірних та об'єктивних, належним чином встановлених і відображених в акті перевірки даних, суперечать чинному законодавству з питань оподаткування та фактичним обставинам справи.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2011 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ТОВ " Свиспан Лімітед" просило скасувати постанову суду та прийняти нову про задоволення позовних вимог.

Апелянт зазначив, що згідно з договором від 30.12.2005р. №06/05-2300-ТЕ-28, укладеним між ТОВ «Свиспан-Лімітед» та ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» на постачання природного газу для вироблення теплової енергії для потреб населення, бюджетних установ та організацій, позивачу був поставлений природний газ. При цьому, відповідно до додаткових угод №1 від 15.03.2006р. та №2 від 13.10.2006р. до вказаного договору поставлений газ був імпортований за зовнішньоекономічними контрактами, як на виконання, так і не на виконання міжнародних договорів України. Постачальник в односторонньому порядку визначав, який саме газ буде поставлено ТОВ «Свиспан Лімітед». Позивач сплатив ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» за природний газ грошові кошти, в тому числі і ПДВ, та на підставі одержаних податкових накладних включив сплачену в ціні товару суму ПДВ до податкового кредиту за квітень 2006 року - 9098,55грн., за травень 2006 року -7753,41грн., за листопад 2006 року - 1631,62грн. Відповідно до абз.З ст.8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2006 рік» від 20.12.2005р. №3235-ІУ (із змінами та доповненнями) у 2006 році операції з продажу природного газу, ввезеного на митнутериторію України відповідно до зовнішньоекономічних контрактів, укладених на виконання міжнародних договорів України, крім операцій з продажу такого газу для населення, бюджетних установ та інших споживачів, що не є платниками цього податку, оподатковуються за нульовою ставкою податку на додану вартість. Оскільки ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» постачав частково природний газ туркменського походження, отриманого за зовнішньоекономічними договорами не на виконання міжнародних договорів України, то нарахування ПДВ при відпуску природного газу позивачу проводилося за загальними правилами, встановленими Законом України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. №168/97-ВР (із змінами та доповненнями). Згідно з пп.7.4.5 п.7.4 ст.7 вказаного Закону не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями. Норми Закону не передбачають оподаткування за нульовою ставкою природного газу імпортного походження, одержаного як на виконання, так і не на виконання міжнародних договорів України. Звернув увагу суду на те, що згідно з п.11.4 ст.11 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. №168/97-ВР зміни порядку оподаткування податком на додану вартість можуть здійснюватися лише шляхом внесення змін до цього закону окремим законом з питань оподаткування цим податком. У разі якщо іншим законом, незалежно від часу його прийняття, встановлюються правила оподаткування цим податком, відмінні від зазначених у цьому законі, пріоритет мають норми цього закону. Таким чином, позивачем правомірно було сформовано податковий кредит за господарськими операціями з ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» щодо поставок природного газу.

Розглянувши справу та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах, передбачених статтею 195 КАС України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 30.12.2005р. між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» (постачальник) та ТОВ «Свиспан Лімітед» (покупець) укладено договір №06/05-2300-ТЕ-28 (далі - Договір) на постачання природного газу для вироблення теплової енергії для потреб населення, бюджетних установ та організацій.

Згідно з п.1.2 Договору предметом договору є імпортований природний газ, отриманий НАК «Нафтогаз України» за зовнішньоекономічними контрактами, укладеними на виконання міжнародних договорів України, переданий постачальнику за договором купівлі-продажу природного газу між НАК «Нафтогаз України» постачальником.

Пункт 1.3 Договору передбачає, що газ, який постачається за даним договором, використовується покупцем виключно для вироблення теплової енергії для потреб населення, бюджетних установ та організацій.

Відповідно до п.2.1 Договору постачальник передає покупцю в період з 01.01.2006р. по 30.04.2006р. газ в обсязі 1100000,00 куб.м.

Пунктом 5.1 Договору передбачено, що ціна за 1000,00куб.м газу на момент укладання даного договору без врахування вартості транспортування газу територією України для платників податку на додану вартість становить 206,40грн., крім того цільова надбавка до тарифу на газ (2%) становить 4,126грн., крім того ПДВ - 0%; вартість транспортування газу територією України становить 47,50грн., крім того ПДВ 20% - 9,50грн. Разом до сплати за 1000,00куб.м - 267,528грн., з врахуванням ПДВ на вартість транспортування територією України.

Відповідно до п.11.1 Договору даний договір набирає чинності з 01.01.2006р. і діє в частині поставки газу до 30.04.2006р., а в частині проведення розрахунків за газ - до їх повного здійснення.

15.03.2006р. між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» (постачальник) та ТОВ «Свиспан Лімітед» (покупець) укладено додаткову угоду №1 до Договору (а.с.23).

Зазначеною додатковою угодою доповнено ст.1 Договору пунктом 1.4 в наступній редакції: «1.4 В разі нестачі або відсутності газу, поставка якого передбачена пунктом 1.2, за даним договором може здійснюватися поставка газу іншого походження. Походження газу, що передається за даним договором, коригується постачальником в односторонньому порядку в залежності від наявності відповідних ресурсів газу».

Крім того, даною додатковою угодою доповнено п.5.1 Договору підпунктом 5.1.2 наступного змісту: «5.1.2 В разі поставки газу згідно з п.1.4 даного договору, отриманого не на виконання міжнародних договорів України, ціна за 1000,00куб.м без врахування вартості транспортування газу територією України для платників податку на додатку вартість становить 206,25грн., крім того, цільова надбавка до тарифу на газ (2%) становить 4,125грн., крім того, ПДВ за ставкою 20% - 42,075грн.; вартість транспортування газу територією України становить 47,50грн., крім того ПДВ за ставкою 20% - 9,50грн. Разом до сплати за 1000,00куб.м газу - 309,45грн. з врахуванням ПДВ».

Пунктом 4 додаткової угоди №1 передбачено, що вона поширює свою чинність на відносини між сторонами, що склалися з 01.01.2006р. і діє протягом дії Договору.

13.10.2006р. між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» (постачальник) та ТОВ «Свиспан Лімітед» (покупець) укладено додаткову угоду №2 до Договору (а.с.24).

Зазначеною додатковою угодою, зокрема, доповнено п.2.1.1 Договору підпунктом 2.1.1 в наступній редакції: «2.1.1 Постачальник передає покупцю в період з 01.01.2006р. по 31.12.2006р. 660000,00куб.м газу».

Крім того, даною додатковою угодою викладено пункт 5.1 Договору в наступній редакції: «З 01.10.2006р. в разі поставки газу, отриманого на виконання міжнародних договорів України, ціна за 1000,00куб.м газу без врахування вартості транспортування газу територією України для платників податку на додану вартість з урахуванням цільової надбавки до тарифу на газ (2%) становить 501,60грн., крім того, ПДВ - 0%; вартість транспортування газу територією України становить 70,00грн., крім того, ПДВ за ставкою 20%. Разом до сплати за 1000,00куб.м газу - 585,60грн. з врахуванням ПДВ на вартість транспортування територією України».

Підпункт 5.1.2 Договору викладено в наступній редакції: «5.1.2. З 01.10.2006р. в разі поставки газу згідно з п.1.4 даного договору , отриманого не на виконання міжнародних договорів України, ціна за 1000,00куб.м газу без врахування вартості транспортування газу територією України для платників податку на додану вартість становить 491,83грн., крім того, цільова надбавка до тарифу на газ (2%), крім того ПДВ за ставкою 20%; вартість транспортування газу територією України становить 70,00грн., крім того, ПДВ за ставкою 20%. Разом до сплати за 1000,00куб.м газу - 686,00грн. з врахуванням ПДВ».

Даною додатковою угодою пункт 11.1 Договору викладено в наступній редакції: «11.1 Даний договір набуває чинності з 01.01.2006р. до 31.12.2006р. (включно). Закінчення строку дії або розірвання даного Договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення зобов'язань, які виникли під час його дії».

За змістом акта перевірки від 09.07.2007р. №20/35-30-32358806, податковим органом встановлено, що у період з 01.01.2006р. по 31.12.2006р. ТОВ «Свиспан Лімітед» за договором від 30.12.2005р. №06/05-2300-ТЕ-28 було отримано від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» 986,153 тис. куб.м газу на загальну суму 351956,40грн., у тому числі ПДВ 66455,38грн.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з актами передачі-приймання природного газу від 28.02.2006р., від 31.03.2006р., від 30.04.2006р. та від 30.11.2006р. на виконання умов договору від 30.12.2005р. №06/05-2300-ТЕ-28 ТОВ «Свиспан Лімітед» було отримано від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» 560,568 тис. куб.м природного газу загальною вартістю 233011,63грн. (у т.ч. ПДВ 38835,27грн.) (а.а.с.25-28).

За вказаними господарськими операціями постачальником для позивача було виписано податкові накладні - окремо на поставку природного газу, окремо на поставку послуг з транспортування вказаного газу.

Так, на поставку природного газу ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» виписано наступні податкові накладні: від 28.02.2006р. №2785 на суму 54591,30грн. (у т.ч. ПДВ 9098,55грн.), від 31.03.2006р. №5476 на суму 46520,47грн. (у т.ч. ПДВ 7753,41грн.), від 30.04.2006р. №7113 на суму 483,70грн. (у т.ч. ПДВ 80,62грн.), від 31.10.2006р. №13745 на суму 9789,72грн. (у т.ч. ПДВ 1631,62грн.) (а.а.с.193-194, 196, 198).

На поставку послуг з транспортування природного газу ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» для позивача було виписано наступні податкові накладні: від 28.02.2006р. №2784 на суму 12326,02грн. (у т.ч. ПДВ 2054,34грн.), від 31.03.2006р. №5477 на суму 10503,73грн. (у т.ч. ПДВ 1750,62грн.), від 30.04.2006р. №7114 на суму 109,21грн. (у т.ч. ПДВ 18,20грн.), від 31.10.2006р. №13746 на суму 1366,01грн. (у т.ч. ПДВ 227,67грн.) (а.с.192, 195, 197, 199).

Сплачені постачальнику суми податку на додану вартість в ціні придбаного природного газу та послуг з транспортування було включено ТОВ «Свиспан Лімітед» до складу податкового кредиту відповідних періодів.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку , що відповідно до ст.8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2006 рік» від 20.12.2005р. №3235-ГУ (далі - Закон №3235-ІУ) у 2006 році операції з ввезення природного газу на митну територію України відповідно до зовнішньоекономічних контрактів, укладених на виконання міжнародних договорів України, звільняються від обкладання податком на додану вартість, а операції з продажу природного газу, ввезеного на митну територію України відповідно до зовнішньоекономічних контрактів, укладених на виконання міжнародних договорів України, крім операцій з продажу такого газу для населення, бюджетних установ та інших споживачів, що не є платниками цього податку, оподатковуються за нульовою ставкою податку на додану вартість.

Тобто, законодавством не дозволяється оподатковувати за ставкою 20% операції з продажу природного газу, ввезеного на митну територію України відповідно до зовнішньоекономічних контрактів, укладених на виконання міжнародних договорів України і звільненого від обкладання ПДВ при ввезенні. При цьому таке обмеження стосується як першого продавця, так і останнього.

За змістом пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. №168/97-ВР (далі - Закон №168/97-ВР) податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку, зокрема, з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

З аналізу п.6.1 ст.6 Закону №168/97-ВР випливає, що не належать до об'єктів оподаткування операції, звільнені від оподаткування, та операції, до яких застосовується нульова ставка ПДВ.

Таким чином, покупець, сплативши продавцю ПДВ за ставкою 20% з операцій, ще не є об'єктом оподаткування згідно зі ст.3 Закону №168/97-ВР або звільняються від оподаткування на підставі ст.5 цього Закону, а також, які оподатковуються за нульовою ставкою, не може включати суми такого податку до податкового кредиту та вимагати відшкодування зазначених сум з бюджету.

Як встановлено судом першої інстанції , у первісній редакції договору від 30.12.2005р. №06/05-2300-ТЕ-28, укладеного між ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» та ТОВ «Свиспан Лімітед» предметом договору був імпортований природний газ, отриманий НАК «Нафтогаз України» за зовнішньоекономічними контрактами, укладеними на виконання міжнародних договорів України.

Вказана умова цілком відповідала вимогам постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001р. №1729 «Про забезпечення споживачів природним газом» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Постанова №1729), пп.б) п.2 якої передбачав, що потреба в природному газі підприємств комунальної теплоенергетики, теплових електростанцій, електроцентралей та котелень промислових підприємств (в обсягах, що використовуються на виробництво електричної енергії, а також теплової енергії для населення, бюджетних установ та організацій, за умови ведення цими підприємствами окремого приладового та бухгалтерського обліку тепла і гарячої води для зазначених споживачів) задовольняється з ресурсів газу Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", отриманих як рентна плата за транзитне транспортування російського природного газу через територію України, а у разі нестачі - з ресурсів природного газу, отриманого за зовнішньоекономічними контрактами, укладеними на виконання міжнародних договорів України.

Лише додатковою угодою від 15.03.2006р. №1 сторонами було внесено зміни до ст.1 Договору, якими передбачено можливість здійснення поставки газу іншого походження, ніж той, поставка якого передбачена п.1.2 Договору.

При цьому, суд зазначає, що акт передачі-приймання газу від 28.02.2006р. та податкова накладна від 28.02.2006р. №2784 були складені до прийняття вищевказаної додаткової угоди №1.

Стверджуючи про постачання ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» природного газу, який отриманий останнім за зовнішньоекономічними контрактами, укладеними не на виконання міжнародних договорів України, апелянт посилається на зазначення вказаних обставин у актах передачі-приймання газу та на договір купівлі-продажу природного газу від 03.01.2006р. №06/06-3, укладений між НАК «Нафтогаз України» та ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України».

Дійсно, у досліджених в судовому засіданні судом першої інстанції актах передачі-приймання природного газу (а.а.с.25-28) зазначено, що ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» для ТОВ «Свиспан Лімітед» було поставлено імпортований природний газ туркменського походження, який отриманий за зовнішньоекономічними контрактами, укладеними не на виконання міжнародних договорів України та переданий ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» за договором купівлі-продажу природного газу між НАК «Нафтогаз України» та ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» від 03.01.2006р. №06/06-3.

Аналіз змісту договору купівлі-продажу природного газу від 03.01.2006р. №06/06-3, укладеного між НАК «Нафтогаз України» (продавець) та ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» (покупець) (а.а.с. 168-173), не дає можливості встановити, який саме природний газ - отриманий за зовнішньоекономічними контрактами на виконання міжнародних договорів, чи отриманий за зовнішньоекономічними контрактами не на виконання міжнародних договорів - було отримано ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» (постачальник ТОВ «Свиспан Лімітед») від материнської компанії.

В той же час, судом встановлено, що між Україною та Туркменистаном було укладено Угоду про постачання природного газу з Туркменистану в Україну в 2002-2006 роках, яка підписана Президентом України Л.Кучмою та Президентом Туркменистану С.Ніязовим 14.05.2001р. (далі-Угода).

Статтею 2 Угоди передбачено, що українська сторона забезпечить закупівлю, транспортування і розрахунки за туркменський природний газ, а згідно зі ст.4 Угоди доручається, відповідно, Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України» і Державній торговій корпорації «Туркменнафтогаз» укладення контракту купівлі-продажу природного газу на 2002-2006 роки.

У ході розгляду справи суд першої інстанції витребував від залученої до участі у справі третьої особи, ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», докази походження природного газу, який постачався ТОВ «Свиспан Лімітед» згідно з договором від 30.12.2005р. №06/05-2300-ТЕ-28, та докази включення податку на додану вартість, сплаченого позивачем в ціні придбаного газу та транспортних послуг, до податкових зобов'язань відповідних періодів.

Проте, окрім копій договору від 03.01.2006р. №06/06-3, актів передачі-приймання, податкових накладних, реєстру отриманих та виданих податкових накладних, жодних інших доказів третьою особою на вимогу суду надано не було. Таких доказів не надав і позивач.

Відтак, зазначення у вищевказаних актах передачі-приймання джерел походження поставленого позивачу імпортованого газу та надані суду відповідні пояснення ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» від 30.11.2011р. №31/10-14448 (а.а.с.214-215) жодним чином не підтверджено документально.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

ТОВ «Свиспан Лімітед» не доведено суду отримання від ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» природного газу туркменського походження, отриманого постачальником за зовнішньоекономічними контрактами, укладеними не на виконання міжнародних договорів України.

Відтак, з урахуванням наведених норм Закону №3235-ГУ, Закону №168/97-ВР та Постанови №1729, позивач неправомірно включив до складу податкового кредиту податок на додану вартість в сумі 18564,20грн., сплачений постачальнику ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України» в ціні придбаного природного газу.

Вирішуючи даний адміністративний спір, суд першої інстанції правильно відповідно до ч. 1 ст.244-2 КАС України, врахував рішення Верховного суду України від 01.12.2009р. за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах (а.а.с.235-237).

Враховуючи вищевикладене, рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні задоволення позову ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні усіх обставин справи в їх сукупності. Судом вірно встановлено характер спірних взаємовідносин та обґрунтовано застосовано норми матеріального права до їх вирішення. Порушень норм процесуального закону, які б могли призвести до прийняття невірного рішення , не встановлено. Твердження апеляційної скарги зазначений висновок суду не спростовують.

Керуючись ст.ст.195,196, 200,205,206,212 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Свиспан Лімітед" залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2011 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.М. Мацький

судді: В.В. Євпак М.М. Капустинський

Є.М. Мацький

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Товариство з обмеженою відповідальністю "Свиспан Лімітед" вул.Степанська, 9,м.Костопіль,Рівненська область,35000

3- відповідачу Костопільська міжрайонна державна податкова інспекція вул. С. Руданського, 5,м.Костопіль,Рівненська область,35000