Ухвала суду № 25661641, 20.08.2012, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «31»липня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Горецької С.О.

Суддів Марчука В.Т., Косована Т.Т.

за участю прокурора Хоміцької Т.Б.

та адвоката Рязанова Л.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката Рязанова Л.Г. в інтересах засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та помічника прокурора Чернівецької області Левчука О.С. на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 травня 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Хотин Чернівецької області, проживаючого по АДРЕСА_1, громадянина України, освіта вища-економічна, розлучений, працюючого землевпорядником Хотинського комунального бюро технічної інвентаризації та директором ПП "РПС", раніше судимого: 01.02.2000 року Кельменецьким районним судом Чернівецької області за вчинення злочину, передбаченого ст. 172 КК України (1961 року), до сплати штрафу в розмірі 120 гривень, -

засуджено за ст. 212 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з фінансовою діяльністю строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_2 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 до вступу вироку в законну силу залишити підписку про невиїзд.

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженку с. Атаки Хотинського району Чернівецької області, проживаючу по АДРЕСА_2, громадянку України, освіта вища-економічна, неодружену, працюючу директором ПП "2003", раніше не судиму, -

Справа №2490/11-338/2012р. Головуючий у І інстанції: Єфтеньєв О.Г.

Категорія ст. 212 ч.3 КК України Доповідач: Горецька С.О.

засуджено за ст. 212 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з фінансовою діяльністю строком на 3 (три) роки;

за ч.5 ст. 27, ст. 212 ч.3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з фінансовою діяльністю строком на 3 (три) роки.

за ст. 190 ч.3 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права займати посади пов'язані з фінансовою діяльністю строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, якщо вона протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Міру запобіжного заходу засудженій ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишити підписку про невиїзд.

Цивільний позов прокуратури в інтересах держави, в особі ДПІ у Хотинському районі Чернівецької області, до ОСОБА_1 про стягнення збитків задоволено.

Цивільний позов прокуратури в інтересах держави, в особі ДПІ у Хотинському районі Чернівецької області, до ОСОБА_3 про стягнення збитків задоволено.

Цивільний позов прокуратури в інтересах держави, в особі Хотинського районного центру зайнятості Чернівецької області, до ОСОБА_1 про стягнення збитків, завданих злочином, задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави в особі ДПІ у Хотинському районі збитки, завдані злочином в сумі 386837 (триста вісімдесят шість тисяч вісімсот тридцять сім) гривень 74 копійки та стягнути з ОСОБА_3 на користь держави в особі ДПІ у Хотинському районі Чернівецької області збитки, завдані злочином в сумі 2291225 (два мільйони двісті дев'яносто одна тисяча двісті двадцять п'ять) гривень 50 копійок.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави в особі Хотинського районного центру зайнятості збитки, завдані злочином в сумі 4349 (чотири тисячі триста сорок дев'ять) гривень 84 копійки.

Вирішено питання про судові витрати понесені по справі та речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 09.12.2003 року зареєструвала, в управлінні економіки Хотинської районної державної адміністрації приватне підприємство "2003», юридична адреса м. Хотин, вул. Корольова,3 Чернівецька області. 08.01.2004 року згідно наказу №1 вона призначила себе на посаду директора ПП "2003" та, будучи директором цього підприємства, виконуючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою суб'єкта господарської діяльності, зареєструвала дане підприємство як платника податку на додану вартість, отримавши свідоцтво платника ПДВ № 32946833 від 10.01.2004 року.

В період січня-червня 2004 року, ОСОБА_1 з метою умисного ухилення від сплати податків, при веденні фінансово-господарської діяльності, фактично купуючи велику рогату худобу (ВРХ) у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - КП "Венант", юридична адреса м. Кіровоград, вул. Жлвтневої Революції, 27/52, яке фактично фінансово-господарською діяльністю не займалось та є фіктивним. Для безпідставного формування податкового кредиту та завищення валових витрат підприємства, ОСОБА_1 використовувала фіктивні податкові накладні, що оформлені від КП "Венант".

ОСОБА_4., яка не є працівником ПП "2003"та КП "Венант", не перебуваючи в попередньому зговорі з ОСОБА_1., спрямованого на ухилення від сплати податків, на її прохання виконала рукописні записи в податкових накладних КП "Венант", не підписуючи їх, згідно яких дане підприємство нібито реалізовувало ВРХ ПП "2003"на загальну суму 2 107350,27 грн., в т.ч. ПДВ 351558,38 грн.

Використовуючи дані податкові накладні КП "Венант", ОСОБА_1 порушила Закон України "Про податок на додану вартість"від 03.04.1997 року № 168/97 - ВР із змінами та доповненнями, незаконно віднесла до податкового кредиту:

- в січні 2004 року ПДВ в сумі 57559,64 грн.

- в березні 2004 року ПДВ в сумі 61266,18 грн.

- в травні 2004 року ПДВ в сумі 147539,68 грн.

- в червні 2004 року ПДВ в сумі 85192,88 грн., а всього на загальну суму 351558,38 грн.

Таким чином, з січня по червень 2004 року в деклараціях по ПДВ ОСОБА_1 вказала чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету ПП "2003"в розмірі 2375 грн., а з урахуванням вищезазначених порушень, відповідно до висновку № 47 судово-бухгалтерської експертизи від 22.10.2006 року чиста сума ПДВ, яка занижена по сплаті до бюджету становить 216227 грн.

Одночасно, з січня по червень 2004 року з каси ПП "2003" ОСОБА_1. було видано під звіт на закупівлю ВРХ та інших товаро-матеріальних цінностей 14141800 грн., з яких відзвітовано згідно реєстрів про витрачання готівкових коштів на суму 12829494,19 грн., тобто сума не повернутих грошових коштів становить 1312390,31 грн.

Однак, ОСОБА_1, в порушення п.4.2.15 п.4.2 ст.4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" № 889-ІУ від 22.05.2003 року, протягом звітного місяця не нарахувала та не сплатила податок з доходів фізичних осіб в сумі 170610,74 грн.

Отже, протягом січня - червня 2004 року ОСОБА_1 умисно не сплачено податок на додану вартість в сумі 216227 грн., податок з доходів фізичних осіб в сумі 170610,74 грн., а всього на загальну суму 386837, 74 грн.

Крім того, ОСОБА_1, не будучи працівником ПП "РПС"та не маючи з вказаним підприємством трудових відносин, протягом жовтня 2004 року - березня 2005 року, знаючи порядок ведення бухгалтерського та податкового обліків, нарахування податкових платежів юридичною особою, за попередньою змовою з директором ПП "РПС" ОСОБА_2, сприяючи останньому в ухиленні від сплати податків, підробила податкові накладні ПП "Сибарид", які надавали право на податковий кредит по податку на додану вартість ПП "РПС", з метою використання їх ОСОБА_2

Так, ОСОБА_1, достовірно знаючи, що ПП "РПС"в особі ОСОБА_2 фактично купує ВРХ у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, незаконно оформляла придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - ПП "Сибарид", юридична адреса м. Кіровоград, вул. Луначарського, 1б/139а, державна реєстрація якого відповідно до рішення Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05.07.2004 року, скасована з моменту реєстрації.

Для безпідставного формування податкового кредиту ПП "РПС" ОСОБА_1 склала та підписала податкові накладні ПП "Сибарид", в які були внесені завідомо неправдиві дані про те, що зазначене підприємство реалізувало ПП "РПС"ВРХ на загальну суму 10 565 754, 20 грн., (з яких ПДВ - 1 760 959,04 грн., сума без ПДВ - 8804 795,16 грн.).

Використовуючи такі фіктивні податкові накладні, ОСОБА_2 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість за жовтень-грудень 2004р. безпідставно відніс до податкового кредиту 1 362 001, 82 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму.

Використовуючи вищезазначені фіктивні податкові накладні, ОСОБА_2 при подачі звітності в ДПІ у Хотинському районі офіційних документів - декларацій з податку на додану вартість та податку на прибуток ПП "РПС"за січень - березень 2005р. безпідставно відніс до податкового кредиту 398 957, 22 грн., що призвело до зменшення чистої суми податкових зобов'язань та відповідно до ухилення від сплати ПДВ на таку ж суму.

Отже, своїми умисними діями, які виражалися в складанні завідомо неправдивих документів та передачі їх ОСОБА_2, з метою використання останнім вказаних документів при складанні податкової звітності, ОСОБА_1 сприяла останньому в ухиленні від сплати податку на загальну суму 1760959,04 грн., що в 5000 раз і більше перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Також, ОСОБА_1 працюючи в 2003р. на різних посадах в Державній податковій інспекції Хотинського району Чернівецької області та отримавши дозвіл на роботу за сумісництвом, 01 вересня 2003р. звернулась з письмовою заявою в Хотинський сільськогосподарський технікум про прийняття її на роботу у вказаний технікум на посаду викладача на 2003-2004 учбовий рік за сумісництвом та була призначена на посаду викладача за сумісництвом на 2003-2004 навчальний рік з педнавантаженням 94 години та оплатою згідно штатного розпису з 01.09.2003 року.

20.10.2003р. ОСОБА_1 була звільнена з ДПІ Хотинського району Чернівецької області за власним бажанням, про що був зроблений відповідний запис в її трудовій книжці.

30 жовтня 2003 року ОСОБА_1 звернулась в Хотинський районний центр зайнятості з заявою про надання їй статусу безробітного, та надала трудову книжку з записом про звільнення з ДПІ Хотинського району. При цьому, ОСОБА_1, завідомо знаючи, що вона у вказаний період працювала за сумісництвом в Хотинському сільськогосподарському технікумі, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння державними коштами у вигляді допомоги по безробіттю та інших виплат, не повідомила про те, що вона займається трудовою діяльністю, приховавши цей факт шляхом умовчання, і поставила свій підпис у заяві про надання статусу безробітного, у якій вказано, що вона на даний час не є підприємцем, трудовою діяльність не займається і пенсії не отримує, ввела таким чином в оману працівників Хотинського районного центру зайнятості. Повідомлення ОСОБА_1. неправдивих даних про те, що вона не займається трудовою діяльністю та умовчання про роботу в Хотинському сільськогосподарському технікумі призвело до видання Хотинським районним центром зайнятості наказу про надання їй статусу безробітного та виплату грошової допомоги по безробіттю.

Після цього ОСОБА_1, в порушення п.1 ст.2 Закону України "Про зайнятість населення", маючи роботу та отримуючи заробітну плату в Хотинському сільськогосподарському технікумі, незаконно отримала в Хотинському районному центрі зайнятості одноразову допомогу на зайняття підприємницькою діяльністю в сумі 4052 грн. 91 коп. платіжними дорученнями від 19 та 26 грудня 2003р. допомогу по безробіттю в сумі 179 грн. 60 коп., допомогу по безробіттю в період навчання на курсах цільового призначення "Основи підприємницької діяльності" на 63грн. 33коп., та кошти на проїзд до місця навчання на суму 54 грн., а всього державних коштів на загальну суму 4349 грн. 84 коп. тобто у великих розмірах.

Таким чином, ОСОБА_1 вчинила дії, що виразились в заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненими у великих розмірах.

Крім того, 15 червня 2004 року ОСОБА_2 як засновник, прийняв рішення про створення приватного підприємства "РПС", та цим же рішенням призначив себе директором вказаного підприємства.

23 червня 2004 року ОСОБА_2 в Хотинській районній державній адміністрації зареєстрував ПП "РПС",юридична адреса м. Хотин вул. Чкалова,1.

Крім цього, ОСОБА_2 в зв'язку з займаною посадою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто будучи службовою особою суб'єкта господарської діяльності, зареєстрував дане підприємство як платника податку на додану вартість, отримавши свідоцтво платника ПДВ № 32947059 від 24 червня 2004 року.

В період червня 2004 року - березня 2005 року, ОСОБА_2 з метою умисного ухилення від сплати податків, при веденні фінансово-господарської діяльності ПП "РПС", діючи умисно, шляхом заниження об'єктів оподаткування, ухилився від сплати податку на прибуток за період червень-грудень 2004 року в сумі 1 999 767,50 грн. та за І квартал 2005 року в сумі 548 982 грн., а також податку на додану вартість за 2004 рік в сумі 1 596 494 грн. та І квартал 2005 року в сумі 438 213 грн., а всього на загальну суму 4 583 456,5 грн.

Так, ОСОБА_2 протягом червня 2004 року - березня 2005 року, фактично купуючи ВРХ у фізичних осіб - жителів Чернівецької та Черкаської областей, які не являються платниками ПДВ, за пособництвом ОСОБА_1, яка не була працівником ПП "РПС" та не мала з вказаним підприємством трудових відносин, незаконно оформляв придбання зазначеної худоби, як закупленої у платника ПДВ - ПП "Сибарид". Для безпідставного формування податкового кредиту, ОСОБА_2 використовував фіктивні податкові накладні, що оформлені від ПП "Сибарид", державна реєстрація якого відповідно до рішення Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05.07.2004 року, скасована з моменту реєстрації.

При цьому, ОСОБА_1 сприяючи ОСОБА_2 в ухиленні від сплати податків, склала та підписала незаконні податкові накладні ПП "Сибарид", в які були внесені завідомо неправдиві дані про те, що зазначене підприємство реалізувало ПП "РПС" велику рогату худобу на загальну суму 10 565 754,20 грн., (з яких ПДВ -1 760 959,04 грн., сума без ПДВ - 8804795,16 грн.).

Використовуючи такі податкові накладні ПП "Сибарид", ОСОБА_2, в порушення Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року та "Порядку заповнення податкової накладної", затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997 року, незаконно відніс до податкового кредиту:

- в жовтні 2004 року ПДВ в сумі 601698,38 грн.

- в листопаді 2004 року ПДВ в сумі 433447,27 грн.

- в грудні 2004 року ПДВ в сумі 326856,17 грн.

- в січні 2005 року ПДВ в сумі 326856,17 грн.

- в лютому 2005 року ПДВ в сумі 299084,69 грн.

- в березні 2005 року ПДВ в сумі 99872,53 грн., а всього на загальну суму 1 760 959,04 грн.

Крім того, директор ПП "РПС" ОСОБА_2 в порушення п.4.1 ст.4, пп.7.2.8 п.7.2 та пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997року № 168/97-ВР занизив податкові зобов'язання:

- за 2004 рік в сумі 238774 грн.

- за І квартал 2005 року в сумі 34802 грн.

Згідно декларацій по податку на додану вартість ПП "РПС" за червень-грудень 2004 року, січень - березень 2005 року, поданих ОСОБА_2 в ДПІ Хотинського району податкові зобов'язання за вказаний період 2004 року складають 2635723 грн., а за І квартал 2005 року - 649661 грн. По даних судово-бухгалтерської експертизи № 48 від 23.10.2006 року податкові зобов'язання за 2004 рік складають 2874497 грн. та за І квартал 2005 року - 684463 грн.

Так, протягом червня - грудня 2004 року ОСОБА_2 з метою умисного ухилення від сплати податків, не відобразив у деклараціях по ПДВ ПП "РПС" податкове зобов'язання в сумі 238774 грн.

Також, протягом І кварталу 2005 року ОСОБА_2 не відобразив в деклараціях по ПДВ ПП "РПС" податкове зобов'язання в сумі 34802 грн.

Таким чином, з червня по грудень 2004 року в деклараціях по ПДВ ПП "РПС" ОСОБА_2 вказав чисту суму ПДВ, яка підлягає сплаті до бюджету в розмірі 4977 грн., а за I квартал 2005 року в розмірі 3396 грн., проте з урахуванням вищезазначених порушень, тобто внаслідок завищення податкового кредиту та заниження податкового зобов'язання, ухилився від сплати ПДВ за 2004 рік в сумі 1 596 494,00 грн. та за I квартал 2005 року в сумі 438213 грн. , а всього на загальну суму 2 034 707 грн.

Окрім того, ОСОБА_2, в порушення Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 року, в І кварталі 2005 року безпідставно включив до валових витрат 21258,67 грн. по податкових накладних, які виписані на його прізвище, як приватного підприємця.

Одночасно, ОСОБА_2, як директор ПП "РПС" занизив валовий дохід підприємства за червень - грудень 2004 рік в сумі 1211000 грн., чим порушив п.4.1 ст. 4 та п. 11.3.1,п. 11.3 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05. 1997 року.

Згідно декларацій з податку на прибуток за червень - грудень 2004 року ПП "РПС", які склав та подав ОСОБА_2 до ДПІ у Хотинському районі, скоригований дохід підприємства за 2004 рік склав 13178600 грн., а враховуючи вищевикладені порушення скоригований валовий дохід складає 14389600 грн.

Також, ОСОБА_2, як директор ПП "РПС" занизив валовий дохід за І квартал 2005 року в сумі 179100 грн. , чим порушив п.4.1 ст. 4 та п. 11.3.1,п. 11.3 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 року.

Вищезазначені порушення податкового законодавства ОСОБА_2 призвели до несплати податку на прибуток за червень - грудень 2004 року - 1 квартал 2005 року в сумі 256518,50 грн., що в 5000 і більше разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляції адвоката Рязанова Л.Г., який захищає інтереси ОСОБА_1 та ОСОБА_2 порушується питання про скасування вироку та винесення по справі відносно його підзахисних виправдувального вироку. Твердить, що ані досудовим ані судовим слідством не здобуто доказів, які б свідчили про те, що вони ухилялись від сплати податків. Крім цього, зауважує, що районним судом не вмотивовано ряд суперечливих доказів. Разом з тим, звертає увагу суду на те, що районним судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_1 за ст. 212 ч.3 та за ст. 190 ч.3 КК України, а також невірно вирішено цивільний позов.

В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку та постановлення нового вироку. Твердить, що судом допущено невідповідність висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та застосування м'якого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів, особам винуватих. Звертає увагу на те, що судом не застосовано до ОСОБА_2 вимоги ст. 53 ч.2 КК України та не враховано декриміналізацію ст. 212 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, адвоката Рязанова Л.Г., ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтримали апеляцію свого захисника, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.

Згідно вимог ст. 334 КПК України, у вироку суду необхідно наводити мотивування щодо кваліфікації злочину, в якому визнано винним підсудного.

Мотивування висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак встановленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого кримінальним законом, і в формулюванні висновку про їх відповідність.

Однак, в оскаржуваному вироку не наведено мотивування суду щодо кваліфікації злочинів у вчиненні яких ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними, тому він підлягає скасуванню, а кримінальна справа -направленню на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 334, 362, 365, 366, 367, 370 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції адвоката Рязанова Л.Г. в інтересах засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та помічника прокурора Чернівецької області Левчука О.С. задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 травня 2012 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Головуючий С.О. Горецька

Судді В.Т. Марчук

Т.Т. Косован