Постанова № 25601762, 01.08.2012, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004 м. Харків вул. Мар'їнська, 18-Б-3 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

01 серпня 2012 р. № 2-а- 4381/12/2070

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бартош Н.С.

за участю секретаря судового засідання -Островської М.О.

представник позивача, Зуєва Д.С.;

представник відповідача, Михайлець О.В.;

представник третьої особи, Філіпович О.Є;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду справу за адміністративним позовом комунального спеціалізованого підприємства "Інженерні мережі" до Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: комунальне підприємство "Жилкомсервіс" про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, комунальне спеціалізоване підприємство "Інженерні мережі", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа на стороні позивача комунальне підприємство "Жилкомсервіс", після уточнення позовних вимог, просить визнати протиправним та скасувати: розпорядження адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18 січня 2012р. N 22-рк "Про початок розгляду справи відносно КСП "Інженерні мережі" м. Харкова; наказ голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2012 р № 24 "Про позапланову перевірку КСП "Інженерні мережі"; рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2012 р. № 38-к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, оскільки, на його думку, суперечать вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Положенню про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001р. № 182-р.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що рішенням виконкому Харківської міської ради від 13.04.2011 року № 298 "Про внесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 20.12.2006року № 1186 "Про визначення виконавців послуг у житловому фонді міста Харкова" визначено коло виконавців послуг у житловому фонді міста Харкова, у якому одним із виконавців житлово-комунальних послуг у житловому фонді комунальної власності територіальної громади міста Харкова визначено КСП "Інженерні мережі". На виконання вимог чинного законодавства з Харківським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 11.04.2011 року було погоджено список підприємств, які здійснюють свою діяльність у напрямку житлово-комунальних послуг (нежилого) майна, що розташоване в житлових будинках м. Харкова. КСП "Інженерні мережі" укладено договір доручення № 34-11/А з КП "Жилкомсервіс". За умовами даного договору КСП "Інженерні мережі" надане виключне право на укладання з операторами/провайдерами договорів на право користування житловими будинками для розміщення телекомунікаційних мереж та технічних засобів телекомунікації.

Позивач вважає, що в порушення ст.36 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою передбачено вичерпний перелік підстав, відповідно до яких розпочинається розгляд справи про порушення законодавства, відповідачем винесено розпорядження про розгляд справи від 18 січня 2012р. №22-рк на підставі розгляду подання відділу територіального відділення, а не за ініціативою антимонопольних органів на підставі надходження від заявника клопотання про можливість негативних наслідків, пов'язаних із поданням заяви та з метою захисту його інтересів.

На думку позивача наказ Голови Харківського обласного територіального відділення АМКУ №24 від 14.02.2012р. винесено з порушенням приписів п.п.8.4.,35.5.,37,38 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 182-р від 25.12.2001 року, оскільки підставою для проведення перевірки зазначено факт встановлення службовими особами АМКУ зловживання монопольним становищем, що не відповідає дійсним обставинам.

Відповідач проти позову заперечував, пояснив, що адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в межах своєї компетенції без порушення законних прав та інтересів позивача, на підставі нормативно-правових актів, прийнято розпорядження від 18.01.2012 № 22-рк про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку КСП "Інженерні мережі" (справа №4/02-16-12). В межах розгляду справи винесено наказ голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2012 р № 24 "Про позапланову перевірку КСП "Інженерні мережі". Таким чином, відповідач діяв в межах своєї компетенції з дотриманням вимог діючого законодавства, зокрема дотримані вимоги Положення про проведенні позапланової перевірки та жодним чином не порушені права та інтереси позивача.

Представник третьої особи на стороні позивача в судовому засіданні підтримав позов, просив його задовольнити, пояснив, що договори про надання права користування нежитловими приміщеннями житлових будинків ( сходові клітини, технічні приміщення, та інше) комунальної власності територіальної громади м. Харкова для розміщення та технічного обслуговування телекомунікаційної мережі укладались комунальним підприємством "Жилкомсервіс", а після 13.04.2011 року -позивачем, що зміст їх ідентичний. Оскільки вставлення ціни надання таких послуг законодавчо не унормовано, ціна в договорах встановлюється сторонами

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача та представника третьої особи дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, встановив наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, що відповідає ознакам суб'єкта владних повноважень, наведеним у пункті 7 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України.

Публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, є справою адміністративної юрисдикції.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить спеціальні норми щодо захисту економічної конкуренції та загальні, що стосуються визначення порядку захисту в суді суб'єктом господарювання прав, порушених органами АМКУ. З останнього питання спеціальними є норми процесуального законодавства, зокрема КАС, який уведено в дію з 1 вересня 2005 року.

Статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Проте, цей Закон не є процесуальним і після набрання чинності КАС України не може визначати підсудність справ із публічно-правових спорів за участю органів АМКУ.

З огляду на викладене юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори фізичних чи юридичних осіб з органами АМКУ як суб'єктами владних повноважень щодо оскарження їхніх рішень, дій чи бездіяльності.

Оскільки у справі, що розглядається, позов пред'явлений у публічно-правовому спорі, тому її розгляд здійснюється у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

В ході розгляду справи встановлено, що Харківською міською радою 12 січня 2011 року прийнято рішення № 142/11 "Про створення КСП "Інженерні мережі", а 13 квітня 2011 року -рішення виконавчого комітету Харківської міської ради № 298 "Про внесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 20.12.06 №1186 "Про визначення виконавців послуг в житловому фонді міста Харкова", яким одним із виконавців житлово-комунальних послуг у житловому фонді комунальної власності територіальної громади міста Харкова, а саме виконавцем з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, а також ремонту приміщень, будинків, споруд є КСП "Інженерні мережі". КСП "Інженерні мережі" є юридичною особою та зареєстровано виконавчого комітету Харківської міської ради 22.02.11. На виконання вимог чинного законодавства з Харківським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 11.04.2011 року було погоджено список підприємств, які здійснюють свою діяльність у напрямку житлово-комунальних послуг.

В період з 01.06.2011 по 01.10.2011 року позивач уклав вісім договорів сервітуту з операторами телекомунікаційного зв'язку.

Судом встановлено, що в зв'язку зі здійсненням державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції та проведенням досліджень ринків телекомунікаційних послуг, відповідачем направлена вимога позивачу 14.11.2011 року № 02-26/4-3493 про надання інформації з зазначеного приводу. Позивач 24.11.2011 року надав відповідь на вказаний запит, де надав інформацію про укладення 8 договорів сервітуту для розміщення та технічного обслуговування телекомунікаційної мережі та повідомив вартість наданих послуг по кожному договору з розрахунку на 1 квартиру в будинках комунальної власності територіальної громади м. Харкова. 23.12.2011 року відповідачем направлена вимога № 02-26/4-4151 до КП "Інженерні мережі" щодо пояснень застосування різних цін за договорами про надання послуг. 23.12.2011 року листом № 755 надано відповідь на вказану вимогу, де зазначено, що надання вказаних послуг здійснюється на підставі вимог Закону України " Про житлово-комунальні послуги". На підставі п.1.3.ст.14 вказаного Закону, з урахуванням того, що вказані послуги відносяться до третьої групи житлово-комунальних послуг, та не відносяться до виду послуг, які передбачені переліком Постанови Кабінету Міністрів України від 01.06.11 р. № 869 "Про забезпечення єдиного підходу до формування тарифів на житлово-комунальні послуги", формування цін по договорах сервітуту здійснено на підставі волевиявлення сторін.

Розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.01.2012 року № 22-рк про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку КСП "Інженерні мережі" (справа №4/02-16-12) порушено провадження у справі щодо позивача.

Судом встановлено, що вказана інформація, надана позивачем відповідачу на його вимоги, не містить ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції при укладенні угод сервітуту комунальним спеціалізованим підприємством "Інженерні мережі". Відповідач не використовував іншої крім наданої позивачем інформації з досліджуваного питання. За таких обставин суд дійшов до висновку про відсутність підстав для порушення провадження у справі щодо позивача.

В ході провадження по справі головою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято наказ від 14 лютого 2012 р № 24 "Про позапланову перевірку КСП "Інженерні мережі".

Пунктом 8.4 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції від 25.12.2011р. № 182-р встановлено, що позапланова перевірка може проводитися за ініціативою контролюючого органу, у разі виявлення службовими особами відділення ознак порушень, встановлених ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Судом не встановлено, що відповідач при дослідженні ринку надання послуг з права користування не житловими приміщеннями житлових будинків встановив ознаки зловживання позивачем монопольним становищем при наданні таких послуг.

А тому наказ від 14 лютого 2012 р № 24 "Про позапланову перевірку КСП "Інженерні мережі" є необґрунтованим та безпідставним.

Проте суд зазначає, що сам собою факт проведення перевірки не може безпосередньо заподіяти майнову чи іншу шкоду суб'єкту господарювання, не призводить до настання невідворотних негативних наслідків, проведення перевірки є лише процедурою встановлення обставин, які необхідні для контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції. Законний інтерес суб'єкта господарювання в проведенні органом антимонопольного комітету України перевірки його діяльності з дотриманням умов, встановлених законом, захищений наділенням його правом не допустити посадових осіб цього до перевірки.

В разі коли суб'єкт господарювання не скористався цим правом і перевірка проведена, він має право оскаржити рішення держаного органу, прийняте за результатами перевірки, з підстав не відповідності рішення закону чи компетенції органу антимонопольного комітету України.

Судовим розглядом встановлено , що фахівці відповідача були допущені до проведення перевірки, остання проведена та за її результатами прийнято рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Тобто розпорядження про початок розгляду справи та наказ на проведення перевірки на момент звернення до суду вичерпав свою дію, оскільки ненормативні правові акти державних органів є актом одноразового застосування, які вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тобто вони не можуть бути скасовані після їх виконання.

Враховуючи викладене вище, суд вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправними розпорядження та наказу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а позовні вимоги про скасування розпорядження та наказу є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Рішенням адміністративної колегії Харківського територіального відділення від 30.03.12 року № 38-к встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуги з користування нежитловими приміщеннями житлових будинків (сходові клітини, технічні приміщення, та інші) комунальної власності територіальної громади міста Харкова для розміщення та технічного обслуговування телекомунікаційної мережі в межах нежитлових приміщень житлових будинків, що належать територіальній громаді міста Харкова, а саме застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання, що здійснюють діяльність з надання телекомунікаційних послуг населенню, що мешкає в житлових будинках комунальної власності територіальної громади міста Харкова, без об'єктивно виправданих на те причин, та накладено штраф в розмірі 68 000 грн.

За приписами частини першої статті 59 Закону N 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

В рішенні адміністративної колегії Харківського територіального відділення від 30.03.12 року № 38-к вказано, що позивач займає монопольне (домінуюче) становище з 01.06.2011 року, в той час, як станом на цю дату КСП "Інженерні мережі" уклали всього три договори сервітуту. Інші договори сервітуту були заключні пізніше, а саме 01.07.11 року та 01.10.11 року. В період з 01.06.11 року по 01.10.11 року два підприємства, наділені правами надавати послуги з користування нежитловими приміщеннями житлових будинків (сходові клітини, технічні приміщення, та інші) комунальної власності територіальної громади міста Харкова для розміщення та технічного обслуговування телекомунікаційної мережі, а саме: КСП "Інженерні мережі" та КП "Жилкомсервіс".

Таким чином КСП "Інженерні мережі" не було єдиним підприємством, якого визначено виконавцем послуг у житловому фонді міста Харкова.

А тому вказані обставини спростовують висновок відповідача про зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища з 01.06.2011 року.

Відповідно до п. 2.1.3 ст.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 р. N 49-р) зазначено, що при встановленні монопольного (домінуючого) становища органи АМКУ складають перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп). Відповідач не виконав приписів цього пункту та не встановив переліку споживачів вказаної послуги. В рішенні адміністративної колегії Харківського територіального відділення від 30.03.12 року № 38-к вказані лише сім операторів телекомунікаційних послуг, та не вказано чи є цей перелік виключним або ще є інші оператори.

Згідно з п. 2.1.9. ст.. 2, Методики територіальне відділення АМКУ складає перелік продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Відповідач не виконав приписів цього пункту не встановив потенційних конкурентів, які можуть надавати такі ж самі послуги на ринку.

Приписами ч.1 ст. 9 Методики визначаються потенційними конкурентами суб'єкти господарювання які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості, або нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок. В рішенні адміністративної колегії Харківського територіального відділення від 30.03.12 року № 38-к не досліджено та не встановлено потенційних конкурентів, хоча згідно рішення виконкому Харківської міської ради від 13.04.2011 року № 298 "Про внесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 20.12.2006року № 1186 "Про визначення виконавців послуг у житловому фонді міста Харкова" встановлено декілька виконавців житлово-комунальних послуг. Тобто на час винесення оспорюванного рішення відповідача існувало кілька господарюючих суб'єктів, які могли укласти договір доручення з КП "Жилкомсервіс", та надавати послуги у житловому фонді комунальної власності територіальної громади міста Харкова.

В ході проведення перевірки відповідач не досліджував аналогічних договорів з іншими підприємствами на предмет встановлення цін щодо надання доступу за договорами сервітуту.

Відповідачем не досліджено в якому стані знаходяться будинки, в яких за договорами сервітуту надаються послуги з надання телекомунікаційного зв'язку, не досліджено кількість квартир в будинках, віддаленість від серверів, об'ємність затрат на проведення цих мереж, тощо (все що враховується в собівартість продукту самого провайдера). Вказане спростовує висновок відповідача про те, що провайдери мають однакові умови договору окрім ціни. Таким чином АМКУ достовірно не встановлено застосування різних цін до рівнозначних угод. Тому не доведено порушення п.2 ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Відповідачем не взятий до уваги той факт, що оператори телекомунікаційного зв'язку добровільно переуклали угоди з КСП "Інженерні мережі" на тих самих умовах, що були узгоджені з КП "Жилкомсервіс".

Укладення договору здійснюється за правилами статті 627 Цивільного кодексу України в якій зазначено: " Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості." Отже, заінтересовані сторони (за наявності підстав, встановлених цивільним, господарським законодавством) мають вирішувати спір щодо укладення договору сервітуту, в окремому позовному провадженні.

В договорі доручення № 34-11/А від 25.05.2011 року між КП "Жилкомсервіс" та КСП "Інженерні мережі" останній є виконавцем житлово-комунальних послуг, а саме виконавцем з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, а також ремонту приміщень, будинків, споруд. Одним з видів виконання наданих функцій є укладання з операторами/провайдерами договорів на право користування нежитловими приміщеннями в житлових будинках для розміщення телекомунікаційних мереж та технічних засобів телекомунікації. В рішенні виконкому Харківської міської ради від 13.04.2011 року № 298 "Про внесення змін та доповнень до рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 20.12.2006року № 1186 "Про визначення виконавців послуг у житловому фонді міста Харкова" встановлено декілька виконавців житлово-комунальних послуг. На виконання вимог чинного законодавства з Харківським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 11.04.2011 року було погоджено список підприємств, які здійснюють свою діяльність у напрямку житлово-комунальних послуг. Саме тому на ринку надання житлово-комунальних послуг існує розгалужена конкуренція, а тому позивач не є особою, яка займає монопольне (домінуюче) становище на цьому ринку.

Суд прийшов до висновку, що приймаючи спірне рішення відповідач порушив встановлений законом порядок визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку, в результаті чого порушив права та охоронювані законом інтереси позивача.

В той же час відсутній порівняльний аналіз умов договорів надання права користування нежитловими приміщеннями житлових будинків комунальної власності територіальної громади м. Харкова для розміщення та технічного обслуговування телекомунікаційної мережі, які укладаються при наявності значної конкуренції на ринку, зокрема, в будинках не комунальної форми власності. У зв'язку з викладеним, суд вважає, що рішення про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50, ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання, що здійснюють діяльність з надання таких послуг, та про застосування до нього за таке порушення штрафних санкцій в розмірі 68000 грн. прийнято при недоведеності скоєння позивачем вищезазначеного порушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 72, 94, 160-163, 167, 186 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов комунального спеціалізованого підприємства "Інженерні мережі" до Харківського територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа: комунальне підприємство "Жилкомсервіс" про визнання протиправними та скасування рішень - задовільнити частково.

Визнати протиправними розпорядження адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18 січня 2012р. N 22-рк "Про початок розгляду справи відносно КСП "Інженерні мережі" м. Харкова та наказ голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2012 р № 24 "Про позапланову перевірку КСП "Інженерні мережі".

Визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2012 р. № 38-к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В іншій частині позовні вимоги залишити без задоволення.

Стягнути на користь Комунального спеціалізованого підприємства "Інженерні мережі" 61202, м. Харків, пр. Перемоги, 50-Б Код ЄДРПОУ: 37577078 з Державного бюджету України 42,92 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення та з дня отримання копії постанови, у разі проголошення постанови суду, яка містить вступну та резолютивну частини, а також прийняття постанови у письмовому провадженні.

Повний текст постанови виготовлено 06 серпня 2012 року.

Суддя Бартош Н.С.