Постанова № 25583688, 09.08.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" серпня 2012 р. Справа № 5021/2985/2011

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі Козікові І.В.

за участю представників сторін:

від позивача -Лаврик А.М. -за довіреністю від 21.03.2012р. №398, Зиблий Л.М. -за довіреністю від 30.01.2012р. №149, Хома К.П. -за довіреністю б/н від 30.01.2012р., Гумен С.В. та Лаврик С.О. -за довіреністю від 30.12.2011р. №1746.;

від відповідача -Віткалов Д.М. -за довіреністю від 10.01.2012р. №10-19/17-Д/1, Турчин С.М. -за довіреністю від 03.11.2012р. №10-19/17-Д/262, Пугач Р.М. за довіреністю від 01.08.2012р. 17/8395 та Віденко С.М. -за довіреністю №17/8394 від 01.08.2012р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Таланпром", м. Ромни (вх.№657С/2)

на рішення господарського суду Сумської області від 31.01.2012р.

у справі № 5021/2985/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Таланпром", м. Ромни

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго", м. Суми

про визнання недійсним протоколу

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 31.01.2012р. у справі № 5021/2985/2011 (суддя Зражевський Ю.О.) в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Таланпром" до Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" про визнання недійсним протоколу від 12.12.2011р. №4 відмовлено.

Рішення суду першої інстанції з посиланням на ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", підпункт 9 пункту 10.2, пункт 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р., мотивоване доведеністю матеріалами справи факту споживання електричної енергії позивачем в кількості більшій, ніж зафіксовано показниками лічильників. У рішенні суду зазначено, що проведеним дослідженням Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бакаріуса згідно з висновком комісійного експертного електротехнічного дослідження встановлено, що можливість безоблікового споживання електричної енергії позивачем існує за відсутності напруги на датчиках напруги лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 при відключенні автоматичного вимикача розрахункового трансформатору напруги HTMИ-10. Фактичний стан лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 був функціональний, що виключає можливість нестабільної роботи цих приладів обліку, коли вони могли б тимчасово виходити з ладу, при цьому фіксуючи "вимкнення напруги", а потім відновлювати свою роботу, обраховуючи спожиту електричну енергію; фіксація події "отключение напряжения" в "журналі подій" свідчить про втручання в схему обліку ТОВ "Таланпром" сторонньої особи з метою зміни показів цих приладів обліку. Крім того, у рішенні суду зазначено, що матеріалами справи та висновком Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бакаріуса встановлено, що доступ позивача до автоматичного вимикача був можливий з нижнього боку шафи, через сусідню шафу при недотриманні правил безпеки, оскільки сусідня шафа не була опломбована і не зачинялась на ключ.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Таланпром" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Сумської області від 31.01.2012р. у справі №5021/2985/2011 скасувати з підстав неповного з'ясування всіх обставин справи судом першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "Таланпром". Зокрема, скаржник зазначає, що судом не прийнято до уваги твердження позивача про те, що доступ до вимикача приладів обліку, який знаходиться у опломбованій металевій шафі, зі сторони позивача, був неможливий. Судом не враховані висновки Національної комісії регулювання електроенергетики, викладені в листі від 23.09.2011р. №7165/11/17-11, де зазначено, що тимчасове порушення розрахункового обліку електричної енергії виникло не з вини споживача. Крім того, апелянт зазначає, що в акті про порушення зафіксовано, що споживач безпосередньо не втручався в роботу схеми обліку електричної енергії, оскільки в акті не зафіксовано порушення пломб, зокрема, пломби СОЕ №02901394, якою було опломбовано ком.№4 - привід трансформаторної напруги НТМИ.

Публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго" (відповідач у справі) заперечує проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду - без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість. При цьому відповідач зазначає, що при перевірці ТОВ "Таланпром" представниками ПАТ "Сумиобленерго" взірцевим лічильником та ноутбуком за допомогою програми заводу виробника при зчитуванні "журнал подій" модуля пам'яті лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 виявлено випадки систематичної відсутності напруги в колах лічильників внаслідок відключення автоматичного вимикача трансформатора напруги, що призвело до зміни показів приладів обліку, про що складено акт про порушення від 22.08.2011р. №008657. На підставі акту про порушення з урахуванням висновку комісійного експертного електротехнічного дослідження від 23.11.2011р. №11290 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бакаріуса за протоколом від 12.12.2011р. №4 проведено розрахунок вартості недорахованої електричної енергії. ТОВ "Таланпром" не надано доказів, які б підтверджували факт неможливості доступу до автоматичного вимикача трансформатора напруги.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2012р. у справі №5021/2985/2011 за клопотанням позивача призначено судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставлені питання: 1 При існуючій схемі обліку чи могло здійснюватись вимкнення приладів обліку таким чином, щоб при цьому електрична енергія могла споживатись ТОВ "Таланпром", але не обліковуватись лічильниками ЕМН LZQJ-XC №277470 та №2277378?. 2.Чи можливо здійснити вимкнення автоматичного вимикача трансформатора напруги, розташованого в ТП №1056 ТОВ "Таланпром", без порушення опломбування приладів обліку? 3. Яка інформація відображається в Журналі обліку лічильників ЕМН LZQJ-XC №277470 та №2277378 в разі вимкнення автоматичного вимикача трансформатора напруги та у разі зникнення напруги або відхилення її від нормальних режимів на вводі? 4. Якщо фіксація події "отключение напряжения"в журналі подій лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC №277470 та №2277378 свідчить про втручання в схему обліку, то чи можливо таке втручання без порушення опломбування зазначеної схеми обліку?

10.07.2012р. на адресу Харківського апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів від 27.06.2012р. №5049/12-37/5431/12-33, в якому встановлено:

1. Виходячи з обставин справи, при існуючій схемі обліку можливе споживання ТОВ"Таланпром" електричної енергії, яка не буде обліковуватись лічильниками ЕМН LZQJ-XC № 277470 та № 2277378 лише при відключенні автоматичного вимикача трансформатора напруги.

2. Вимкнення автоматичного вимикача трансформатора напруги типу АП-50, розташованого в ТП № 56 ТОВ "Таланпром", без порушення опломбування приладів обліку можливо у разі не опломбування нижньої або верхньої дверцят шафи № 4, а також шляхом просовування металевої полоси у щілину між верхньою та нижньою дверцями шафи № 4 та натискання на кнопку "ОТКЛ".

3. У разі вимкнення автоматичного вимикача трансформатора напруги та у разі зникнення напруги на вводі в ТП № 56, в "Журналі подій"лічильників ЕМН LZQJ-XC № 277470 та № 2277378 буде відображатись інформація про "відключення напруги". При відхиленні напруги від нормальних режимів на вводі в ТП № 56, у "Журналі подій" будуть відображатись покази величини напруги, яка буде подаватись від трансформатору напруги.

4. Якщо фіксація події "отключение напряжения"в журналі подій лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC № 277470 та № 2277378 свідчить про втручання в схему обліку, тобто вимикання та вмикання автоматичного вимикача трансформатора напруги, таке втручання без порушення опломбування зазначеної схеми обліку здійснити неможливо, таке втручання можливо через неопломбовані нижню або верхню дверцята шафи комірки № 4 (т.4, а.с.114-120).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.07.2012р. у справі №5021/2985/2011 поновлено апеляційне провадження у даній справі.

27.07.2012р. на адресу суду апеляційної інстанції від ТОВ «Таланпром»надійшло клопотання про призначення додаткової електротехнічної експертизи. Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що вказане клопотання не підлягає до задоволення, оскільки питання, поставлені позивачем у клопотання на вирішення експерта, не нададуть висновку проведеної експертизи більшої повноти чи ясності.

В судовому засіданні, 31.07.2012р., оголошено перерву до 02.08.2012р. відповідно до ст.77ГПК України.

27.07.2012р., 01.08.2012р. від позивача надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких він, зокрема, зазначає, що акт про порушення не відповідає вимогам «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією», що підтверджується листами Держенергонагляду від 19.03.2012р. №7165/11/17-11 та Національної комісії регулювання електроенергетики від 23.09.2011р. 7165/11/17-11. Крім того, вказує на те, що відповідач має доступ до вимкнення напруги електричної енергії без відома ТОВ «Таланпром»через відключення вимикачів навантаження в трансформаторних підстанціях ТП-1032 та ТП-1004, які знаходяться в межах території позивача, однак доступ до них має лише відповідач (т.4,а.с.143-151).

02.08.2012р. від ПАТ «Сумиобленерго»на адресу Харківського апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення по справі, у яких відповідач зазначає, що з висновків експертів вбачається, що фіксування засобами обліку електричної енергії такої події, як відключення напруги буде відбуватись у разі зникнення напруги в ТП№56 або вимкнення автоматичного вимикача трансформатора напруги. Оскільки, матеріалами справи не підтверджуються численні випадки зникнення напруги в ТП№56, єдиною вірогідною підставою для фіксації засобами обліку електричної енергії такої події, як відключення напруги є вимкнення автоматичного вимикача трансформатора напруги, що є безпосереднім втручанням позивача у схему обліку, яке унеможливлює контроль за кількістю спожитої електричної енергії.

У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги та просив рішення господарського суду скасувати, позов - задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві та у додаткових поясненнях до відзиву на апеляційну скаргу, та просив рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши повноту з'ясування місцевим господарським судом обставин справи, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

19.06.2003р. між ВАТ "Сумиобленерго" та ТОВ "Таланпром" укладено договір про постачання електричної енергії №22, п.1 якого встановлено, що постачальник (ТОВ "Сумиобленерго") постачає електричну енергію споживачу (ТОВ "Таланпром"), а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами.

Відповідно до п.3.1.1 даного договору постачальник має право доступу до електрообладнання та засобів обліку електроенергії споживача, контролю показників якості, для перевірки потужності комплектуючих пристроїв споживача та до іншого електрообладнання для виконання функціональних обов'язків постачальника, згідно Правил користування електричною енергією.

У п.4.2.3 вказаного договору зазначено, що споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методичними рекомендаціями (т.І,а.с.13-17).

У березні 2010 року на підприємстві позивача встановлені два електронні лічильника споживання електроенергії серії LZQJ-XC №2277470 і №2277378 та опломбовані печатками відповідача, що відображено в актах технічної перевірки лічильників електроенергії від 15.03.2010р.(т.ІІІ, а.с.95,96).

16.04.2010р. між Роменською РВЕ ВАТ «Сумиобленерго»та ТОВ «Таланпром»складений акт виконаних робіт до договору підряду, згідно з яким підрядник (Роменська РВЕ ПАТ «Сумиобленерго») виконав, а замовник (ТОВ «Таланпром») прийняв наступні роботи: виготовлення технічних умов; оформлення довідки про виконання ТУ; оформлення та видача опитувального листа; оформлення актів меж балансової належності; виготовлення проекту зовнішнього електропостачання; електромонтажні роботи; перевірка схеми включення та похибки електронного електролічильника з перевіркою його параметрів; програмування 3-ф.електролічільника (т.1,а.с.33).

28.08.2010р. між ПАТ «Сумиобленерго»(замовником) та ТОВ «Таланпром»(підрядником) укладено договір підряду №2008/1, п.1.1 якого встановлено, що відповідно до умов цього договору підрядник приймає на себе виконання робіт по улаштуванню та впровадженню системи комерційного обліку електроенергії (АСКОЕ) на об'єкті замовника. У п.2 вказаного договору передбачено перелік робіт, які виконує підрядник для впровадження системи АСКОЕ (т.4, а.с.61).

15.03.2011р. представниками ТОВ "Таланпром" та ПАТ "Сумиобленерго" складений акт про пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії, у якому зазначено, що представник ПАТ "Сумиобленерго" разом з представником споживача виконав пломбування розрахункового засобу обліку споживача, клемник лічильника: трансформатор лічильника НТМИ СОЕ 02900836; сил. трансформатор 1Т СОЕ 02900859; сил. трансформатор 2Т СОЕ 02900848 (т.І, а.с.31).

22.08.2011р. ТОВ "Сумиобленерго" проведено перевірку ТОВ "Таланпром" щодо правильності роботи лічильників, які встановлені у ТП №1056 за адресою: м. Ромни вул. Тельмана,24, за результатами якої складено акт про порушення від 22.08.2011р. №008657. В акті зазначено, що перевіркою встановлено наступне: ТОВ "Таланпром" при користуванні електричною енергією за адресою: м. Ромни, вул.Тельмана, 24, порушило п.6.40 Правил користування електричною енергією. Дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку, а саме: відключення автоматичного вимикача трансформатора напруги. При цьому електроенергія споживалась, однак не обраховувалась приладами обліку (т.І,а.с.18).

У акті також зазначено:

- відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акту - лічильники №2277470 та №2277378;

- місце, кількість та тавро установлених пломб постачальника електричної енергії, їх стан: СЦПЕМ-112 - 3штуки -клемники лічильників: СОЕ 02900836; 02900859; 02900848; 02901394.

Пункт 9 акту про порушення від 22.08.2011р. №008657 "Прилад обліку знятий, укладений у пакет опломбований пломбою №_ та вручений споживачу або вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці опломбований" не заповнений.

23.08.2011р. представниками сторін складені акти технічної перевірки лічильників, у яких зазначено, що перевірка проводилась приладами ZERA №0006386, зняті лічильники типу LZQJ-XC №2277378, №2277470 та відповідно встановлені лічильники типу LZQJ-XC №2277460, №2277401. Заміна проведена у зв'язку із проведенням експертизи. Схема включення лічильника вірна ПЗ відповідає діючим вимогам. Похибка лічильника відповідає його класу точності (т.3, а.с.85-87).

У вказаних актах відсутні відомості про упаковку лічильників та їх пломбування.

Також 23.08.2011р., відповідачем складений акт №3 про пломбування розрахункових засобів обліку електричної енергії, в якому відображено проведення позапланового пломбування та зафіксовані місця встановлення пломб та їх номери, а саме: лічильник, клемник лічильника, РУ-10кв ком.№4, двері комірки -СОЕ 02901382; РУ-10кв привод тр-ра напруги -СОЕ 02901350; РУ-10кв релейні отсеки ком. -СОЕ 02901389, СОЕ 02901373 (т.І, а.с.80).

15.09.2011р. Державним повірником ДП "Сумистандартметрологія" в присутності представника ПАТ «Сумиобленерго»складений протокол повірки лічильника електричної енергії №47, у якому зазначено, що лічильник електричної енергії LZQJ-XC зав. №2277470 придатний до експлуатації згідно ДСТУ ІЕС 62053-22:2009 (т.І,а.с.83). В матеріалах справи відсутні докази повідомлення ТОВ «Таланпром»про проведення повірки лічильника.

15.09.2011р. комісією у складі представників ПАТ «Сумиобленерго», ТОВ «ЕМН Україна», ДП «Сумистандартметрологія»складений акт №226 на зняття показів лічильника електроенергії, у якому зазначено, зокрема, упаковка лічильника зав. №2277470 типу LZQJ-XC -пломба №02901390 не пошкоджена. Зняття даних з модуля енергонезалежної пам'яті лічильника №2277470 типу LZQJ-XC проводилось програмою заводу виробника на стенді для повідки лічильників електричної енергії Elektra №441, який пройшов держповірку у ІІ кварталі 2011р., що підтверджується свідоцтвом про державну метрологічну повірку. Після проведення зняття показників лічильник запакований в поліетиленовий пакет чорного кольору та опломбований пломбою СОЕ №7939273 (т.1, а.с.84).

В матеріалах справи відсутній протокол повірки лічильника електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав.№2277378 та акт на зняття показів вказаного лічильника.

23.09.2011р. Національною комісією регулювання електроенергетики України надано відповідь на звернення ТОВ "Таланпром" від 13.09.2011р. №1116 щодо правомірності дій ПАТ "Сумиобленерго", у якому зазначено, що акт про порушення містить інформацію про наявність та цілісність на приладах обліку та в схемі розрахункового обліку електричної енергії споживача пломб (відбитків їх тавр), а саме: пломби про повірку приладів обліку -І-10 №2277470 та №2277378, пломби постачальника електричної енергії -СЦПЕМ-112, СОЕ №02900836, СОЕ № 02900859, СОЕ №02900848 та СОЕ №02901394. У акті про порушення фактично зафіксовано, що споживач безпосередньо не втручався в роботу схеми обліку електричної енергії, оскільки не зафіксовано порушення пломб, зокрема, пломби СОЕ №02901394, якою опломбовано коміру №4. НКРЕ вважає, що твердження електропостачальника про порушення п.6.40 Правил є необґрунтованим та базуються на виписках з відповідних журналів реєстрації подій приладів обліку електричної енергії, а в акті про порушення відсутні вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії, а отже вказаний акт про порушення від 22.08.2011р. №008657, який фіксує порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача складений з порушенням вимог п.6.40 Правил та є таким, що підлягає скасуванню. Тимчасове порушення розрахункового обліку електричної енергії виникло не з вини споживача і, відповідно, обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, а саме: від дня здійснення останньої технічної перевірки -15.03.2010р. до дня відновлення розрахункового обліку -23.08.2011р., за згодою сторін має бути розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричного споживання попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду (з урахуванням платежів за спожиту електричну енергію, здійснених споживачем ТОВ "Таланпром" впродовж вказаного періоду -з 15.03.2010р. до 23.08.2011р.) (т.І, а.с.37,38).

07.11.2011р. ПАТ "Сумиобленерго" звернулось з листом до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса з проханням провести електротехнічне дослідження.

23.11.2011р. Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса проведено комісійне експертне електротехнічне дослідження №11290, за результатами якого зроблені наступні висновки.

1,2. Можливість безоблікового споживання електричної енергії ТОВ "Таланпром" існує за відсутності напруг на датчиках напруги лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 при відключенні автоматичного вимикача розрахункового трансформатору напруги НТМИ-10.

За наданими на дослідження матеріалами фіксація події "отключение напряжения" в "журналі подій" лічильників LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 можлива тільки у випадку вимкнення автоматичного вимикача та припинення подачі електричної напруги від розрахункового трансформатору напруги НТМИ-10 до датчиків напруги, зазначених ПО.

3. Інформація модуля пам'яті лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 є розрахунковою за умови працездатного стану роботи цих ПО в своєму класі точності. Зчитування інформації з "Журналу подій" модуля пам'яті ПО типу ЕМН LZQJ-XC можливо відповідними технічними приладами та програмним забезпеченням підприємства-виробника зазначених ПО.

4. У досліджуваний період часу фактичний стан лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 був функціональний, що виключає можливість нестабільної роботи цих ПО, коли вони могли би тимчасово виходити з ладу, при цьому фіксуючи "отключение напряжения", а потім відновлювати свою роботу, обраховуючи спожиту електричну енергію. Функціональний стан роботи лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 у досліджуваний період часу в нормованому класі точності підтверджений протоколами їх повірки, що виключає можливість тимчасового виходу їх із ладу, та, як наслідок, фіксацію в "Журналі подій" модуля пам'яті подію "отключение напряжения".

5. Фіксація події "отключение напряжения" в "Журналі подій" лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 свідчить про втручання в схему обліку ТОВ "Таланпром" сторонньої особи з метою зміни показів цих ПО.

Застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією для даного випадку є можливим, застосовувати її потрібно дискретно, за окремими інтервалами часу, коли здійснювалось втручання в роботу облікової схеми. Розрахунок фактичного обсягу споживання електричної енергії ТОВ "Таланпром" через ТП № 1056 у досліджуваний період часу виконаний за кількістю днів втручання у роботу облікової схеми для кожного періоду часу протягом доби, коли відбувалось втручання у роботу облікової схеми за даними "Журналу подій" лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC зав. №277470 та зав.№2277378 (т.І, а.с.49-57).

12.12.2011р. відбулося засідання комісії філії "Роменський район електричних мереж" Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" по розгляду акту про порушення від 22.08.2011р. №008657, про що складений протокол № 4. Комісія вирішила обсяг та вартість недоврахованої електричної енергії визначити відповідно до п.6.40 ПКЕЕ та п.2.5 (формула 2.4) Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживання Правил користування електричною енергією, затвердженої НКРЕ від 04.05.2006р. №562, з урахуванням висновків комісійного експертного електротехнічного дослідження від 23.11.2011р. №11290, та провести розрахунок розміру недоврахованої електричної енергії (т.І, а.с.19-20).

21.12.2011р. ТОВ "Таланпром" звернулось з позовом (з урахуванням уточнень до позовної заяви від 18.01.2012р.) про визнання недійсним протоколу від 12.12.2011р. №4 засідання комісії філії "Роменський район електричних мереж" ПАТ "Сумиобленерго" по розгляду акту про порушення від 22.08.2011р. №008657 (т.І, а.с.1-7, 71).

Рішенням господарського суду Сумської області від 31.01.2012р. у справі № 5021/2985/2011 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Таланпром" до Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго" про визнання недійсним протоколу від 12.12.2011р. №4 відмовлено з підстав, викладених вище (т.ІІІ, а.с.104-112).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Предметом даного спору є визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення, оформленого протоколом від 12.12.2011р.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. N 28 у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 р. N 910 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за N 417/1442 (далі ПКЕЕ), та договором про постачання електричної енергії від 19.06.2003р. №22.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником, правил користування електричною та тепловою енергією, виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

У п.7.1 договору про постачання електричної енергії від 19.06.2003р. №22 зазначено, що облік електроенергії, спожитої споживачем (ТОВ «Таланпром») (або) субспоживачами, приєднаними до електричних мереж споживача, здійснюється згідно з вимогами ПУЕ та ПКЕЕ. У разі порушення споживачем вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази не використовуються при розрахунках за спожиту електроенергію, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником розрахунковим шляхом згідно «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої відповідною постановою НКРЕ.

Відповідно до п.3.1 Правил користування електричною енергією електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п.3.3 ПКЕЕ).

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку або державну метрологічну атестацію.

Місця та умови встановлення розрахункових засобів обліку визначаються згідно з ПУЕ та проектними рішеннями (п.3.7 ПКЕЕ).

Згідно з п.3.31ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін. При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку( п.3.32ПКЕЕ).

Відповідно до п.3.33 Правил користування електричною енергією електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

З матеріалів справи вбачається, що 15.03.2010р. на підприємстві ТОВ «Таланпром»відповідачем встановлено два електричних лічильника споживання електроенергії серії LZQJ-XC №2277470 та №2277378 та опломбовані печатками відповідача, актами технічної перевірки лічильників електроенергії від 15.03.2010р. (т.ІІІ, а.с.95,96).

У вказаних актах технічної перевірки від 15.03.2010р. в графі «висновки»обумовлено про необхідність заміни ланцюгів обліку та не вказано про пломбування доступу до ТС-трансформаторів струму, ТН- трансформаторів напруги, також відсутні акти про пломбування, що є порушенням п.3.31ПКЕЕ.

Після виконання відповідачем «електромонтажних робіт, перевірки схеми включення похибки електронного електролічильника, з перевіркою його параметрів програмування»- відповідно до акту виконаних робіт від 16.04.2010р. пломбування документально не підтверджено, що є порушенням ПАТ «Сумиобленерго»п.3.32 ПКЕЕ та в порушення п.3.31 ПКЕЕ відповідач не надав ТОВ «Таланпром»переліку необхідних місць пломбування.

В порушення п.3.33ПКЕЕ ПАТ «Сумиобленерго» не здійснило проведення контрольних оглядів засобів обліку на об'єкті позивача.

ПАТ «Сумиобленерго»також, не надало документального підтвердження виконання робіт з перевірки програмування до початку експлуатації (15.03.2010р.) та під час експлуатації багатофункціонального засобу обліку, що є порушенням п.3.29ПКЕЕ.

В акті про пломбування від 15.03.2011р. зазначено про встановлення лише 3-х пломб в наступних місцях: трансформатор НТМИ; лічильник сил.тр-р 1Т; лічильник сил. тр-р 2Т. Документально не підтверджено пломбування пристроїв, що закривають доступ: до приводу комутаційного апарату -роз'єднувача трансформатора напруги; кнопки управління комутаційного апарату - автоматичного вимикача ланцюгів обліку або дверцят шафи кіл живлення засобів обліку та реле захисту, що є порушенням працівниками ПАТ «Сумиобленерго»вимог п.3.31ПКЕЕ.

Разом з тим, в п.2 акту про порушення від 22.08.2011р. №008657 зазначено про наступні кількість, місце та тавро установлених пломб (індикаторів) постачальника електричної енергії (відповідача у справі), їх стан: СЦПЕН-112-3шт. клемники лічильників; СОЕ 02900836;02900859;02900848;02901394 (т.І, а.с.18).

За таких обставин, апеляційним господарським судом встановлено, що у акті про пломбування від 15.03.2011р. вказано 3 пломби, а в акті про порушення від 22.08.2011р. 4 пломби, які не містять ознак втручання, не пошкоджені та додатково не встановлені позивачем. Отже, вказані в п.2 акту кількість та номери вказаних пломб не відповідають кількості та номерам вказаним в акті про пломбування від 15.03.2011р., що є порушенням п.4.7 Методики.

Крім того, до вказаного акту не складено схеми електропостачання споживача (порушення п.4.6 Методики) та не зазначено, яким саме чином споживач здійснював відключення та вмикання автоматичного вимикача трансформатора напруги, також акт не містить даних, яким чином проводилось зчитування інформації з лічильників, а отже акт про порушення не містить вихідних даних для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Вказані вище порушення відповідачем вимог ПКЕЕ встановлені також Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Сумській області, що відображено у листі від 19.03.2012р. №377/40-24 (т.ІІІ, а.с.140-146)

У відзиві на позовну заяву, доповненні до відзиву, а також у судових засіданнях апеляційної інстанції представник відповідача зазначав, що дверцята коміри, в якому знаходився автоматичний вимикач, опломбовані, цілісність пломб на цих дверцятах не пошкоджена, про що зазначено в акті про порушення, а доступ до автоматичного вимикача був можливий через сусідню шафу (коміру), яка знаходилась під коміркою, в якій розташований вимикач, при недотриманні правил безпеки, оскільки сусідня шафа не була опломбована і не зачинялась на ключ (т.1, а.с.43-46, 72-76).

Отже, відповідач не заперечує, що дверцята шафи (комірки №4) були опломбовані та доступ до автоматичного вимикача через них був неможливий, а доступ до автоматичного вимикача, на його думку, здійснювався з іншої шафи (т.1, а.с.78-79).

З акту про пломбування не вбачається, яким саме чином було опломбовано шафу №4. Матеріалами справи підтверджується, а відповідачем не заперечується, що при проведенні перевірки не встановлено пошкодження пломб, зокрема на комірці №4, де знаходиться автоматичний вимикач типу АТ-50.

Крім того, слід зазначити, що у висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 27.06.2012р. №5049/125-37/5431/12-33 дослідженням встановлено, що у комірці №4 розташований автоматичний вимикач типу АТ-50, який також являється елементом схеми обліку. У разі вимкнення автоматичного вимикача трансформатора напруги або у разі зникнення напруги на вводі ТП №56, напруга не буде подаватись на датчики напруги лічильників про що у «Журналі подій»лічильника відобразиться інформація про «відключення напруги».

Також при дослідженні встановлено, що шляхом просування металевої полоси у щілину між верхньою та нижньою дверцятами шафи коміри №4 та натискання зазначеною полосою на кнопку червоного кольору «ОТКЛ», можливо вимкнути зазначений вимикач, але слід зазначити, що на поверхнях горизонтальних площин дверцят звернутих в сторону щілини, через яку можливо здійснити зазначене просування металевої полоси, відсутні сліди пошкодження лакофарбового покриття залишені сторонніми предметами, які повинні були залишитись у разі здійснення вимкнення зазначеним способом.

Для здійснення вмикання зазначеного автоматичного вимикача потрібно натиснути кнопку «ВКЛ», що є неможливим при опломбуванні дверцят шафи №4. Водночас у разі не опломбування нижньої або верхньої дверцят шафи №4 можливо здійснити вимикання вимикача шляхом несанкціонованого відкриття одних з дверцят та натискання на кнопку «ОТКЛ»та вмикання вимикача шляхом натискання на кнопку «ВКЛ».

Матеріалами справи не встановлено, а відповідачем не доведено факту втручання позивача в схему обліку, тобто вимикання та вмикання автоматичного вимикача трансформатора напруги. Висновки експертизи від 27.06.2012р. №5049/12-37/5431/12-33 ґрунтуються лише на припущеннях про можливість втручання через неопломбовані нижню або верхню дверцята шафи комірки №4. Однак, представник відповідача у своїх відзивах та у судовому засіданні неодноразово зазначав, що дверцята шафи №4 були опломбовані, а доступ здійснювався з іншої шафи.

Отже, матеріалами справи встановлено та не заперечується представниками сторін, що шафа №4 була опломбована та при здійсненні перевірки пломби не пошкоджені, а проведеною експертизою не встановлено факту втручання у роботу приладів обліку.

Також слід зазначити, що у протоколі засідання комісії філії «Роменський район електричних мереж»ПАТ «Сумиобленерго»по розгляду акту про порушення від 22.08.2011р. №008657 зазначено, що 22.08.2011р. представниками ПАТ «Сумиобленерго»інспектором філії «Роменський район електричних мереж»в присутності представника ТОВ «Таланпром»взірцевим лічильником (ZЕRA МТ-310) №010902 та ноутбуком проведене перевірка приладів роботи лічильників, що встановлені у ТП №1056, проте вказані відомості не містяться у акті перевірки від 22.08.2011р.

З актів технічної перевірки лічильників електроенергії вбачається, що лічильники типу LZQJ-XC №2277470 та №2277378 зняті та проведено заміну лічильників у зв'язку із проведенням експертизи (т.3, а.с.85,86).

Відповідно до вимог п.1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ встановлено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

ПАТ «Сумиобленерго»не надано доказів проведення експертизи засобу обліку у відповідності до вимог п.3.30 Правил користування електричною енергією.

В актах технічної перевірки лічильників електроенергії від 23.08.2011р. вказано лише про заміну лічильників у зв'язку з проведенням експертизи. Акт про направлення на експертизу лічильників, в якому повинні бути вказані мета експертизи лічильника та причини, що викликали необхідність її проведення, спосіб пломбування, тип пломби та її номер на лічильнику чи пакеті, відповідачем в порушення вимог Положення про проведення експертизи не складався.

В акті технічної перевірки від 23.08.2011р. також відсутні відомості про упаковку лічильника та їх пломбування.

Посилання відповідача на «журнал подій»лічильників електроенергії ЕМН LZQJ-XC №2277470 та №2277378, як на підставу встановлення порушення та визначення розміру недорахованої електричної енергії, не приймаються до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні докази зняття інформації з лічильника №2277378, а показники лічильника 2277470 зняті з порушенням Правил користування електричної енергією та без участі представника споживача. За таких обставин вказані дані не є належними доказами у справі в розумінні ст. 34 ГПК України.

Крім того, відповідачем не доведено суду технічних характеристик роботи вказаних лічильників, програмного забезпечення фіксування напруги та споживання електричної енергії, порядок зняття та фіксування показників лічильників.

Отже,відсутні правові підстави приймати до уваги показники лічильників, зафіксовані відповідачем в «журналі подій»без участі представників споживачата за відсутністю висновку відповідності (висновку експертизи) цих лічильників.

Щодо вказаного відповідачем порушення в акті про порушення, а саме: «п.6.40 Правил користування електричною енергією. Дії споживача, які призвели до зміни показників приладів обліку, а саме відключення автоматичного вимикача трансформатора напруги. При цьому електроенергія споживалась, але не обліковувалась»слід зазначити наступне.

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за 782/12656.

Відповідно до п. 2.1 Методики остання застосовується в разі виявлення, зокрема, такого порушення Правил як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку). Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (п.3.1 Методики).

З аналізу вказаних положень Методики вбачається, що вона застосовується лише за умови пошкодження пломб та встановлення факту втручання споживача в роботу приладів обліку.

Судом встановлено та не заперечується представниками сторін, що при складанні акту про порушення не зафіксовано порушення пломб, а відповідачем не доведено втручання позивача у роботу приладів обліку.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Надавши правову оцінку акту про порушення від 22.08.2011р. №008657 та всім зібраним у справі доказам, у відповідності до вимог ст.43ГПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено втручання позивача в роботу приладу обліку електричної енергії, як зазначено у акті про порушення від 22.08.2011р., що є підставою для визнання недійсним рішення засідання комісії філії «Роменський район електричних мереж»по розгляду акту про порушення від 22.08.2011р. №008657, оформлене протоколом від 12.12.2011р. Наявності існування будь-яких доказів втручання позивача в роботу приладу обліку судами не встановлено і такі докази відсутні в матеріалах справи, що помилково не прийнято до уваги судом першої інстанції.

Приписами ст.ст. 33, 34 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

На підставі наведеного, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає доводи, викладені в апеляційній скарзі, обґрунтованими, апеляційну скаргу ТОВ «Таланпром»- такою, що підлягає до задоволення. Рішення господарського суду Сумської області від 31.01.2012р. у справі №5021/2985/2011 слід скасувати через невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, визнати недійсним рішення засідання комісії філії «Роменський район електричних мереж»ПАТ «Сумиобленерго» по розгляду акту про порушення від 22.08.2011р. №008657, оформлене протоколом від 12.12.2011р.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на відповідача -ПАТ «Сумиобленерго».

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 99, 101, п.2 ст.103, п.п.3,4 ч.1 ст.104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Таланпром»,м.Ромни задовольнити.

2.Рішення господарського суду Сумської області від 31.01.2012р. у справі № 5021/2985/2011 скасувати.

3. Визнати недійсним рішення засідання комісії філії «Роменський район електричних мереж»ПАТ «Сумиобленерго»по розгляду акту про порушення від 22.08.2011р. №008657, оформлене протоколом від 12.12.2011р.

4.Стягнути Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго», м.Суми на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Таланпром»,м.Ромни, витрати по сплаті судового збору у сумі 1411грн.50коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 07.08.2012р.

Головуючий суддя Бородіна Л.І.

Суддя Лакіза В.В.

Суддя Хачатрян В.С.