Постанова № 25545685, 20.07.2012, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2012 року м. ПолтаваСправа № 2а-1670/2058/12

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Єресько Л.О.,

при секретарі - Яремин Н.І.,

за участю:

представника позивача - Шевченка О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю"Укррос-Зерно" до Державної податкової інспекції в Дніпровському районі міста Києва про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

13 квітня 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю"Укррос-Зерно" (надалі - позивач або ТОВ "Укррос-Зерно") звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкова інспекції в Дніпровському районі міста Києва (надалі - відповідач) про скасування податкових повідомлень-рішень від 28.12.2011 № 0001132350, яким позивачу донараховано грошове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в загальному розмірі 1 022 653 грн. 18 коп., в т.ч. за основним платежем - 881 251 грн. 60 коп. та штрафними (фінансовими) санкціями - 141 401 грн. 58 коп., а також № 0000802302, яким позивачу було донараховано грошове зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 5 731 546 грн., в т.ч. за основним платежем 5 153 844 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 577 702 грн.

В обгрунтування своїх позовних вимог посилалися на незгоду із висновками планової виїзної перевірки, що набрала форму акту від 20.12.2011 № 8942/23-222-3021223, зазначали про протиправність визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, оскільки оподаткування господарських операцій з фірмою «INVB Finanz AG» та «AGROCORE FINANCE AG», які є резидентами Швейцарії, суперечить Конвенції між Урядом України та Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і капітал, а оподаткування господарських операцій з фірмою «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.», яка є резидентом Австрії, суперечить Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і капітал, оскільки зазначені конвенції передбачають оподаткування резидентів Швейцарії та Австрії в країні свого резиденства.

Щодо виявлених відповідачем порушень формування податкового кредиту зазначали, що підприємством не було допущено зафіксованих актом порушень, господарські операції з ТОВ «Ресурс - Інвест» мали реальний характер, оформлені необхідними первинними документами та в повному обсязі відображені в податковому та бухгалтерському обліках підприємства позивача. Стосовно включення до реєстрів отриманих та виданих податкових накладних та до складу податкового кредиту податкових накладних, виписаних в попередніх податкових періодах, пояснювали, що право на формування податкового кредиту не поставлено в залежність від підтвердження дати отримання платником податку податкової накладної.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви та просив її задовольнити.

Відповідач в судове засідання явку уповноваженого представника не забезпечив, хоча в справі наявні докази, що він був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, направив суду письмове клопотання з проханням проводити розгляд справи у відсутності їх представника.

В попередніх судових засіданнях, присутні представники відповідача проти позову заперечували, посилаючись на правомірність висновків перевірки, та просили відмовити у задоволенні позовної заяви.

Відповідно до п. 4 ст. 128 цього ж Кодексу у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Укррос-Зерно» (ідентифікаційний код юридичної особи 30212223) зареєстровано юридичною особою Залізничною районною у м. Києві державною адміністрацією 19.01.1999 за № 03285, перереєстровано Дарницькою РДА м. Києва 01.06.1999 (в зв'язку зі зміною адреси), перереєстровано Дніпровською РДА м. Києва 17.10.2001 за № 05691 (в зв'язку з територіальним перерозподілом районів).

На податковому обліку в податкових органах позивач перебуває з 11.02.1999 за № 21256, до 08.02.2012 перебував на обліку в державній податковій інспекції у Дніпровському районі м. Києва.

На початку лютого 2012 позивачем зареєстровано зміну місцезнаходження на м. Полтава, вул. Ковпака, б. 57/А, у зв'язку з чим його особову справу платника податків передано до ДПІ у м. Полтаві та згідно довідки форми № 4-ОПП від 08.02.2012 № 84818 (а.с. 127 том 1) ТОВ «Укррос - Зерно» взято на податковий облік у вказаному податковому органі.

Позивач був зареєстрований платником ПДВ з 18.02.1999, свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість від 12.05.2011 № 10335551, видане ДПІ у Дніпровському районі, замінено у зв'язку із зміною місцезнаходження свідоцтвом про реєстрацію платника ПДВ від 18.02.2012 № 200030509 серії НБ 289598, виданим ДПІ у м. Полтаві, індивідуальний податковий номер 302122226534. Дані про всі свідоцтва позивача про реєстрацію платником ПДВ на стор. 3 акту перевірки (а.с. 48 том 1).

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на 08.02.2012 № 12211706 ТОВ «Укррос - Зерно» здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 51.39.0 - неспеціалізована оптова торгівля харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами, 51.55.0 - оптова торгівля хімічними продуктами, 65.23.0 - інше фінансове посередництво, 51.19.0 - посередництво в торгівлі широкого асортименту, 51.90.0 - інші види оптової торгівлі, 51.21.0 - оптова торгівля зерном, насінням та кормами для тварин (а.с. 96 том 1).

В період з 09.11.2011 по 13.12.2011 посадовими особами ДПІ у Дніпровському районі м. Києва проведено планову виїзну перевірку ТОВ «Укррос - Зерно» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2010 по 30.09.2011, яка набрала форму акта від 20.12.2011 № 8942/23-222-30212223.

Перевіркою встановлено, що протягом перевіряємого періоду позивач звітів про виплачені доходи та внесення до бюджету податку на доход нерезидентів до ДПІ у Дніпровському районі м. Києва не подавав, податок з доходів нерезидентів в Україні не сплачував.

Разом з тим, перевіркою встановлено, що ТОВ «Укррос - Зерно» у перевіряємому здійснювало виплати доходів нерезидентам з джерелом походження в Україні, а саме:

1) «INVB Finanz AG» (Швейцарія) за користування кредитом в сумі 466 807, 78 дол. США (3 702 440,88 грн.);

2) «AGROCORE FINANCE AG» (Швейцарія) за користування кредитами (2 договори) в сумі 207 459,89 дол. США (1 645 604, 52 грн.);

3) «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.» (Астрія) за лізинговими угодами в сумі 10 800 євро (116 738, 25 грн.) та 122 270, 50 дол. США (974 927, 52 грн.).

Так, ТОВ «Укррос - Зерно» (Позичальник) укладено кредитний договір № 12/3/2007 від 17.12.2007 із змінами, внесеними доповненнями від 05.05.2010 № 1, від 22.07.2010 № 2, від 05.05.2010 № 3 та від 23.02.2011 № 3 з фірмою «INVB Finanz AG» (Швейцарія) (Кредитор) для поповнення обігових коштів, фінансування закупівлі зернових, олійних культур, оплати витрат по зберіганню на елеваторах одержаних зернових та олійних культур, та по їх завантаженню та транспортуванню. Загальна сума договору - 2 712 000 дол. США. За користування кредитом позивач перерахував Кредитору валютні кошти в загальній сумі 466 807, 78 дол. США, в т.ч.:

- у 2010 році в загальній сумі 302 098, 68 дол. США (2 390 119, 89 грн.);

- у 2011 році в загальній сумі 164 709, 10 дол. США (1 312 320, 99 грн.).

Відповідно до п. «а» п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, що діяла в 2010 році) будь - які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставкою у розмірі 15 % від їх суми та за їх рахунок сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності (п. 18.1 ст. 18 вищевказаного закону).

У відповідності з пунктом 4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів з джерелом їх походження з України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 № 470, підставою для звільнення (зменшення) оподаткування є довідка, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, яка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

За 2010 рік ТОВ «Укррос - Зерно» довідку, видану компетентним органом Швейцарії встановленої форми з метою подвійного оподаткування між Україною та Швейцарією стосовно резидентства «INVB Finanz AG», до перевірки не надано.

У відповідності з пунктом 16.13 статті 16 вказаного Закону відповідальність за утримання перерахування до бюджету податків, зазначених у ст. 13 цього ж Закону, несуть платники податку, які провадять відповідні виплати. Перерахування податків здійснюється до або разом із здійсненням таких виплат.

Таким чином, перевіряючі дійшли висновку, що позивачем занижено податок на доход нерезидента при розрахунках з «INVB Finanz AG» (Швейцарія) за 2010 рік у розмірі 358 517, 98 грн., тобто 15% від суми нарахованих відсотків.

В 2011 році дані питання регулювалися Податковим кодексом України (надалі - ПКУ), відповідно до пункту 160.1 ст. 160 якого резидент, що здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зобов'язаний утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою 15 % від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно з пунктом 103.4 ПКУ підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір.

ТОВ «Укррос - Зерно» до перевірки надано довідку від 28.02.2011 № 2458/11, видану органом Швейцарії за встановленою формою з метою уникнення подвійного оподаткування між Україною та Швейцарією стосовно президентства «INVB Finanz AG».

Згідно з пунктом 1 ст. 11 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, яка набрала чинності 26.02.2002, проценти, що виникають у Договірній державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватися в цій другій Державі. Однак, згідно з пунктом 2 статті 11 Конвенції такі проценти можуть також оподатковуватися у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 % загальної суми процентів. Згідно з пунктом 3 статті 11 Конвенції, незважаючи на положення пункту 2, будь-які такі проценти, про які йдеться у пункті 1, будуть оподатковуватися лише в тій Договірній Державі, резидентом якої є одержувач, якщо такий одержувач є фактичним власником процентів, та якщо такі проценти сплачуються:

а) у зв'язку з продажем у кредит будь-якого промислового, комерційного або наукового обладнання;

b) у зв'язку з продажем у кредит будь-яких виробів одним підприємством іншому підприємству;

с) за позиками будь-якого виду, що надаються банком; або

d) самій Договірній Державі, або її політико - адміністративному підрозділу, або місцевому органу влади.

Оскільки ТОВ «Укррос - Зерно» сплачувало проценти «INVB Finanz AG», які не підпадають під визначення пункту 3 статті 11 Конвенції та у зв'язку з наявністю довідки про резидентство за 2011 рік, суб'єкт господарювання зобов'язаний утримувати податок з доходів з джерелом їх походження з України за ставкою 10% у 2011 році. На порушення пункту 160.1 та 160.2 статті 160 ПКУ відповідальність за утримання та перерахування до бюджету податків, зазначених у статті 160 цього Кодексу, несуть платники податку, які проводять відповідні виплати. Перерахування податків здійснюється разом із здійсненням таких виплат.

Таким чином, перевіряючі дійшли висновку, що позивачем занижено податок на доход нерезидента по розрахунках «INVB Finanz AG» (Швейцарія) за 2011 рік у розмірі 131 232, 10 грн., тобто 10 % від суми нарахованих відсотків.

Аналогічного змісту порушення було встановлено перевіркою по розрахунках із нерезидентом «AGROCORE FINANCE AG» (Швейцарія).

Так, перевіркою встановлено, що між ТОВ «Укррос - Зерно» (Позичальник) укладені кредитні договори від 04.06.2007 № А03/2007 на суму 800 000 дол. США та від 15.03.2007 № А01/2007 на суму 2 100 000 дол. США з фірмою «AGROCORE FINANCE AG» (Швейцарія) (Кредитор) для поповнення обігових коштів, фінансування вирощування зернових та інших сільськогосподарських культур, закупівлі сільгосппродукції, засобів захисту рослин, паливно - мастильних матеріалів, оплати витрат по переробці, зберіганню, завантаженню та транспортуванню.

ТОВ «Укррос - Зерно» за користування кредитами перерахувало «AGROCORE FINANCE AG» (Швейцарія) валютні кошти на загальну суму 207 459, 89 дол. США, в т.ч.:

- у 2010 році в загальній сумі 159 543, 74 дол. США (1 263 823,90 грн.);

- у 2011 році в загальній сумі 47 916,15 дол. США (381 780,62 грн.).

Виходячи із ідентичної ситуації між контрагентами щодо надання довідки про резидентство та характеру взаємовідносин та аналогічних підстав, ревізори дійшли висновку про заниження позивачем податку на доход нерезидента при розрахунках з фірмою «AGROCORE FINANCE AG» (Швейцарія) за 2010 рік у розмірі 189 573, 59 грн., тобто 15% від суми нарахованих відсотків, а за 2011 рік у розмірі 38 178, 06 грн., тобто 10% від суми нарахованих процентів.

Також, ТОВ «Укррос - Зерно» (Лізингоотримувач) укладено договори міжнародного оперативного лізингу з фірмою «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.» (Астрія) (Лізингодавець):

- від 24.04.2004 № 165, згідно умов якого об'єктом лізінгу є дві універсальні зерно-насінняочищуючі машини PETKUS U60 - 8GF;

- від 30.09.2008 № 1, згідно умов якого об'єктом лізингу є сільгосптехніка.

На виконання вищевказаних договорів за користування об'єктами лізингу позивач перерахував нерезиденту «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.» (Астрія) валютні кошти у 2010 році в сумі 10 800 євро (116 738,25 грн.), а у 2011 році 122 270, 50 дол. США (974 927, 52 грн.).

Враховуючи, що довідки про резиденство «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.» у відповідності до вищевказаних норм податкового законодавства до перевірки не було надано позивачем ні за 2010 рік, а ні за 2011 рік, то перевіряючі дійшли висновку, що позивачем занижено податок на доход нерезидента при розрахунках «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.» (Астрія) за 2010 рік у розмірі 17 510, 74 грн., тобто 15% від суми нарахованих лізингових платежів, а за 2011 рік у розмірі 146 239,13 грн., тобто 15% від суми нарахованих лізингових платежів.

Враховуючи зазначене, за висновками перевірки позивачем було порушено п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п. 160.1, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України занижено податку на доходи нерезидентів за перевіряємий період всього в сумі 881 251,6 грн., у тому числі за ІІ квартал 2010 року - в сумі 178 314,75 грн., за ІІІ квартал 2010 року - в сумі 90 221,04 грн., за IV квартал 2010 року - в сумі 297 066, 51 грн., І квартал 2011 року - в сумі 49 718, 69 грн., за ІІ квартал 2011 року - в сумі 89 305, 71 грн., за ІІІ квартал 2011 року - в сумі 176 624, 88 грн.

На підставі вищевикладених висновків акту перевірки, ДПІ у Дніпровському районі винесено податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0001132350, яким позивачу донараховано грошове зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в загальному розмірі 1 022 653 грн. 18 коп., в т.ч. за основним платежем - 881 251 грн. 60 коп. та штрафними (фінансовими) санкціями - 141 401 грн. 58 коп.

Одночасно, за висновками цієї ж перевірки, ТОВ «Укррос - Зерно» було включено до складу податкового кредиту, до реєстрів отриманих податкових накладних та відображено в розділі ІІ «Податковий кредит» податкових декларації з податку на додану вартість на загальну суму 4 246 975 грн., в тому числі за жовтень 2010 року на суму 6 266 грн., за листопад 2010 року на суму 227 659, за грудень 2010 року на суму 808 501 грн., за червень 2011 року на суму 2 703 046 грн., за серпень 2011 року на суму 1 616 грн., за вересень 2011 року на суму 499 886 грн. суми ПДВ з вартості придбаних товарів на підставі податкових накладних, виписаних в минулих періодах.

В ході проведення перевірки встановлено, що вищевказані податкові накладні, які були виписані протягом 2009 - 2011 років, включені до реєстрів та складу податкового кредиту без документального підтвердження про їх отримання у періоді віднесення до податкового кредиту.

Також в ході відпрацювання податкової декларації з ПДВ (Додаток № 5) за лютий 2011 року ревізорами встановлено взаємовідносини із ТОВ «Ресурс - Інвест», відносно якого актом Красноградської МДПІ від 31.05.2011 № 629/18/32015772 встановлено відсутність поставок по ланцюгу із контрагентом ТОВ «Різано Трейд», та порушення ч. 1 ст. 203, 215, ч.1 ст. 216, ст. 228 Цивільного кодексу України, тобто вчинення нікчемних правочинів. А оскільки кошти отримані ТОВ «Ресурс - Інвест» від ТОВ «Укррос - Зерно» були перераховані ТОВ «Різано Трейд», то така угода є також нікчемною, та не тягне за собою будь-яких правових наслідків, крім тих, які пов'язані з її нікчемністю.

Враховуючи зазначене, перевіркою встановлено порушення позивачем п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» (в редакції, що діяла станом на момент виникнення правовідносин) та п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198, п. 201.4, п. 201.10 ст. 201 ПКУ в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 5 153 844 грн., у тому числі за квітень 2010 року на суму 94 623 грн., за травень 2010 року на суму 664 239 грн., за серпень 2010 року на суму 8 007 грн., за жовтень 2010 року на суму 6 266 грн., за листопад 2010 року на суму 227 659 грн., за грудень 2010 року на суму 808 501 грн., за лютий 2011 року на суму 140 000 грн., за червень 2011 року на суму 2 703 046 грн., за серпень 2011 року на суму 1 616 грн., за вересень 2011 року на суму 499 886 грн.

На підставі зазначених висновків перевірки ДПІ у Дніпровському районі винесено податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0000802302, яким позивачу було донараховано грошове зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 5 731 546 грн., в т.ч. за основним платежем 5 153 844 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 577 702 грн.

Із вищевказаними висновками перевірки та винесеними податковими повідомленнями - рішеннями позивач не погодився та оскаржив їх до суду.

Надаючи оцінку оскаржуваним рішенням суд виходить із наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На вимогу суду, у зв'язку з чим розгляд по справі неодноразово відкладався, позивачем первинні документи по виконанню вищевказаних міжнародних договорів не надано.

Із переліку документів, які судом було зобов'язано позивача надати, викладеного в ухвалі про відкриття провадження від 17.04.2012, суду надано лише: кредитні договори від 04.06.2007 № А03/2007 на суму 800 000 дол. США та від 15.03.2007 № А01/2007 на суму 2 100 000 дол. США з фірмою «AGROCORE FINANCE AG» (Швейцарія) - а.с. 51 - 67 том 1; № 12/3/2007 від 17.12.2007 3 з фірмою «INVB Finanz AG» (Швейцарія) - а.с. 146 - 154 том 2; договори міжнародного оперативного лізингу з фірмою «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.» (Астрія) від 24.04.2004 № 165 та від 30.09.2008 № 1 - а.с. 68 - 85 том 1, а.с. 124 - 140 том 2; реєстраційні свідоцтва а.с. 86 - 89 том 1; копії свідоцтв про резиденство «INVB Finanz AG» та «AGROCORE FINANCE AG» а.с. 90 - 95 том 1.

Однак, доказів виконання цих договорів, а саме фактичне надходження коштів по кредитним договорам від контрагентів - нерезидентів на рахунки позивача, всі додаткові угоди до кредитних договорів із графіками погашення та всі кредитні договори, пояснень щодо цільового використання кредитних коштів, розрахунків процентів, які позивачем було сплачено за перевіряємий період, платіжні доручення або банківські виписки про перерахування коштів нерезидентам (з яких рахунків та на які рахунки) із відмітками банку про списання коштів з розрахункових рахунків, ВМД про перетин кордону України сільськогосподарської техніки, переданої позивачу на виконання вищевказаних договорів міжнародного оперативного лізингу, акти приймання - передачі цієї техніки, оприбуткування на зерновому складі, виключно для використання на якому надана ця техніка, реєстраційні документи на отриману сільськогосподарську техніку, включення до обліку основних засобів, докази її обслуговування та використання, розрахунок лізингових платежів та банківські виписки (платіжні доручення) про фактичне перерахування цих коштів нерезидентам та інші суду не надано.

При цьому, як встановлено в ході судового розгляду обшуки та виїмки в рамках розслідування будь-яких кримінальних справ на підприємстві не проводилися, відповідні протоколи уповноваженими особами про обшук чи виїмку документів не складалися, в ході податкової перевірки оригінали первинних документів не вилучалися, відповідні акти не складалися, акти про втрату документів на підприємстві не складалися, відповідна комісія не утворювалася.

Як пояснив представник позивача в ході судового розгляду, керівник та бухгалтер тривалий час фактично на підприємстві відсутні, їх місцезнаходження не відоме, як невідоме і місцезнаходження запитуваних документів.

Відповідно до ч. 6 ст. 71 КАС України якщо особа, яка бере участь у справі без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Згідно ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Так, зокрема, перевіркою було вивчено всю первинну документацію та документи бухгалтерського обліку позивача. Отже в акті відображені документи, які були в наявності у позивача, а висновки відповідача ґрунтувались на результатах дослідження цих документів, що позивачем не заперечувалося.

Відповідно до п. 3 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації від 22.12.2010 № 984, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 12.01.2011 за № 34/18772, акт є службовим документом, який підтверджує факт проведення документальної перевірки фінансово - господарської діяльності платника податків і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби

Як було встановлено перевіркою позивач протягом 2010 - 2011 років здійснював виплати процентів за користування кредитами фірмам - резидентам Швейцарії «INVB Finanz AG» та «AGROCORE FINANCE AG», а також проводив лізингові платежі фірмі - резиденту Австрії «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.» за використання об'єктів лізингу на підставі вищевказаних міжнародних договорів.

Виплачені проценти та лізингова/орендна плата, що сплачується резидентами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізинг/оренди підпадають під визначення доходів, отриманих нерезидентом із джерелом походження з України, визначені як ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, що діяла в 2010 році), так і ст. 160 ПКУ (щодо періоду 2011 року).

Як пояснив представник позивача в ході розгляду справи судом при розрахунках із вищевказаними контрагентами - нерезидентами позивачем були застосовані норми міжнародних конвенцій, а саме:

- Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал, яка набрала чинності для України 26.02.2002;

- Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно, яка набрала чинності для України 20.05.1999.

В 2010 році питання оподаткування виплат резидентами доходів нерезидентам з джерелом походження з України регулювалися Законом України № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» (в редакції, що діяла в 2010 році, надалі - Закон № 334/94-ВР), Законом України № 2181 -ІІІ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"(в редакції, що діяла в 2010 році) та Порядком звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 року № 470.

Відповідно до пункту 13.1 ст. 13 Закону № 334/94-ВР будь - які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Згідно підпунктів а) та г) пункту 13.1. ст. 13 вищевказаного Закону під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України розуміються проценти, виплачені резидентом на користь нерезидентів, а також лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця (орендодавця).

За вимогами пункту 13.2. Закону резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь - яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської дільності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3. -13.6 зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України № 2181 -ІІІ "Про порядок погашення зобовґязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обовґязкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обовґязковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобовґязання з такого податку, збору (обовґязкового платежу).

Відповідно до п. 18.1 ст. 18 Закону якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Порядок застосування Конвенції про уникнення подвійного оподаткування регулюється Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 року № 470 "Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами про уникнення подвійного оподаткування" (далі -Порядок № 470).

Пунктом 2 Порядку № 470 встановлено, що його дія поширюється на резидентів інших ніж Україна країн, з якими укладено міжнародні договори, що набрали чинності в установленому законом порядку (нерезиденти), та осіб, які виплачують доходи нерезидентам із джерелом їх походження з України.

Відповідно до п. 4 Порядку № 470 підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п. 5 і п. 6, особі, яка виплачує йому доходи, довідки ( або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка повинна містити таку інформацію: повну назву або прізвище нерезидента, підтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, назву компетентного органу, прізвище та підпис уповноваженої особи, дату видачі. Зазначена довідка дійсна в межах календарного року.

За 2010 рік ТОВ «Укррос - Зерно» по жодному з вищевказаних трьох контрагентів нерезидентів на перевірку на надано, як не надано і суду в ході розгляду.

Однак, за перевіряємий період 2011 року позивачем було надано на перевірку копію свідоцтва про реєстрацію «INVB Finanz AG» за підписом керівника групи Податкової адміністрації кантону Цуг Зігфрідом Еші, засвідченого у 6300 Цуг 28.02.2011 Державною канцелярією кантону Цуг за № 2458/11, легалізованого шляхом проставляння «апостиля» у відповідності до Гаазької конвенції від 05.10.1961 Державною канцелярією кантона Цуг, на підтвердження тієї обставини, що дана особа є резидентом кантону Цуг (Швейцарія) у розумінні Угоди між Україною і Швейцарією від 2000 року (а.с. 93 - 95 том 1).

За цей же період позивачем надано на перевірку копію свідоцтва про реєстрацію «AGROCORE FINANCE AG» за підписом керівника групи Податкової адміністрації кантону Цуг Зігфрідом Еші, засвідченого у 6300 Цуг 28.02.2011 Державною канцелярією кантону Цуг за № 2459/11, легалізованого шляхом проставляння «апостиля» у відповідності до Гаазької конвенції від 05.10.1961 Державною канцелярією кантона Цуг, на підтвердження тієї обставини, що дана особа є резидентом кантону Цуг (Швейцарія) у розумінні Угоди між Україною і Швейцарією від 2000 року (а.с. 90 - 92 том 1).

В 2011 році, який також був охоплений податковою перевіркою, питання оподаткування виплат резидентами доходів нерезидентам з джерелом походження з України регулювалися Податковим кодексом України (надалі - ПКУ).

Порядок застосування міжнародних договорів України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України визначено статтею 103 Кодексу.

Так, пунктом 103.1 статті 103 ПКУ встановлено, що застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціаром (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни з якою укладено міжнародний договір (п. 103.2 ст. 103 ПКУ).

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 104.4 цієї статті.

За вимогами пункту 103.4 ст. 103 ПКУ підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Відповідно до пункту 103.5 ст. 103 ПКУ довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеної міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Згідно із пунктом 103.8 ст. 103 зазначеного Кодексу особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Відповідно до підпункту і) пункту 1 статті 3 Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал термін «компетентний орган» означає стосовно Швейцарії - Директора Федеральної податкової адміністрації або його уповноваженого представника.

Надаючи оцінку копіям вищезазначених реєстраційних свідоцтв щодо резидентства Швейцарії фірм «INVB Finanz AG» та «AGROCORE FINANCE AG», судом встановлено, що вони видані за підписом керівника групи Податкової адміністрації кантону Цуг Зігфрідом Еші, засвідченого у 6300 Цуг 28.02.2011 Державною канцелярією кантону Цуг.

Таким чином, суд дійшов висновку, що надані на перевірку свідоцтва видані не «компетентним органом» Швейцарії в розумінні вищевказаної норми Конвенції, а тому не можуть бути підставою для звільнення чи зменшення оподаткування виплачених вказаним нерезидентам доходів.

Згідно пункту 103.10 статті 103 ПКУ у разі неподання довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування, тобто за ставкою 15%.

Належних довідок, виданих компетентним органом або уповноваженою особою, на підтвердження статусу нерезидентства зазначених контрагентів ні на перевірку, ні суду позивачем не надано.

А відтак, суд погоджується із висновками відповідача про допущення позивачем порушень у перевіряємому періоді п. 13.1, п. 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п. 160.1, п. 160.2 ст. 160 Податкового кодексу України при розрахунках із даними контрагентами.

Висновки податкового органу про прийняття вказаних свідоцтв як належної підстави для зменшення оподаткування доходів до 10%, виплачених позивачем зазначеним нерезидентам у 2011 році на підставі норм вищевказаної Конвенції, суд вважає помилковими.

Однак, дана помилка допущена на користь платника податку та не порушує його права чи інтереси, а тому не тягне за собою скасування оскаржуваного податкового повідомлення - рішення з цих підстав.

Стосовно контрагента «AGROLAND Agrarhandels- und Investitionsgesselschaft m.b.H.», який за твердженням ТОВ «Укррос - Зерно» є резидентом Австрії, позивачем взагалі ніяких довідок чи свідоцтв, виданих компетентним органом Австрії на підтвердження резидентства вказаного контрагента, не надавалось ні на перевірку, що відображено в акті перевірки, а ні на вимогу суду.

З огляду на зазначене, суд вважає безпідставними посилання позивача на норми Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно, та погоджується із висновками відповідача про допущення ТОВ «Укррос - Зерно» зафіксованих актом порушень при розрахунках із даним контрагентом.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0001132350 є законним та обґрунтованим, а позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Надаючи оцінку оскаржуваному податковому повідомленню - рішенню від 28.12.2011 № 0000802302, яким позивачу було донараховано грошове зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі 5 731 546 грн., в т.ч. за основним платежем 5 153 844 грн. та штрафними (фінансовими) санкціями - 577 702 грн., судом встановлено наступне.

ТОВ «Укррос - Зерно» після отримання вищевказаних податкових повідомлень - рішень за наслідками проведеної перевірки скористалися своїм правом на їх адміністративне оскарження в порядку, встановленому Податковим кодексом України.

Так, директор ТОВ «Укррос - Зерно» Мудренко М.М. звернувся до Державної податкової служби у м. Києві із первинною скаргою від 04.01.2012 № Уз 2012/01 - 4 (вх. № 108/10 ДПА у м. Києві від 05.01.2012), за результатами розгляду якої ДПС у м. Києві частково задоволено вищевказану скаргу позивача, а саме податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0000802302 скасовано в частині донарахування податку на додану вартість в сумі 3 204 548 грн. та у відповідній частині застосовані штрафні (фінансові) санкції, в іншій частині дане податкове повідомлення - рішення залишено без змін, про що винесено рішення ДПС у м. Києві від 05.03.2012 № 1444/7/12-114 (а.с. 81-90 том 2).

Відповідно до п.п. 60.1.3 п.60.1 ст. 60 ПКУ, податкове повідомлення - рішення вважається відкликаним, якщо контролюючий орган зменшує нараховану суму грошового зобов'язання раніше прийнятого податкового повідомлення - рішення.

При цьому за вимогами п. 60.4 ст. 60 цього ж Кодексу, зокрема, у випадку, встановленому п.п. 60.1.3 п. 60.1 таке податкове повідомлення - рішення вважається відкликаним з дня надходження до платника податків податкового повідомлення - рішення, яке містить зменшену суму грошового зобов'язання.

Як встановлено судом в ході розгляду, у зв'язку із зміною позивачем місцезнаходження та переходом на податковий облік за новим місцезнаходженням до ДПІ у м. Полтаві, цим податковим органом було винесено податкове повідомлення - рішення від 07.05.2012 № 0046232308 на зменшену суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість на підставі висновків акту перевірки від 20.12.2011 № 8942/23 - 222-30212223 (а.с. 119-122 том 2).

В судовому засіданні представником позивача зазначено, що вищевказане податкове повідомлення - рішення було отримано позивачем 18.07.2012 та на підтвердження даної обставини надав суду копію цього рішення, супровідний лист ДПІ у м. Полтаві від 11.07.2012 №6334/10/22-629 та копію поштового конверта, з яким позивачем було отримано перелічені документи (а.с. 167-169 том 2).

З огляду на вищевикладені положення ПКУ оскаржуване податкове повідомлення - рішення є відкликаним в силу Закону.

Разом з тим, представник позивача наполягав в судовому засіданні на розгляді судом позовної вимоги про його скасування судом.

Однак, враховуючи, що податкове повідомлення - рішення від 28.12.2011 № 0000802302 є відкликаним, що підтверджено матеріалами справи, суд дійшов висновку, що воно не може бути предметом оскарження в судовому провадженні, у зв'язку з чим позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Таким чином, позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Укррос-Зерно" до Державної податкової інспекції в Дніпровському районі міста Києва про скасування податкових повідомлень - рішень відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 25 липня 2012 року.

Суддя Л.О. Єресько