Постанова № 25491490, 02.08.2012, Вознесенівський районний суд міста Запоріжжя (до 25.04.2025 - Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя)

Дата документу: 02.08.2012

Справа № 0818/7513/2012

Номер провадження 4/0818/1908/2012

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2012 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Макаров В.О., при секретарі Якимовій О.С., з участю прокурора Жупина О.С., скаржника Федосюк І.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за скаргою адвоката Федосюк Ігоря Олександровича в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області Гайдар А.В. від 04.01.2012 року про порушення кримінальної справи № 31201 за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД»за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України,

ВСТАНОВИВ:

27.01.2012 року адвокат Федосюк І.О. звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя зі скаргою на постанову про порушення кримінальної справи № 31201 від 04.01.2012 року, винесену старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітаном податкової міліції Гайдар А.В. за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, посилаючись на те, що дана постанова порушує права та законні інтереси ОСОБА_2, який являвся директором ТОВ «Алекс-А ЛТД», а в подальшому заступником директора даного Товариства.

Свою скаргу адвокат Федосюк І.О. обґрунтовує тим, що на час порушення кримінальної справи органом досудового слідства не були додержані вимоги ст.ст.94, 97, 98 КПК України, в частині того, що постанова про порушення кримінальної справи була винесена за відсутності приводів та достатніх даних для її порушення.

Крім того, на думку заявника, слідчим не дотримано процедури порушення кримінальної справи, а також були відсутні достатні дані які будь-яким чином підтверджували б реальність конкретної події злочину, у зв'язку з тим, що джерело походження даних, якими орган досудового слідства обґрунтовує оскаржуване рішення суперечить вимогам діючого Кримінально-процесуального кодексу України і є незаконним.

У судовому засіданні адвокат Федосюк І.О., який діє в інтересах ОСОБА_4, підтримав скаргу та просив суд її задовольнити, а постанову про порушення кримінальної справи № 31201 за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД»від 04.01.2012 року -скасувати, з причин викладених в скарзі та доповненнях до неї.

Прокурор Жупина О.С, який приймав участь в судовому засіданні, заперечував проти задоволення скарги, вважає постанову про порушення кримінальної справи законною, винесеною з дотриманням вимог ст.94 КПК України, за наявності приводу і достатніх даних до її порушення та просить суд залишити скаргу адвоката Федосюк І.О. в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи № 31201 від 04.01.2012 року, без задоволення.

Заслухавши думку учасників процесу, перевіривши матеріали надані суду, якими орган досудового слідства обґрунтовує рішення про порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що скарга адвоката Федосюк І.О., подана в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи № 31201 від 04.01.2012 року за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, підлягає задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 236-8 КПК України, суд при розгляді скарги на постанову про порушення справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Крім того, відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України № 6 від 04.06.2010 року «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи», розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені ч.1 ст.94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказують на наявність ознак злочину (ч.2 ст.94 КПК) законність джерел отримання даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст.98 КПК України).

Як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи № 31201 від 04.01.2012 року, приводом до порушення кримінальної справи в ній зазначено безпосереднє виявлення органом діяння ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

Однак, на думку суду, цей привід жодним чином не підтверджено матеріалами на підставі яких прийнято рішення про порушення кримінальної справи, оскільки в розумінні ст. 94 КПК України, безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину може бути визнано приводом до порушення кримінальної справи у випадку, коли орган дізнання, самостійно, з власної ініціативи, без чийогось повідомлення, відповідно до закону виявляє ознаки вчиненого або такого, що готується злочину.

В постанові слідчий обґрунтовує рішення про порушення кримінальної справи поясненнями громадянина ОСОБА_5, яке стало підставою до проведення перевірки, в результаті якої, начебто, в діях невстановлених осіб було виявлено ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів наданих суду, зокрема акту про результати позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Алекс-А ЛТД»з питань правильності нарахування та сплати податку на додану вартість за травень, червень 2011 року № 2470/2308/33443792 від 29.11.2011 року та висновку № 3307/33443792 від 22.12.2011, складеного управлінням з особливо важливих справ УПМ ДПС України, а також висновку спеціаліста № 2130 від 19.12.2011 року НДЕКЦ ГУ МВС України в м.Києві, який зроблено з урахуванням пояснення гр. ОСОБА_5, всі подальші висновки податкової міліції, які оцінені органом досудового слідства як дані до порушення кримінальної справи, базуються саме на вищевказаному поясненні.

Однак, вивченням матеріалів, наданих суду та досліджених в судовому засіданні встановлено, що пояснення у громадянина ОСОБА_5 відібрано невстановленою особою, у невстановлений час та у невстановленому місці, орієнтовно у вересні 2011 року. В подальшому органом досудового слідства жодним чином не перевірено законність джерела походження даного пояснення, а підтвердженням достовірності викладених в ньому обставин може слугувати лише запис, вчинений іншим почерком про те, що «з моїх слів написано вірно, зауважень та доповнень не має». Тобто, сам текст вказаного документу записано іншою, невідомою особою, з недостатньо розбірливим почерком.

У зв'язку з цим, на думку суду, даний документ не може бути об'єктивно оцінений, як безпосереднє виявлення органом дізнання ознак складу злочину.

Відповідно до ч.4 ст.97 КПК України, коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Така перевірка, починається від дня реєстрації в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини в Книзі обліку інформації про злочини (далі - КОЗП).

Відповідно до Інструкції про порядок приймання, реєстрації, обліку та розгляду в підрозділах податкової міліції заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини, затвердженої наказом № 304 від 24.06.1998 року, інформація про злочини повинна бути зареєстрована відразу після її надходження, що відображається в КОЗП.

Однак, як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи № 31201 від 04.01.2012 року та матеріалів наданих суду, на підставі яких було порушено кримінальну справу, така перевірка розпочата лише 22.12.2011 року після реєстрації даних матеріалів в книзі обліку злочинів та пригод УПМ ДПА у Запорізькій області під № 195, що суперечить вимогам кримінально-процесуального закону та порядку реєстрації заяв, повідомлень та іншої інформації про злочини, адже з урахуванням вищевказаних норм, інформація про злочин в даному випадку повинна була бути зареєстрованою відразу після отримання пояснення у гр. ОСОБА_5, тобто орієнтовно в вересні -на початку жовтня 2011 року.

Відповідно до ст.98 КПК України, прокурор слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи за наявності приводів передбачених ст. 94 КПК України.

Виходячи з вищенаведених норм закону, законодавцем передбачено обов'язок проведення протягом десяти днів перевірки інформації про злочин, а також право реалізувати отримані в ході проведення оперативно-розшукової діяльності данні, а саме: оцінити їх з точки зору достатності для порушення кримінальної справи та надати їм процесуальної форми.

Якщо протягом десяти днів після реєстрації в ЖРЗПЗ або КОЗП заяви/повідомлення/інформації про вчинення злочину не відбулось переходу даних зі статусу матеріалів ОРД та не надано їм необхідної процесуальної форми, тобто не легалізовано, то дані матеріали не можуть вважатись законним джерелом отримання даних.

Як вбачається з матеріалів наданих суду, зокрема висновку спеціаліста № 2130 від 19.12.2011 року НДЕКЦ ГУ МВС України в м. Києві, висновку №3307/33443792 від 22.12.2011 року, складеного управлінням з особливо важливих справ УПМ ДПС України, та інших матеріалів справи, дані документи отримані в рамках проведення перевірки, що визначено ст.97 КПК України, однак до реєстрації інформації в КОЗП, тобто без дотримання встановленої законом процедури, що не відповідає законності джерела походження даних.

За таких обставин, з урахуванням того, що фактично перевірка діяльності ТОВ «Алекс-А ЛТД»органом дізнання почалась на підставі пояснення гр. ОСОБА_5 до реєстрації даної інформації в КОЗП, то такий привід, як безпосереднє виявлення органом дізнання ознак складу злочину, що передбачений ч.5 ст.94 КПК України, до порушення кримінальної справи № 31201 за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», в матеріалах справи -відсутній.

Статтею 94 КПК України передбачено, що справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Достатніми даними, в розумінні ст.94 КПК України, є фактичне існування документів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), за умови, що джерело походження вказаних даних є законним.

В постанові слідчого Гайдар А.В. від 04.01.2012 року, як підстави до порушення кримінальної справи, які на його думку свідчать про наявність в діях невстановлених осіб ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, зазначено копії реєстраційних документів ТОВ «Алекс-А ЛТД»; копії податкової звітності ТОВ «Алекс-А ЛТД»за період травня 2011 року; пояснення ОСОБА_5; висновок спеціаліста № 2130 від 19.12.2011 року НДЕКЦ ГУ МВС України у м. Києві; акт № 2470/2308/33443792 від 29.11.2011 року, складений ДПІ у Шевченківському районі м. Києва; висновок №3307/33443792 від 22.12.2011 року, складений управлінням з особливо важливих справ ГУПМ ДПС України; протокол огляду від 27.12.2011 року приміщення за адресою: м.Запоріжжя, вул. Горького, буд.1, офіс 650, яким встановлено відсутність ТОВ «Алекс-А ЛТД»за юридичною адресою; інші матеріали дослідчої перевірки, що вказують на наявність в діяннях невстановлених осіб ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України.

Однак, навіть з тексту оскаржуваної постанови та матеріалів наданих суду, якими орган досудового слідства обґрунтовує порушення кримінальної справи № 31201, вбачається, що зазначені слідчим дані будь-яким чином не підтверджують реальність конкретної події злочину, а також джерело походження вказаних вище даних суперечить вимогам кримінально-процесуального кодексу України, тобто є незаконним.

Беззаперечним є те, що копії реєстраційних документів ТОВ «Алекс-А ЛТД», як і копія податкової звітності даного підприємства жодним чином не можуть підтверджувати реальність події злочину передбаченого ч.2 ст.205 КК України, а лише містять загальні відомості про Товариство та підтверджують достовірність та товарність операцій по правочинах вчинюваних вказаним підприємством.

В даному конкретному випадку пояснення гр. ОСОБА_5 не можуть бути достатнім даним для порушення кримінальної справи, оскільки джерело походження даного пояснення не відомо та останнє відібрано за невстановлених обставин невстановленою особою (невідомо повноважною на те чи ні), та не в межах строку проведення перевірки визначеного ст. 97 КПК України.

Не може бути підставою до порушення кримінальної справи і Акт №2470/2308/33443792 від 29.11.2011 року, складений ДПІ у Шевченківському районі м.Київ, так як його складено не в межах строку проведення перевірки передбаченої ст.97 КПК України, а тому джерело його походження є незаконним.

Крім того, на час порушення кримінальної справи, тобто на 04.01.2012 року, даний акт не міг бути використаний як підстава та/або привід до порушення кримінальної справи, оскільки відповідно до ухвали окружного адміністративного суду м. Київ від 27.12.2011 року по справі № 2а-19367/11/2670, заборонено використовувати даний акт до ухвалення Окружним адміністративним судом м. Київ рішення по адміністративній справі № 2а-19367/11/2670 та набрання ним законної сили, у тому числі, але не виключно, в якості доказу у адміністративних, цивільних, господарських та кримінальних справах, підстави для проведення податкових перевірок та порушення кримінальних справ.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Київ від 13.03.2012 по справі №2а-19367/11/2670 дії ДПІ у Шевченківському районі м. Київ щодо внесення в акт податкової перевірки №2470/2308/33443792 від 29.11.2011 року інформації, яка не відповідає чинному законодавству України та фактичним обставинам справи, визнано протиправними та зобов'язано ДПІ у Шевченківському районі м. Київ виключити з акту податкової перевірки 2470/2308/33443792 від 29.11.2011 року інформацію, яка не відповідає чинному законодавству України та фактичним обставинам справи.

Що стосується Висновку спеціаліста № 2130 від 19.12.2011 року НДЕКЦ ГУ МВС України у м. Київ, то він також не може бути підставою до порушення кримінальної справи, оскільки дане дослідження проведено з грубим порушенням порядку проведення почеркознавчих досліджень, а також поза межами строку проведення перевірки встановленого ст. 97 КПК України, а тому джерело походження вказаного висновку є незаконним, а достовірність і об'єктивність відображених у ньому даних -сумнівною та двозначною.

Висновок № 3307/33443792 від 22.12.2011 року складений управлінням з особливо важливих справ ГУПМ ДПС України також не може бути визнано підставою до порушення кримінальної справи, оскільки повністю базується:

- на акті податкової перевірки №2470/2308/33443792 від 29.11.2011 року, інформація в якому визнана такою, що не відповідає чинному законодавству України та фактичним обставинам справи;

- на поясненні громадянина ОСОБА_5, джерело походження якого не законне та яке не може бути підставою до порушення кримінальної справи;

- на висновку спеціаліста № 2130 від 19.12.2011 року, який є незаконним та двозначним.

Отже, висновок слідчого про те, що в період з 01.05.2011 року по 31.05.2011 року встановлено вчинення ТОВ «Алекс-А ЛТД»з ТОВ «Цукрово-рафінадний комбінат «Володимирцукор»правочинів без мети реального настання правових наслідків, які обумовлені ними, шляхом штучного створення документообігу, імітації господарських відносин, є незаконним. Він не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки правочини з даним контрагентом були реальними, направленими на здійснення підприємницької діяльності з метою отримання прибутку та в повному обсязі відображені в податковому та бухгалтерському обліках, що підтверджено матеріалами справи (угодами, актами приймання-передачі природного газу, виписками з банківського рахунку, тощо).

Що стосується протоколу огляду від 27.12.2011 року приміщення, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Горького, буд.1, офіс 650, яким, начебто, встановлено відсутність ТОВ «Алекс-А ЛТД»за юридичною адресою, то і він не може бути підставою до порушення кримінальної справи та свідчити про фіктивність Товариства, оскільки жодним нормативним актом не передбачено обов'язковість фактичного знаходження підприємства за місцем його юридичної реєстрації.

Крім того, дата складення даного протоколу не відповідає даті, вказаній в постанові про скасування постанови про відмову в порушення кримінальної справи, що ставить під сумнів законність джерела походження даного документу. Окрім того, даний протокол жодним чином не підтверджує реальності конкретної події злочину, а тому і не може бути підставою до порушення кримінальної справи.

Твердження органу досудового слідства про наявність інших матеріалів дослідчої перевірки, які є підставою до порушення кримінальної справи та які вказують на наявність в діяннях невстановлених осіб ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, не відповідає дійсності, оскільки в КОЗП УПМ ДПА у Запорізькій області матеріали зареєстровано 22.12.2011 року, а рішення про порушення кримінальної справи прийнято 04.01.2012 року.

За цей період, 27.12.2011 року проведено лише огляд приміщення за місцем юридичної адреси ТОВ «Алекс-А ЛТД»та прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. 04.01.2012 дане рішення скасовано прокурором.

Отже, за вказаний проміжок часу проведено лише одну слідчу дію -огляд приміщення, у зв'язку з цим інші данні, які могли б бути підставою до порушення кримінальної справи № 31201 за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД»- були відсутні.

Вказані обставини вказують на те, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи винесена в порушення вимог ст.ст. 94, 98 КПК України.

Сукупність викладеного, на думку суду, дає підстави для висновку про необхідність задоволення скарги адвоката Федосюк І.О. та скасування постанови старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції Гайдар А.В. про порушення кримінальної справи № 31201 від 04 січня 2012 року за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, як такої, що є незаконною, та такою, що винесена всупереч вимогам ст.94 КПК України за відсутності приводів та достатніх на те підстав.

Керуючись ст.236-7, 236-8 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката Федосюк Ігоря Олександровича в інтересах ОСОБА_2 на постанову про порушення кримінальної справи № 31201 від 04.01.2012 року за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками складу злочину передбаченого ч.2 ст.205 КК України - задовольнити.

Постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції Гайдар А.В. про порушення кримінальної справи № 31201 від 04 січня 2012 року за фактом фіктивного підприємництва ТОВ «Алекс-А ЛТД», за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.205 КК України, - скасувати.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду Запорізької області протягом 7 діб з дня її винесення. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Суддя Орджонікідзевського

районного суду м. Запоріжжя В.О. Макаров