Ухвала суду № 25477779, 30.07.2012, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Бєломєстнов О.Ю.

Суддя-доповідач - Яковенко М.М.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2012 року справа №2а/0570/18418/2011 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Яковенко М.М.

судді: Ханова Р.Ф., Гайдар А.В.

при секретарі судового засідання: Марциновському А.К.

за участю представників:

від позивача: Пеліхос Є.М., Тарасенко О.О. .

від відповідача: Радченко А.В., Чирикіна Н.В., Зеленович В.С., Чоба Г.В.

представник органів прокуратури Голубнича О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 червня 2012 року по адміністративній справі № 2а/0570/18418/2011 за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби про скасування податкових повідомлень-рішень від 10.10.2011 року № 0001141322/39379/10/15-16-23/5 та №0001151322/39388/10/15-16-23/5, -

В С Т А Н О В И В :

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 18 червня 2012 року позовні вимоги задоволені, внаслідок чого скасовані податкові поділення - рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку (надалі відповідач, податковий орган) від 10 жовтня 2011року №0001141322/39379/10/15-16-23/5 та №0001151322/39388/10/15-16-23/5 в частині збільшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість на суму 1504269,5 грн., з яких 1204565 грн. - основний платіж та 299704,50грн. штрафні (фінансові) санкції (а.с.99, 100-114 том 13), з мотивів протиправності їх прийняття.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, пославшись на незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції, прийняту с порушенням норм матеріального права, просив постанову суду першої інстанції скасувати і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. (а.с.117-126 т.13).

Представники позивача заперечували проти доводів апеляційної скарги, вважають постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою. Надали письмові заперечення проти апеляційної скарги.

Представники відповідача - апелянта наполягали на задоволенні апеляційної скарги, просили скасувати постанову та відмовити у задоволенні вимог позивача. Зазначають, що податкові-повідомлення рішення є законними, прийнятими з урахуванням усіх обставин справи.

Представник органів прокуратури підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, осіб, які приймали участь у судовому розгляді справи, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій, встановлено, що Позивач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз» (надалі - Позивач, платник податків, ПАТ «Донецькміськгаз») є суб'єктом підприємницької діяльності - юридичною особою, код ЄДРПОУ 03361081, перебуває на податковому обліку в податковому органі, є платником податку на додану вартість.

Відповідачем проведена планова виїзна перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2010 року по 31.03.2011 року, результати якої відображені у акті перевірки №631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року (т.1 а.с. 17-130, надалі - Акт перевірки). На підставі Акту перевірки 10.10.2011 року відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення (т.1 а.с. 131, 132):

№ 0001141322/39379/10/15-16-23/5, яким збільшені суми податкових зобов'язань з податку на прибуток в сумі 9 247 801 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 426 899,75 грн.;

№ 0001151322/39388/10/15-16-23/5, яким збільшені податкові зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 1 346 626 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 335 219,75 грн.

Позивач оскаржує перше з наведених повідомлень-рішень у повному обсязі, друге - у частині збільшення податкових зобов'язань з податку на додану вартість у сумі 1 204 565грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 299 704,50 грн.

Заниження валового доходу на загальну суму 5 601 145,00 грн. у другому кварталі 2010 року, відповідачем встановлено, внаслідок того, що в порушення п підпункту 4.1.1 пункту 4.1 статті 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачем не віднесено до складу валового доходу суму реалізованого природного газу відповідно до звіту повіреного про виконання доручення за договором доручення від 12.01.2010 року в розмірі 5 601 145,00 грн.

Порушення доводиться тим, що в період з 01.04.2010р. по 31.03.2011 року позивач мав господарські відносини з ТОВ «Повгаз» на підставі договору доручення від 12.01.2010р, №120110. За його умовами останнє, як Довіритель, доручає, а позивач, як Повірений, приймає зобов'язання здійснити пошук споживачів природного газу, а також від імені та за рахунок Довірителя укласти з ними договори на постачання природного газу за ціною 2472,79 грн. за 1000 м. куб. (т.1 а. с. 25-31). Згідно додаткової угоди №3 від 23.03.2010р. до договору доручення №120110 від 12.01.2010р. сторонами по договору передбачено, що Повірений зобов'язується від імені та за рахунок Довірителя здійснити пошук споживачів природного газу та укласти з ними договори на постачання природного газу в квітні 2010р. в загальному об'ємі в межах 3100 тис. куб. метрів.

Як встановлено актом перевірки та підтверджується звіту Повіреного на виконання вказаного договору позивач здійснив реалізацію споживачам у квітні 2010 року природного газу на суму 6 855 812,75 грн., у тому числі ПДВ 1 142 635,46 грн. та передав реєстр укладених зі споживачами договорів у квітні 2010 року, за що отримав плату у розмірі 6700 грн.

У Акті перевірки зазначено, що позивачем не наданий реєстр укладених договорів за квітень 2010 року. Замість нього наданий документ «Обсяги природного газу, використаного підприємствами в квітні 2010 року» з переліком контрагентів.

Також у Акті перевірки вказано, що станом на 01.04.2011 року ТОВ «Повгаз»:

- не звітує та не сплачує податки до бюджету;

- за даними ДПА України загальна чисельність працюючих складає 1 особу;

- фактичне місце знаходження директора або посадових осіб невідомо, встановити місце фактичного здійснення діяльності неможливо;

- інформація про наявні складські приміщення відсутня;

- інформація про наявність автомобільного або іншого транспорту відсутня;

- інформація про наявність устаткування, необхідного для здійснення фінансово-господарської діяльності відсутня.

Виходячи з перелічених обставин відповідач дійшов висновку про відсутність належних доказів транспортування та постачання природного газу у межах вказаного договору, нездійснення позивачем діяльності з пошуку споживачів та укладення з ними договорів, проведення господарських операцій без мети настання реальних наслідків.

Відповідачем зазначено (т. 1 а.с. 27), що договір між позивачем та ТОВ «Повгаз» не відповідає вимогам закону, вчинений з метою ухилення від оподаткування, завідомо суперечить інтересам держави, суспільства та суперечить моральним засадам останнього. Тому відповідно до ст.. 203, 215, 216, 228, 627 Цивільного кодексу України договір між позивачем та ТОВ «Повгаз» є нікчемним та не створює юридичних наслідків крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Відповідач вказує, що згідно з п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

В порушення цієї норми на думку податкового органу позивач не відніс до складу валового доходу суму реалізованого природного газу відповідно до звіту повіреного про виконання доручення за договором доручення від 12.01.2010 в розмірі 5 601 145,00 грн., що призвело до заниження валового доходу на загальну суму 5 601 145,00 грн., у тому числі по періодах: 2 квартал 2010р. - 5 601 145,00 грн.

У зв'язку з даним порушенням відповідач доводить, що в порушення п.4.1 ст.4 та пп. 7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» позивачем не віднесено до складу податкового зобов'язання суму реалізованого природного газу відповідно звіту повіреного про виконання доручення за договором доручення від 12.01.2010 №120110 в розмірі 1 142 635,00 грн.. Таке призвело до заниження податкового зобов'язання з ПДВ на загальну суму 1 142 635,00 грн. за квітень 2010 р. (т.1 а. с. 25-31).

Як правильно встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між позивачем (Повірений) та ТОВ «Повгаз» (Довіритель) укладений договір доручення №120110 від 12.01.2010р. (т.1 а.с. 133-136). Згідно з ним Довіритель доручає, а Повірений зобов'язується від імені та за рахунок Довірителя здійснити пошук споживачів природного газу та укласти з ними договори на постачання природного газу в лютому 2010р. в загальному об'ємі в межах 5500тис.куб. метрів, а Повірений зобов'язується виконати доручення Довірителя, передбачені вказаним договором. Плата Повіреному за виконання доручення за цим договором складає 10500грн. з ПДВ.

Умовами додаткової угоди №3 від 23.03.2010р. (т.1 а.с.139) до вказаного договору доручення передбачено, що Повірений зобов'язується від імені та за рахунок Довірителя здійснити пошук споживачів природного газу та укласти з ними договори на постачання природного газу в квітні 2010р. в загальному об'ємі в межах 3100 тис. куб. метрів., а плата Повіреному за виконання доручення за цим договором в квітні 2010р. складає 6700 грн. з ПДВ.

На підтвердження виконання вказаного договору позивачем наданий звіт від 30.04.2010р. (т.1 а.с. 140) та акт реалізації природного газу від 30.04.2010 року згідно з договором доручення від 30.04.2010 року (т.3 а.с. 64). Відповідно до цих документів Повірений у квітні 2010р. здійснив реалізацію природного газу в об'ємі 2772501 куб.м. загальною вартістю 6 855 812,75 грн. в т.ч.- вартість природного газу без ПДВ, збору у вигляді цільової надбавки до тарифу на газ - 5 601 145,15 грн.; цільова надбавка 2% - 112 032,14грн.; сума ПДВ 20% - 1 142 635,46грн. Загальна сума плати за виконання Повіреним зобов'язань за договором доручення у квітні 2010р. визначена у розмірі 6700,0грн. у т.ч. ПДВ - 1116,67грн.

Матеріали справи містять копію реєстру обсягів реалізації природного газу по промисловим споживачам через ТОВ "Повгаз" згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010 через розподільні мережі ВАТ "Донецькміськгаз" на протязі квітня 2010 року (т.1 а.с.141-153). Згідно з ним протягом квітня 2010р. через розподільчі мережі позивача реалізовано природного газу споживачам (із зазначенням найменування отримувача газу, номеру договору, обсягу газу спожитого отримувачем) в загальному об'ємі 2772501 куб.м., що відповідає даним звіту повіреного про виконання доручення за договором доручення №120110 від 12.01.2010р. Розрахунки за договором доручення №120110 від 12.01.2010 підтверджуються копією виписки руху коштів по банківському рахунку позивача за 25.03.2010р. (т.3 а.с. 65), заяви про зарахування однорідних зустрічних вимог від 14.05.2010 р. (т.3 а.с. 66), та документами, що підтверджують виникнення таких вимог (т.9 а.с. 129-131).

Крім того, на підтвердження реальної можливості ТОВ «Повгаз» здійснювати реалізацію природного газу з використанням розподільчих мереж позивача у квітні 2010 року у обсязі 3,535 млн. куб. м. позивачем наданий лист Об'єднаного диспетчерського управління ДП «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» від 23.11.2011р. №64-1903/7 (т.9 а.с. 112). За змістом цього листа підтверджується вказане постачання, що відповідає наявності у ТОВ «Повгаз» планових обсягів (лімітів), обов'язковість яких передбачена п. 12 Порядку забезпечення споживачів природним газом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2001 р. N 1729.

Також позивачем надана копія виданої Національною комісією регулювання електроенергетики України (НКРЕ) ліцензії серії АВ №387190, строком дії з 11.09.2008 по 10.09.2013р. про право ТОВ «Повгаз» здійснювати господарську діяльність з постачання природного газу за нерегульованим тарифом.

У зв'язку із значним обсягом документів, необхідних для дослідження питання відображення у бухгалтерському та податковому обліку позивача операцій за договором з ТОВ «Повгаз» у квітні 2010 року, а також необхідністю наявності спеціальних знань для цього ухвалою від 05.12.2011 року у справі була призначена судова економічна експертиза, проведення якої доручене судовому експерту - економісту Волошиній Т.В.

Першим з питань, які поставлені перед експертом є: «1. Чи підтверджується документально обґрунтованість висновків Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку у акті перевірки №631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.п.4.1.1. п.4.1. ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.п.4.1 ст.4, п.п. 7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», що пов'язані з відображенням у податковому обліку операцій з контрагентом ТОВ «Повгаз», внаслідок яких занижений валовий доход на суму 560145,00 грн. та податкові зобов'язання з ПДВ на суму 142635,00 грн.?».

З цього питання згідно з висновком експерта №142 від 23.03.2012 року (т.12 а.с. 1-44) за результатами дослідження наданих експерту документів, висновки Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку у акті перевірки №631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.п.4.1.1. п.4.1. ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.п.4.1 ст.4, п.п. 7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», що пов'язані з відображенням у податковому обліку операцій з контрагентом ТОВ «Повгаз», внаслідок яких занижений валовий доход на суму 560 145,00 грн. та податкові зобов'язання з ПДВ на суму 1 142 635,00 грн., не підтверджуються у повному обсязі, тобто є документально необґрунтованими.

При цьому експертом зазначено, що ним досліджувалися договори на постачання природного газу, які значаться укладеними ВАТ по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз» (Постачальник) з посиланням на договір доручення №120110 від 12.01.2010р., від імені ТОВ «Повгаз», з однієї сторони, та підприємствами споживачами природного газу. Номера договорів на постачання природного газу, а також найменування споживачів газу, що зазначені у вказаних вище договорах на постачання природного газу відповідають даним Реєстру обсягів реалізації природного газу по промисловим споживачам через ТОВ "Повгаз" згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010р. через розподільчі мережі ВАТ по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" на протязі квітня 2010 року.

Додатком № 1 до висновку експерта є таблиця зіставлення показників Додатку до Реєстру обсягів реалізації природного газу по промисловим споживачам через ТОВ "Повгаз" згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010р. через розподільні мережі ВАТ по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" на протязі квітня 2010 року з даними регістрів бухгалтерського обліку позивача.

За результатами цього зіставлення та з урахуванням Розшифровки складу валових доходів по рядку 01.1 Декларації з податку на прибуток за півріччя 2010р. (т.1 а.с. 54-60) експерт дійшов висновку про те, що позивачем до складу валових доходів (по рядку 01.1 декларації) за півріччя 2010р. не включена вартість реалізованого природного газу згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010р.

Таке відповідає п. 1.31 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яким передбачено, що не вважаються продажем операції з надання товарів у межах цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу прав власності на такі товари.

У зв'язку з тим, що природній газ, який був поставлений промисловим споживачам через розподільні мережі ВАТ по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010 на протязі квітня 2010 року не належав на праві власності ПАТ по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз", така поставка не належить до операцій з продажу товарів, та відповідно не формує суму валового доходу ВАТ по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" за півріччя 2010р.

Саме з урахуванням цього експертом встановлено, що висновки відповідача у акті перевірки № 631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.п.4.1.1 п.4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що пов'язані з відображенням у податковому обліку операцій з контрагентом ТОВ «Повгаз», внаслідок яких занижений валовий доход на суму 560145,00грн. документально не підтверджуються.

Що стосується податку на додану вартість, в акті перевірки ДПІ (т.1 а.с.56-57) зазначено, що ВАТ по газопостачанню та газифікації "Донецькміськгаз" в порушення п.4.1 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» не віднесено до складу податкового зобов'язання суму ПДВ у складі реалізованого у квітні 2010р. природного газу відповідно до Звіту повіреного про виконання доручення за договором доручення від 12.01.2010р. №120110 - у сумі 1 142 635грн., що призвело до заниження податкового зобов'язання за квітень 2010р. на суму 1 142 635грн.

В результаті проведеного дослідження експертом встановлено, що підсумкове значення податкового зобов'язання позивача з ПДВ за квітень 2010р. по операціях поставки належного ТОВ "Повгаз" природного газу промисловим споживачам згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010р. через розподільні мережі позивача на протязі квітня 2010 року складає 931772,59 грн. (стовбець 15 рядок 884 таблиці №1 додатку №2 до висновку, т. 12 а.с. 60-119).

Під час дослідження експертом проведене зіставляння вказаних показників таблиці 1 додатку 2 до висновку з даними розділу II реєстру отриманих та виданих податкових накладних за квітень 2010р., а також даними податкових накладних, що вказані у даному реєстрі. Результати проведеного дослідження наведені в таблиці №2 додатку №2 до висновку (т. 12 а.с. 119-140).

В результаті проведеного дослідження встановлено, що підсумкове значення податкового зобов'язання позивача з ПДВ за квітень 2010р., яке сформовано по операціях поставки природного газу, згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010р., складає 931781,50 грн., що більше аналогічного показника, який встановлений в результаті проведеного дослідження на 8,91грн. (931 772,59 грн. - 931 781,50 грн.).

З урахуванням цього експерт дійшов висновку про те, що позивачем у квітні 2010р. завищена (а не занижена) сума податкового зобов'язання з ПДВ по операціях поставки природного газу згідно договору доручення №120110 від 12.01.2010р. на 8,91грн.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до проведеного експертом на підставі даних наданих документів дослідження сума податкового зобов'язання з ПДВ за квітень 2010р. за спірними операціями з ТОВ «Повгаз», розрахована відповідно до вимог п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», складає 931 772,59 грн., а не 1142635,00грн., як зазначено в Акті перевірки.

Відхилення між розрахунком експерта та Актом перевірки складає - 210 862,41 грн. (1 142 635,00 грн. - 931 772, 59 грн.). Як пояснив експерт у висновку, відхилення утворилося за рахунок того, що у Акті перевірки сума ПДВ розрахована у складі загальної суми продажу (6 855 812,75 грн.) без врахування вимог п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» («принципу першої події»).

З урахуванням цього в результаті проведення дослідження експерт на поставлене запитання відповів, що обґрунтованість висновків відповідача у акті перевірки № 631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.п. 4.1 ст. 4. п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що пов'язані з відображенням у податковому обліку операцій з контрагентом ТОВ «Повгаз», внаслідок яких занижені податкові зобов'язання з ПДВ за квітень 2010 р. на суму 1142635,00грн., документально не підтверджується. Відповідачем не надано заперечень, які б викликали сумнів у повноті або ясності висновку експерта щодо відповіді на перше запитання. Наявні заперечення повторюють заперечення проти позову та зміст Акту перевірки.

Зважаючи на це, суд першої інстанції правомірно врахував висновок експерта, надав належну оцінку у сукупності з іншими доказами у справі як такий, що спростовує висновки Акту перевірки у частині порушення позивачем п.п.4.1.1. п.4.1. ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.п.4.1 ст.4, п.п. 7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», які пов'язані з відображенням у податковому обліку операцій з контрагентом ТОВ «Повгаз», та внаслідок яких занижений валовий доход на суму 560145,00 грн. та податкові зобов'язання з ПДВ на суму 142635 грн.

Доводи відповідача та висновки щодо нікчемності договору доручення №120110 від 12.01.2010р., укладеного між позивачем та ТОВ «Повгаз» є необґрунтованими. В Акті перевірки наведені обставинами, які на думку відповідача свідчать про таку нікчемність.

Як вбачається з запиту відповідача від 29.06.2011р. №26158/7/15-16-23/5 (т.2 а.с. 163-164), він звертався до ДПІ у Печерському р-ні м. Києва з вимогою провести зустрічну перевірку ТОВ «Повгаз» з питання відображення у податковому обліку податкових накладних №322 від 25.03.2010 року на суму ПДВ 118 732,25 грн. та №425 від 14.05.2010 року на суму ПДВ 261 367,71 грн., що включені до податкового кредиту позивача у травні та червні 2010 року.

Супровідним листом №26825/7/23-1110 від 12.06.2011р. відповідач одержав акт №4859/23-11/36019090 від 12.07.2011 року, складений ДПІ у Печерському р-ні м. Києва (т. 2. а.с. 165-166). Згідно з цим актом зустрічну перевірку ТОВ «Повгаз» провести неможливо у зв'язку з тим, що за даними бази АІС «РПП» це підприємство має стан «32» - фактична адреса не встановлена, юридична адреса масової реєстрації. Також у цьому акті зазначено про те, що підприємство зареєстроване платником ПДВ; вид діяльності за КВЕД - 40.21.0 - виробництво газу, 40.22.0 - розподілення та постачання газу, 50.50.0 - роздрібна торгівля пальним, 51.12.0- посередництво в торгівлі паливом, рудами, металами та хімічними речовинами, 51.51.0 - оптова торгівля паливом; остання звітність подана за жовтень 2010 року; за декларацією за березень 2010 року (період запиту) податкові зобов'язання з ПДВ склали 20 219 247 грн., податкові зобов'язання до сплати - 8 870 грн. Інших доказів на підтвердження обставин, викладених у Акті перевірки щодо відносин з ТОВ «Повгаз», відповідачем не надано.

Щодо визначеного відповідачем факту не звітування підприємства та не сплати податків до бюджету слід зазначити, що на час проведення спірних операцій з позивачем (квітень 2010 року) за даними ДПІ у Печерському р-ні м. Києва ТОВ «Повгаз» звітувало, декларувало та сплачувало ПДВ. Само по собі припинення у подальшому подання декларацій до податкового органу не свідчить про намір ухилення від оподаткування та вчинення угод, які завідомо не відповідають інтересам держави та суспільства.

Стосовно відсутності інформації про наявні у ТОВ «Повгаз» складські приміщення, автомобільний або інший транспорт, устаткування, необхідного для здійснення фінансово-господарської діяльності слід зазначити, що спірним договором не передбачено, що визначений у ньому товар (природний газ), мав постачатися саме автомобільним транспортом зі складів ТОВ «Повгаз» за допомогою певного устаткування. Відповідачем не доведено, що продаж вказаного товару вимагав від контрагента позивача наявності саме у власності виробничих потужностей та певних основних засобів. Більш того, спірним договором передбачено, позивачем та Об'єднаним диспетчерським управлінням ДП «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» підтверджується транспортування газу саме по розподільчим системам позивача.

Так само відповідачем не доведена загальна кількість працівників ТОВ «Повгаз» на час вчинення спірних операцій, а також те, що їх виконання вимагало певної кількості працівників.

Суд першої інстанції обґрунтовано, з урахуванням частин 1, 3 статті 18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", не прийняв до уваги посилання відповідача на те, що фактичне місце знаходження директора або посадових осіб йому невідомо, встановити місце фактичного здійснення діяльності неможливо.

У матеріалах справи наявний витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.11.2011 серія АЕ №689754, який містить відомості щодо ТОВ «Повгаз». З нього вбачається, що у Єдиному державному реєстрі відсутні відомості, на підставі яких можливо було б ставити під сумнів цивільну правоздатність вказаного підприємства. Запис про не підтвердження відомостей про особу у реєстрі відсутній, мається запис від 26.03.2010р. про внесення відмітки про подання фінансової звітності юридичною особою. Тому відповідач у спорі з позивачем не може посилатися на відсутність ТОВ «Повгаз» за юридичною адресою. Крім того, відповідачем не встановлювалася відсутність ТОВ «Повгаз» за юридичною адресою саме на час укладення та виконання спірної угоди.

Судом також обґрунтовано не прийнято до уваги посилання відповідача на укладення спірної угоди з метою ухилення від оподаткування, оскільки, як вже зазначалося, у акті ДПІ у Печерському р-ні м. Києва №4859/23-11/36019090 від 12.07.2011 року не відображене заниження ТОВ «Повгаз» податкових зобов'язань з ПДВ за квітень 2010 року.

Що стосується посилання відповідача на те, що позивачем не наданий реєстр укладених договорів за квітень 2010 року, замість якого наданий документ «Обсяги природного газу, використаного підприємствами в квітні 2010 року» з переліком контрагентів колегія суддів зазначає, що відповідачем не встановлена відсутність первинних документів, які б підтверджували валові витрати та податковий кредит позивача - порушення п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про ПДВ» у Акті перевірки не відображені.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи відповідача про те, що ТОВ «Повгаз» не декларувало податкові зобов'язання з ПДВ за операціями з продажу газу споживачам, які зазначені у Обсягах природного газу, використаного підприємствами в квітні 2010 року. Дані обставини також не зазначені у Акті перевірки, а отже відповідач не виходив з них при прийнятті оспорюваних повідомлень-рішень.

Зібраними у справі доказами, обставини які перевірені судом першої інстанції, з яких виходив відповідач при прийнятті оспорюваних повідомлень-рішень, у частині визначення податкових зобов'язань з податку на прибуток у сумі 1 400 286 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 350 071,50 грн., а також податкових зобов'язань з ПДВ у сумі 1 142 635 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 285 658,75 грн., не знайшла свого підтвердження, висновки щодо інших обставин не відповідають вимогам законодавства, тому суд вважає позовні вимоги у наведеній частині обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

2. Під час перевірки відповідачем на підставі даних головної книги на 2010, 2011 роки, відомостей синтетичного обліку по рахунках 201 «Сировина та матеріали», 203 «Паливо», 204 «Тара та тарні матеріали», 205 «Будматеріали», 207 «Запасні частини», 21 «МШП», 209 «Інші матеріали» було встановлено зниження заниження задекларованих позивачем показників у рядку 01.2 «Приріст балансової вартості запасів» декларації з податку на прибуток за 1 квартал 2011 року на суму 987 217 грн. (т.1 а.с. 32-34). Таке є порушенням п. 5.9 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств». У Акті перевірки наведений реєстр порушень, пов'язаних з неправильним обчисленням приросту (убутку) балансової вартості запасів.

Наведені у Акті перевірки висновки відповідача не відповідають обставинам справи. За його твердженням правильність розрахунку приросту балансової вартості товарних запасів, визначеного у декларації з податку на прибуток за 1 квартал 2011 року підтверджується даними бухгалтерського та податкового обліку.

При цьому позивач зазначає, що обороти та залишки по рахунку 209 «Інші матеріали» не враховуються при розрахунку приросту (убутку) балансової вартості товарних запасів, оскільки не приймають участь у господарській діяльності підприємства. Для відображення у податковому обліку товарних запасів по рахунку 26 «Готова продукція» включається лише матеріальна складова.

Для з'ясування обставин, на які посилаються сторони та які мають значення для вирішення спору у цій частині необхідні спеціальні знання у галузі економіки та бухгалтерського обліку, у зв'язку з чим ухвалою суду від 05.12.2011 року призначена судова економічна експертиза. Перед експертом поставлене питання: «Чи підтверджується документально обґрунтованість висновків Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку у акті перевірки № 631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок якого позивачем занижені валові доходи на суму 987217,00грн., з урахуванням заперечень, що викладені у позовній заяві?».

З посиланням на Порядок складання декларації з податку на прибуток підприємства, затверджений наказом ДПА України від 29.03.2003р. №143, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 08.04.2003р. за №271/7592; Положення (стандарт) бухгалтерського обліку (далі П(С)БО) 9 «Запаси», затверджене наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999р. №246, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 02.11.1999р. за №751/404; Інструкцію «Про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов'язань і господарських операцій підприємств і організацій» затверджену наказом Міністерства фінансів України від 30 листопада 1999 р. 291, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21 грудня 1999 р. за N 893/4186 експерт у висновку зазначає, що платник податку веде податковий облік приросту (убутку) балансової вартості запасів (товарів, сировини, матеріалів, комплектуючих виробів, напівфабрикатів, малоцінних предметів (далі - запасів) на місцях зберігання (складах, у незавершеному виробництві та залишках готової продукції), витрати на придбання та поліпшення (перетворення, зберігання) яких включаються до складу валових витрат згідно з законом «Про оподаткування прибутку підприємств» (за винятком тих, що отримані безкоштовно).

З метою визначення суми приросту (убутку) балансової вартості запасів експертом досліджені первині документи, регістри бухгалтерського обліку запасів, а також малоцінних необоротних матеріальних активів, які включаються до складу валових активів (за винятком тих, що отримані безкоштовно).

В результаті проведення дослідження наданих документів експертом встановлено, що сума приросту балансової вартості запасів за 1кв. 2011р., яка належить до складу валових доходів по рядку 01.2 Декларації з податку на прибуток за 1кв. 2011р. складає 122587грн.

Згідно даних Декларації з податку на прибуток за 1кв. 2011р., сума приросту балансової вартості запасів за 1кв. 2011р., а також сума валових доходів по рядку 01.2 Декларації з податку на прибуток за 1кв. 2011р. складає 123754 грн., що більше фактичної суми вказаних валових доходів 1 167 грн.

Отже, в результаті проведеного дослідження експертом встановлено завищення (а не заниження) валових доходів по рядку 01.2 («Приріст балансової вартості запасів») Декларації з податку на прибуток за 1кв. 2011р. на 1 167 грн.

У зв'язку з цим за висновком експерта №142 від 23.03.2012р. з поставленого питання висновки Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку, викладені у акті перевірки № 631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року, в частині порушення позивачем п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок якого позивачем занижені валові доходи на суму 987217,00грн. документально не підтверджується.

Висновки експерта, є відповідним доказом, з урахуванням статті 69 КАС України, яке підлягає оцінці разом іншими доказами. Відповідачем не надано обґрунтованих заперечень проти висновку експерта з третього питання чи доказів, які б ставили під сумнів його повноту, ясність та викликали сумніви в його правильності.

Дослідивши встановлені на підставі зібраних доказів обставини справи, враховуючи відсутність доказів, які б спростовували висновок експерта у цій частині, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про документальну необґрунтованість Акту перевірки в частині встановленого порушення п. 5.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок якого позивачем занижені валові доходи на суму 987 217,00 грн.

З огляду на це позовні вимоги про скасування податкового повідомлення-рішення №0001141322/39379/10/15-16-23/5 від 10.10.2011р. у частині збільшення податкових зобов'язань з податку на прибуток підприємств у сумі 246 804,25 грн. підлягають задоволенню.

3. Крім наведеного, відповідачем у Акті перевірки відображене порушення п.п.1.32 ст.1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого позивачем занижені валові доходи на суму 28 720 000 грн. (т.1 а.с. 34-39).

Так, відповідачем вказано, що перевіркою відображених у рядку 01.6 «Інші доходи, крім визначених у 01.1-01.5» декларацій з податку на прибуток за 2-4 квартали 2010 року, 1 квартал 2011 року, даних головної книги за 2010-2011 роки, відомостей аналітичного обліку по рахунках 3772 «Розрахунки з іншими дебіторами», 7036 «Доходи від заявочного ремонту», 70371 «Доходи від інших послуг», 70381 «Дохід від газифікації та встановлення газових лічильників», 715 «Отримані штрафи, пені, неустойки», 716 «Відшкодування раніше списаних активів», 717 «Дохід від списання кредиторської заборгованості» встановлено заниження задекларованих позивачем доходів у сумі 28 720 000 грн. за 1 квартал 2011 року.

У Акті перевірки наведено, що позивачем безоплатно отримані векселі: від ТОВ «Українська фінансово-інвестиційна компанія» на суму 450 000 грн., ПП «Союз - Стандарт» на суму 15 900 000 грн., ТОВ «Індустріальні сплави» на суму 320 000 грн., ТОВ «Інжинірингова компанія «РЕМИСТ» на суму 600 000 грн., ТОВ «Компані Газресурссервіс» на суму 11 000 000 грн., ТОВ «Донторгхолдінг» на суму 450 000 грн., усього на суму 28 720 000 грн.

Відповідачем направлений запит від 25.07.2011р, №29385/10/15-16-23/5 до позивача про надання копій документів та письмових пояснень щодо доцільності передачі дебіторської заборгованості ОП «Донецьктепломережа» на користь ТОВ «Українська фінансово-інвестиційна компанія», ПП «Союз - Стандарт», ТОВ «Індустріальні сплави», ТОВ «Інжинірингова компанія «РЕМИСТ», ТОВ «Компані Газресурссервіс», ТОВ «Донторгхолдінг».

Як зазначено у Акті перевірки, отриманий у відповідь лист позивача №03.1-3426 від 02.08.2011р. не містить пояснень, до перевірки не надані оригінали біржових контрактів та актів приймання-передачі векселів, доцільність неотримання грошової компенсації по векселях, які не оплачуються суб'єктами господарювання через припинення господарської діяльності у зв'язку з визнанням банкрутами, не доведена.

Під час перевірки відповідачем надіслані запити до податкових органів з метою підтвердження взаємовідносин позивача з ТОВ «Коменерго-постачання», ТОВ «Східноукраїнська фінансова компанія», ВАТ «НВО «Композитних матеріалів», ПП «Союз - Стандарт», ВАТ «Агромашбуд», ВАТ «Центрметалургстрой», ТОВ «Східноукраїнська фондова компанія», ТОВ «Індустріальні сплави», ТОВ «Пріматрейд ЛТД», ТОВ «Інжинірингова компанія «РЕМИСТ», ТОВ «Донторгхолдінг», ТОВ «Буд-техносервіс», ТОВ «Луганськ - Петроліум», ТОВ «Українська фінансово-інвестиційна компанія», ТОВ «Компані Газресурссервіс».

У відповідь ДПІ у Київському р-ні м. Донецька повідомила про неможливість проведення перевірки у зв'язку з відсутністю ПП «Союз - Стандарт» за юридичною адресою, та ТОВ «НВО «Композитних матеріалів» у зв'язку з тим, що підприємство не знаходиться на обліку як платник податків у цьому районі. Відповіді на інші запити на момент перевірки не надійшли.

Втім, на підставі відомостей бази даних АІС ОР відповідач встановив, що розпочата процедура ліквідації ТОВ «Українська фінансово-інвестиційна компанія»; ухвалою господарського суду від 13.05.2008р. ТОВ «Луганськ-Петроліум» ліквідовано; ухвалою господарського суду від 11.12.2008р. ВАТ «Центрметалургкоксохім» визнано банкрутом, 22.12.2008р. його державну реєстрацію скасовано; ухвалою суду від 12.12.2008р. ТОВ «Східноукраїнська фінансова компанія» визнана банкрутом, 12.01.2009р. скасовано його державну реєстрацію; ВАТ «Агромашбуд» визнано банкрутом та знято з податкового обліку у зв'язку з переходом до іншої податкової інспекції; ВАТ «НВО «Композитних матеріалів» знято з податкового обліку у зв'язку з переходом до іншої податкової інспекції; ухвалою суду від 23.03.2011р. ліквідовано ТОВ «Індустріальні сплави», 29.03.2011 року скасовано його державну реєстрацію; ухвалою суду від 30.03.2011р. ТОВ «Інжинірингова компанія «РЕМИСТ» ліквідовано, 25.06.2011р. скасовано його державну реєстрацію; стосовно ТОВ «Компані Газресурссервіс» присвоєний статус 7 «до ЄДРПОУ внесено запис про відсутність підтвердження відомостей»; ухвалою суду від 01.02.2011р. ТОВ «Донторгхолдінг» ліквідовано, 05.07.20141р. скасовано його державну реєстрацію.

Також відповідачем у Акті перевірки зазначено, що якщо вексель надходить на підприємство без наявності заборгованості за товарні операції, то має місце операція з придбання векселя як цінного папера. Однак до перевірки не було надано документів, що підтверджують придбання цінних паперів - оригіналів біржових контрактів та актів приймання-передачі векселів.

Виходячи з наведеного відповідач дійшов висновку про те, що позивач безоплатно отримав необоротні активи у вигляді векселів на суму 28 720 000 грн. Внаслідок цього на порушення п. 1.32 ст. 1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачем не включено до складу валового доходу 1 кварталу 2011 року суми безоплатно отриманих необоротних активів (векселів) від низки підприємств на суму 28 720 000 грн.

Відповідачем встановлене порушення п.п. 4.1.6. п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», згідно з яким валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

Щодо фактичних обставин справи у цій частині спору судом першої інстанції встановлено, і це підтверджується матеріалами справи. що з 2006 року позивач мав дебіторську заборгованість перед ОП «Донецькміськтепломережа» за поставлений останньому природний газ, що підтверджується актами звірення розрахунків (т.11 а.с. 111-116).

Дана дебіторська заборгованість була предметом купівлі-продажу за біржовими контрактами, укладені між позивачем (Продавець) та особами, що зазначені у складеному під час перевірки відповідачем реєстрі (Покупці) (т.2 а.с. 161) - ТОВ «Компані Газресурссервис», ТОВ «Індустріальні сплави», ТОВ "Інжинірингова компанія "Ремист", ТОВ "Донторгхолдінг". Копії біржових контрактів наявні в матеріалах справи (т. 2 а.с. 220-240, т.3 а.с. 2-43). Згідно з умовами цих договорів продавець продає, а покупець придбаває дебіторську заборгованість ОП «Донецькміськтепломережа» за договором про поставку природного газу №152 від 12.01.2008р. Оплата провадиться покупцем з продавцем у безготівковій формі.

Згідно додаткових угод до вказаних біржових контрактів, форма розрахунків по вказаних біржових контрактах - вексельний розрахунок.

Крім того, матеріали справи містять копії договорів поруки, які укладені між позивачем (Кредитор), ПП «Союз-стандарт» (Поручитель) та ОП «Донецькміськтепломережа» (Боржник), згідно яких Поручитель ручається перед Кредитором за виконання Боржником зобов'язань відносно часткового погашення суми боргу по договору №152 від 12.01.2008р. у сумі і строки, що визначені вказаними договорами (т.3 а.с. 45-55).

За умовами вказаних договорів доручення, у випадку невиконання (неналежного виконання) Боржником зобов'язань за договором №152 від 12.01.2008р. поручитель зобов'язаний сплатити кредитору несплачену боржником суму заборгованості протягом у строки, що визначені вказаним договором.

Відповідно до вказаних біржових контрактів та додаткових угод до них, в рахунок переданої дебіторської заборгованості ОП «Донецькміськтепломережа» за договором постачання природного газу № 152 від 12.01.2008р. Продавцем отримані прості векселі, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями відповідних актів прийому-передачі векселів, повідомленнями про відступлення права вимоги.

Так само, відповідно до наведених договорів поруки Поручитель, в рахунок погашення заборгованості по вказаним вище договорам поруки, передав Кредитору прості векселі, що також підтверджується наявними у матеріалах справи копіями відповідних актів приймання - передачі векселів.

Інформація щодо дебіторської заборгованості ОП «Донецькміськтепломережа» перед позивачем за договором № 152 від 12.01.1998 року та її погашення векселями наведена у бухгалтерській довідці (т.11 а.с. 109-110).

Також матеріали справи містять копію договору купівлі-продажу цінних паперів №К-4/02/2703 від 27.03.2006р., укладеного між позивачем (Покупець) та ТОВ «Українська фінансово-інвестиційна компанія» (Продавець) (т.3 а.с. 57-58). За умовами цього договору Подавець передає у власність Покупця 3 векселі (емітент - ТОВ «Луганськ-Петроліум») загальною номінальною вартістю 450 000,00 грн., за договірною вартістю 400 000,00 грн., а Покупець, зобов'язується перерахувати грошові кошти в оплату вказаних цінних паперів в розмірі договірної вартості - 400 000,00 грн. протягом 1-го місяця.

Відповідно до вказаного договору Продавець передав Покупцеві зазначені 3 векселі, що підтверджується актом приймання-передачі векселів від 27.03.2006 р. до договору купівлі-продажу цінних паперів №К-4/02/2703 від 27.03.2006р. (т.3 а.с. 56).

Як вже зазначалося, відповідно до п.п. 4.1.6. п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді.

При цьому у п. 1.23. ст..1 того самого Закону наведений перелік безоплатно наданих товарів (роботи, послуги).-

Відповідно до п.1 ст.3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» цінні папери - документи встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчують грошові або інші майнові права, визначають взаємовідносини особи, яка їх розмістила (видала), і власника, та передбачають виконання зобов'язань згідно з умовами їх розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають із цих документів, іншим особам.

Статтею 4 Закону України «Про обіг векселів в Україні» встановлено, що видавати переказні і прості векселі можна лише для оформлення грошового боргу за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги.

На момент видачі переказного векселя особа, зазначена у векселі як трасат, або векселедавець простого векселя повинні мати перед трасантом та/або особою, якій чи за наказом якої повинен бути здійснений платіж, зобов'язання, сума якого має бути не меншою, ніж сума платежу за векселем.

Враховуючи це, отримання платником податку векселя без наявної заборгованості векселедавця за товарною операцією свідчить про одержання його як цінного паперу.

За правилами пп.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» платник податку веде окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами участі, іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю та сертифікатами фондів операцій з нерухомістю) і деривативами у розрізі окремих видів цінних паперів, а також фондових та товарних деривативів. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Усі інші витрати та доходи такого платника податку, крім витрат та доходів за операціями з цінними паперами (корпоративними правами) та деривативами, визначеними цим підпунктом, беруть участь у визначенні об'єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Законом.

З наведеного слідує, що згідно норм податкового законодавства, податковий облік операцій фінансових результатів з придбання та продажу цінних паперів (до яких належать векселі) і деривативів ведеться окремо від інших операцій.

До вказаних вище операцій звітного періоду згідно вимог п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» належать операції з придбання за кошти (або інший вид компенсації) вказаних цінних паперів і деривативів, а також операції з продажу (обміну, інші способи відчуження у т.ч. погашення заборгованості платника податку у зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням) вказаних цінних паперів і деривативів, яки мали місце у цьому звітному періоді.

Таким чином, за умови, якщо підприємством у звітному періоді були безоплатно отримані (отримані без грошової або іншої компенсації вартості) цінні папери, вартість вказаних цінних паперів належить до складу валового доходу звітного періоду.

З метою з'ясування обставин одержання векселів та відображення цих операцій у бухгалтерському та податковому обліку позивача, у справі судом першої інстанції призначена судова економічна експертиза. Перед експертом поставлене питання: «Чи підтверджується документально обґрунтованість висновків Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку у акті перевірки №631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.п.1.32 ст.1, п.п.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого позивачем занижені валові доходи на суму 28 720 000 грн., з урахуванням заперечень, що викладені у позовній заяві?».

Як вбачається з висновку експерта №142 від 23.03.2012 року, ним досліджувалися первинні документи, регістри бухгалтерського і податкового обліку фінансових операцій з векселями за 1кв. 2011р., а також інші документи, що містять інформацію щодо придбання цінних паперів, які обліковуються на балансі ВАТ по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз» станом на 01.01.2011р. Наданими експерту документами не підтверджуються факти наявності доходів та витрат від продажу векселів за 1 кв. 2011р.

В результаті проведеного дослідження експертом встановлено, що наявні у позивача 37 простих векселів, станом на 01.01.2011р. та на 31.03.2011р. загальною номінальною вартістю 28720000,00 грн., загальна ціна придбання яких становить 27750000,00 грн., значаться отриманими відповідно до цивільно-правових договорів, які передбачають передачу прав власності на такі векселі за плату або компенсацію (зокрема дебіторську заборгованість ОП «Донецькміськтепломережа»).

Отже, номінальна вартість вказаних векселів до складу валових доходів підприємства за 1кв. 2011р. не включається.

З урахуванням цього експерт дійшов висновку, що обґрунтованість висновків Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку у акті перевірки № 631/15-16- 23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.п.1.32 ст. 1. п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого позивачем занижені валові доходи на суму 28720000грн., документально не підтверджується.

Суд першої інстанції правомірно погодився з даним висновком, оскільки він відповідає приписам Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та ґрунтується на досліджених у справі доказах, та обґрунтовано не прийняв до уваги посилання відповідача на те, що під час перевірки та експертові не було надано оригіналів документів, які б підтверджували придбання векселів - біржових контрактів, актів приймання-передачі векселів.

З цього приводу експерт надав письмові пояснення (т. 13 а.с. 78-79), згідно з якими Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 р. N 144/5), зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за N 705/3145 експертові надано право при дослідженні питань, що стосуються ведення бухгалтерського обліку, користуватися засвідченими копіями та роздруківками документів.

Як встановлено у судовому засіданні, відповідач листами від 25.07.2011р. №29385/10/15-16-23/5та №29387/10/15-16-23/5, від 16.09.2011 р. №36164/10/15-16-23/5 вимагав від позивача надання засвідчених копій (а не оригіналів) документів. Позивачем на вказані вимоги надані копії документів, що підтверджується листами від 03.08.2011р. №03.1/3452 та №03.1/3451, від 02.08.2011р. №03.1-3426 (т. 11 а.с. 201, 202, 206, від 19.09.2011р. №05/1-5303. У зв'язку з ненаданням частини витребуваних документів відповідачем складений акт №18/10/15-16-23/5 від 19.09.2011 р.

Як вбачається з Акту перевірки, відповідач визначив, що наявні у позивача векселі є безоплатно отриманими, тобто такими що надані платнику податку згідно з договорами дарування, іншими договорами, які не передбачають грошової або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення, або без укладення таких угод (п. 1.23 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»). При цьому він визначив податковий період, у якому позивач занизив валовий дохід, не включивши до нього безоплатно отримані векселі.

Такий висновок не підтверджений посиланням на документи, які б свідчили про безоплатність одержаних векселів та подію, що відбулася у 1 кварталі 2011 року, та у зв'язку з якою їх вартість підлягає включенню до складу валового доходу саме цього податкового періоду. У той самий час суду надані документи, на підставі яких можливо встановити обставини, необхідні для висновку про характер цивільно-правових угод, на підставі яких спірні векселі надійшли до позивача. Крім того, експерту були надані регістри бухгалтерського обліку та інші документи, на підставі яких він також дійшов висновку про оплатність договорів, за якими векселі отримані позивачем.

Акт перевірки не містить посилань на ненадання регістрів бухгалтерського обліку, на підставі яких можливо біло б встановити рух заборгованостей за наслідками проведення спірних операцій.

Відповідачем не надано доказів на підтвердження висновків щодо безоплатності одержання позивачем саме у 1 кварталі 2011 року веселів на суму 28 720 000 грн. та не спростовані надані позивачем докази того, що одержання цих векселів супроводжувалося компенсацією, факт передачі якої відображений у тому числі у наданих до перевірки відомостях бухгалтерського та податкового обліку.

За таких обставин викладені у Акті перевірки висновки відповідача у цій частині є необґрунтованими, що обумовлює задоволення позовних вимог про скасування податкового повідомлення-рішення №0001141322/39379/10/15-16-23/5 від 10.10.2011р. у частині збільшення податкових зобов'язань з податку на прибуток підприємств у сумі 7 180 000 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 1 грн. Висновки суду першої інстанції є правильними.

4. Під час перевірки відповідачем також встановлене та відображено у Акті перевірки порушення п.п. 1.22.1 п. 1.22, п.п. 1.26.3, п.1.32. ст.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого позивачем завищені валові витрати на суму 1 375 850 грн. (т.1 а.с. 42 - 44).

Так, відповідачем вказано, що між позивачем та ТОВ «КЕС Україна» укладені договори від 01.04.2010р. №567/1 та додаткова угода до нього від 01.07.2010р. «Про виконання функцій секретаря наглядової ради», від 01.07.2010 року №704 «Про надання юридичних послуг», від 01.07.2010р. №706 «Про надання консультаційних послуг».

Загальні витрати за цими договорами склади 1 375 850 грн., у тому числі за ІІ квартал 2010 в сумі 125 000 грн., за ІІІ квартал 2010 в сумі 348 000 грн., за ІV квартал 2010 в сумі 475 350 грн., за І квартал 2011 в сумі 427 500 грн.

Як зазначено у Акті перевірки, до податкового та бухгалтерського обліку прийняті акти здачі-прийняття робіт з надання послуг секретаря наглядової ради, консультаційних та юридичних послуг без наявності зазначених у договорах звітів про виконання функцій секретаря наглядової ради, в якому вказуються дії, що виконувалися секретарем наглядової ради протягом звітного періоду, без наявності письмових консультацій замовнику, проектів документів, аналізів та узагальненої інформації, без наявності письмових консультацій клієнту, документів, підготовлених для представництва та захисту прав і законних інтересів клієнта в судових засіданнях (участь в засіданнях не підтверджена), що передбачено п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 зазначених вище договорів.

З посиланням на п.1, 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. N 88, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за N 168/704, відповідач зазначає, що сформовані валові витрати не підтверджені відповідними розрахунковими документами, обов'язковість ведення та зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського та податкового обліку. Наявні у позивача документи на думку відповідача не підтверджують зв'язок вказаних витрат з діяльністю платника податків, направленою на одержання доходів та зміст фактично отриманих послуг.

Позивач проти висновків відповідача у цій частині заперечує з посиланням на не включення до складу валових витрат усіх сум коштів, сплачених на користь ТОВ «КЕС Україна» за договорами від 01.04.2010р. та 01.07.2010р.

На підтвердження цього позивачем надані: декларації з податку на прибуток за період з 01.04.2010 р. по 31.03.2011 р. з додатками; відомості аналітичного обліку по рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» по контрагенту ТОВ «КЕС Україна» за 2 квартал 2010 р., 3 квартал 2010 р., 4 квартал 2010 р., 1 квартал 2011 р.; засвідчені копії платіжних доручень про перерахування грошових коштів на адресу ТОВ «КЕС Україна»; розшифровки складу валових витрат, відображених у рядку 04.1 «Витрати на придбання товарів (робіт, послуг) крім визначених у 04.11» декларацій з податку на прибуток за півріччя 2010 р., три квартали 2010 р., 2010 рік, 1 квартал 2011 р.; відомості аналітичного обліку по рахунку 92 «Адміністративні витрати», журнал операцій по адміністративним витратам, які включені до складу валових витрат за 2 квартал 2010 р., 3 квартал 2010 р., 4 квартал 2010 р., 1 квартал 2011 р.

З метою дослідження цих доказів у справі була призначена судова економічна експертиза. Перед експертом поставлене питання: «Чи підтверджується документально обґрунтованість висновків Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку у акті перевірки №631/15-16-23/5/03361081 від 26.09.2011 року в частині порушення позивачем п.1 п.п.1.22.1 п.1.22, п.1.26.3, п.1.32. та п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що пов'язані з відображенням у податковому обліку господарських операцій з контрагентом ТОВ «КЕС-Україна», що призвело до завищення валових витрат на суму 1 375 850,00 грн., з урахуванням заперечень, що викладені у позовній заяві?».

За результатами проведеного дослідження експерт дійшов висновку про те, що в 2 кварталі 2010 р. підприємством до складу валових витрат по рядку 04.1 «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11» декларації з податку на прибуток включені послуги секретаря Наглядової ради за квітень 2010 р. у сумі 62 500,00 грн., отримані від ТОВ «КЕС Україна» відповідно до умов договору №657/1 «Про виконання функцій Секретаря Наглядової ради ВАТ «Донецькміськгаз» від 01.04.2010 р. та акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000005 від 27.05.2010 р.

Сума отриманих позивачем від ТОВ «КЕС Україна» послуг секретаря Наглядової ради відповідно до умов договору №657/1 «Про виконання функцій Секретаря Наглядової ради ВАТ «Донецькміськгаз» від 01.04.2010 р., консультаційних послуг відповідно до умов договору №706 «Про надання консультаційних послуг» від 01.07.2010 р., юридичних послуг відповідно до умов договору №704 «Про надання юридичних послуг» від 01.07.2010 р. у сумі - 1 415 980,00 грн. (1 478 480,00 грн. - 62 500,00 грн.), у тому числі: у 2 кварталі 2010 р. - 62500,00 грн., у 3 кварталі 2010 р. - 379 400,00 грн., у 4 кварталі 2010 р. - 475 350,00 грн., у 1 кварталі 2011 р. - 498 730,00 грн. до складу валових витрат по рядку 04.1 «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11» Декларацій з податку на прибуток не включалась, тобто зазначені витрати у відповідних податкових періодах фактично не декларувались.

На підставі наведеного, висновки Акту перевірки про формування позивачем валових витрат по рядку 04.1 «Витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11» декларацій з податку на прибуток від господарських операцій з контрагентом ТОВ «КЕС Україна» підтвердилися частково, а саме на суму - 62 500,00 грн. у 2 кварталі 2010 р.

Тобто саме цю суму за операціями з ТОВ «КЕС Україна», а не 1 375 850 грн., позивач відніс до складу валових витрат у періоді, що перевірявся.

Відповідно до наявних документів встановлено, що між позивачем («Замовник») та ТОВ «КЕС-Україна» («Виконавець») укладений договір №657/1 «Про виконання функцій Секретаря Наглядової ради ВАТ «Донецькміськгаз» від 01.04.2010 р. (т.1 а.с. 173-176, надалі - Договір). За умовами цього договору Виконавець зобов'язується здійснювати функції секретаря Наглядової ради Замовника шляхом виконання організаційних і аналітичних робіт та надання консультаційних послуг зазначених в п.1.2. даного договору, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити надані послуги і виконати роботи у порядку та на умовах, установлених даним Договором. За виконання функцій Секретаря Наглядової Ради згідно даного Договору, Замовник відповідно до п. 3.1 Договору сплачує Виконавцю щомісячно грошову винагороду в розмірі 75 000,00 гривень у тому числі ПДВ.

Таким чином, сторонами договору визначено, що за наслідками його виконання обов'язково складається акт приймання-передачі робіт (послуг), а також встановлений порядок врегулювання суперечностей у випадку невиконання умов договору з боку ТОВ «КЕС Україна».Виконання Договору з боку ТОВ «КЕС Україна» підтверджується актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-000005 від 27.05.2010 р. який підписаний сторонами договору без зауважень (т.3 а.с. 78). З урахуванням положень п. 4.3, 4.4 Договору з цього можливо зробити висновок про те, що між сторонами договору відсутні зауваження щодо виконаних робіт та/або наданих послуг, тобто зобов'язання Виконавця за договором виконані належним чином. Оплата послуг за вказаним актом підтверджується копією платіжного доручення №3236 від 28.05.2010 р. на суму 75000,00 грн. При дослідженні цих доказів та зв'язку одержаних позивачем послуг з господарською діяльністю позивача, з метою визначення правомірності формування позивачем валових витрат у 2 кварталі 2010 року, суд виходив з наступного.

На підставі аналізу норм пункту 1.32 статі 1,пункту 5.1, підпункту 5.2.1, пункту 5.2, підпункту 5.11, 5.31 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», колегія суддів приходить до висновку, що витрати платника податку на придбання товарів (робіт, послуг) включаються до складу валових витрат, якщо вказані товари (роботи, послуги) придбані для цілей ведення господарської діяльності, у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) при наявності відповідних розрахункових, платіжних та інших документів, які підтверджують здійснення першої з подій: або списання коштів з банківського рахунку на оплату товарів (робіт, послуг), або оприбуткування товарів, а для робіт (послуг) - фактичне отримання результатів робіт (послуг).

Як правильно встановив суд першої інстанції та вбачається зі змісту Договору та акту приймання-здачі виконаних робіт (наданих послуг) №ОУ-000005 від 27.05.2010 р. спірні витрати позивача пов'язані із діяльністю його наглядової ради.

Відповідач включив до складу валових витрат частину вартості послуг (робіт), що надані ТОВ «КЕС Україна» за актом №ОУ-0000005 від 27.05.2010 року. Цей акт містить усі реквізити, передбачені для первинних документів Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. №88.

Норми законодавства, яке регулює податковий та бухгалтерський облік, не передбачають типові форми первинних документів для робіт (послуг), які надавалися ТОВ «КЕС Україна» за договором №657/1 від 01.04.2010 року. Вони також не містять правил щодо ступені деталізації первинного документу (окрім того, що такий документ повинний містити зміст господарської операції). Отже, зазначення у актах здачі-прийняття робіт (послуг) конкретного переліку отриманих платником податку робіт (послуг) та їх результатів не є обов'язковою умовою, без якої первинний документ не може бути підставою для обліку і мати юридичну силу. Як вбачається з акту №ОУ-0000005 від 27.05.2010 року, він містить посилання на те, що за ним прийняті послуги, передбачені договором №657/1 від 01.04.2010р. Усі послуги (роботи) за цим договором пов'язані з діяльністю наглядової ради, а отже господарською діяльністю позивача. Тому відсутність деталізованого змісту не впливає на можливість підтвердження таким актом одержання послуг, вартість яких належить до валових витрат.

Зважаючи на наведене, висновки Акту перевірки у частині порушення п.п. 1.22.1 п. 1.22, п.п. 1.26.3, п.1.32. ст.1, п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого позивачем завищені валові витрати на суму 1 375 850 грн., є такими, що не ґрунтуються на нормах законодавства та фактичних обставинах справи.

Суд першої інстанції в цієї частині також прийшов до вірного висновку, що позовні вимоги про скасування податкового повідомлення - рішення № 0001141322/39379/10/15-16-23/5 в частині збільшення суми податкових зобов'язань з податку на прибуток в сумі 343 962 грн. підлягають задоволенню.

5. Крім того, відповідачем у Акті перевірки відображене порушення п.п. 7.2.6 п .7.2, п.п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» п. 198.3, 198.6 ст. 198 ПК України, внаслідок чого позивачем неправомірно було віднесено до складу податкового кредиту ПДВ, сплачений при придбанні ТМЦ у ТОВ «Дарт-Інвест» на суму 61 930 грн., а також порушення п. 5.1, п.п. 5.2.1, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого занижений податок на прибуток у сумі 76748,75 грн. (т.1 а.с. 61-72, 44).

Так, відповідачем встановлено, що позивачем включена до складу податкового кредиту з ПДВ сума 61 930 грн., у тому числі за квітень 2010 року - 24 346 грн., травень 2010 року - 4 280 грн., червень 2010 року - 3 355 грн., липень 2010 року - 3 290 грн., серпень 2010 року - 967 грн., вересень 2010 року - 3388 грн., жовтень 2010 року - 7 063 грн., листопад 2010 року - 3 646 грн., грудень 2010 року - 5 894 грн., січень 2011 року - 678 грн., лютий 2011 року - 2 840 грн., березень 2011 року - 2 233 грн. за господарськими операціями з ТОВ «Дарт - Інвест». Відповідачем також встановлено включення до складу валових витрати по придбанню матеріалів (бланків) у ТОВ «Дарт - Інвест» на суму 306 995,19 грн. у тому числі у ІІ кварталі 2010 року у сумі 159 901,90 грн., ІІІ квартал 2010 року у сумі 38 232,37 грн., ІV квартал 2010 року у сумі 82 751,43 грн., І квартал 2011 року у сумі 26 109,50 грн.

Згідно з актом позапланової виїзної перевірки ТОВ «Дарт - Інвест» №493/23-211/36381320 від 09.06.2011р., складеної ДПІ у Будьонівському р-ні м. Донецька, вказаним підприємством укладено усну угоду з ТОВ «Промінь АС» та угоду від 01.02.2011р. про постачання продукції (бланки).

Під час перевірки ТОВ «Дарт - Інвест» не надало журнал реєстрації довіреностей, документів, що підтверджують транспортування товарів та вантажні роботи. Розрахунки проведені у безготівковій формі.

Покупцем даної продукції за даними податкового органу є ПАТ по газопостачанню та газифікації «Донецькміськгаз», але відповідна угода до перевірки надана не була. У Акті перевірки зазначено, що згідно даних «Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» єдиним покупцем продукції у ТОВ «Дарт - Інвест» був позивач, основним постачальником зазначеної продукції було ТОВ «Промінь АС».

Згідно з наявною у ДПІ у Будьонівському р-ні м. Донецька копією постанови старшого слідчого СВ ПМ ДПА у Донецькій області Приймака В.П. від 17.05.2011 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 205 КК України слідчим відділом ДПА у Херсонській області у відношенні ОСОБА_1 порушена кримінальна справа №330101-11.

Досудовим слідством у цій справі встановлено, що ОСОБА_1 з вересня по грудень 2010 року організував придбання у тому числі ТОВ «Промінь АС» та призначення на посаду керівника підставних осіб, які в подальшому не мали жодного відношення до фінансово-господарської діяльності підприємств. В подальшому, використовуючи печатку та реєстраційні документи, ОСОБА_1 представляючи інтереси зазначених підприємств, за попередньою змовою з невстановленими особами з метою ухилення від сплати податків, документально оформлював неіснуючі операції на отримання суб'єктами реального сектору економіки товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг від вказаних фіктивних суб'єктів господарювання, після чого такі документи передавалися замовником послуг для відображення зазначених у них відомостей у бухгалтерському та податковому обліку з метою незаконного формування податкового кредиту.

Як встановлено досудовим слідством у зазначеній кримінальній справі, ТОВ «Промінь АС» мало господарські відносини з ТОВ «Дарт - Інвест», тому цим підприємством відображені в податковій звітності правові взаємовідносини з суб'єктом господарювання без мети реального настання правових наслідків, з метою несплати податків.

Підприємство ТОВ «Промінь АС» має стан «8» (до ЄДР внесено запис про відсутність за місцем знаходження). Згідно Додатка К/1 до декларації з податку на прибуток залишки ТМЦ та основні фонди, необхідні для ведення фінансово-господарської діяльності у підприємства відсутні, кількість працівників на момент звірки складає 1 людина.

Виходячи з цього відповідач дійшов висновку про неможливість реального здійснення фінансово-господарських операцій ТОВ «Промінь АС», а тому договір цього підприємства з ТОВ «Дарт-Інвест» є нікчемним та не спричиняє правових наслідків. Відповідно і договір між ТОВ «Дарт-Інвест» та позивачем також є фіктивним, оскільки вчинений без наміру створення реальних правових наслідків.

Також, з посиланням на Закони України «Про автомобільний транспорт», «Про транспорт», «Про дорожній рух» відповідач зазначає, що діяльність з перевезення вантажів автомобільним транспортом підлягає ліцензуванню. За результатами проведеної перевірки відповідачем не встановлено факту приймання позивачем вантажу від ТОВ «Дарт - Інвест», оскільки до перевірки не надані акти приймання-передачі товару, товарно-транспортні накладні, довіреності, документи, що засвідчують транспортування та зберігання матеріалів, а також інші первинні матеріали. Також відповідач зазначає про ненадання до перевірки рахунків - фактур, довіреностей на отримання ТМЦ від ТОВ «Дарт-Інвест», угод про перевезення цих ТМЦ, товарно-транспортних документів.

Виходячи з наведеного відповідач дійшов висновку про віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ за господарськими операціями з ТОВ «Дарт - Інвест», які не були спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними, а мали на меті несплату податкових зобов'язань. Таке є порушенням п.п. 7.2.6 п .7.2, п.п. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» п. 198.3, 198.6 ст. 198 ПК України.

За таких самих обставин відповідачем встановлено порушення п. 5.1 п.п. 5.2.1 п.5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", що спричинило безпідставне включення до складу валових витрат суми 306 995,19 грн.

Як встановлено судом першої інстанції і це підтверджується документально, між Позивачем та ТОВ «Дарт - Інвест» укладений договір без номеру від 17.02.2009 року, за умовами якого останнє приймає зобов'язання з постачання бланкової продукції, а покупець зобов'язується прийняти та сплатити її вартість (т.1 а.с. 181-182). Відповідно до п. 2.2. даного договору приймання продукції за кількістю та якістю відбувається на момент постачання покупцю. Пунктами 3.1, 32 договору визначено, що відвантаження товару здійснюється за фактом оплати, датою постачання є дата відвантаження товару та отримання оригіналів документів на товар. Умови постачання відповідно з п. 3.2 договору будуть обговорюватися сторонами окремо для кожної партії товару та будуть зазначатися у додаткових угодах.

Матеріали справи містять копії видаткових накладних, які підтверджують постачання бланкової продукції позивачеві за вказаним договором (т.1 а.с. 183-245).

Також позивачем надана копія журналу реєстрації довіреностей, виданих його робітникам для одержання бланкової продукції від ТОВ «Дарт - Інвест» (т.10 а.с. 45-60).

Необхідність у використанні, фактичне одержання та використання у поточній господарській діяльності отриманої від ТОВ «Дарт - Інвест» бланкової продукції підтверджується наявними у матеріалах справи вимогами за формою М-11, актами про списання матеріалів з відповідальних осіб, прибутковими ордерами за червень 2011 року (т. 10 а.с. 68-71), травень 2011 року (т. 10 а.с. 72), квітень 2011 року (т. 10 а.с. 73-81), березень 2011 року (т. 10 а.с. 82-91), лютий 2011 року (т. 10 а.с. 92-104), січень 2011 року (т. 10 а.с. 105-123), грудень 2010 року (т. 10 а.с. 124-151), листопад 2010 року (т. 10 а.с. 152-191), жовтень 2010 року (т. 10 а.с. 193-220), вересень 2010 року (т. 10 а.с. 221-249), серпень 2010 року (т.11 а.с. 1-25), липень 2010 року (т.11 а.с. 26-37), червень 2010 року (т.11 а.с. 38-58), травень 2010року (т.11 а.с. 59-81), квітень 2010 року (т.11 а.с. 82-108).

При вирішенні питання щодо недійсності договору між позивачем та ТОВ «Дарт - Інвест» та неправомірного формування позивачем податкового кредиту суд виходив з положень п.п. 14.1.181 ст. 14, п. 198.2, 198.3,198.6, ст. 198, 201.11, Податкового кодексу України. Аналогічні положення були закріплені і п.п.7.3.1 п.7.3, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», який був чинний на момент здійснення господарських операцій.

Згідно пп.. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 зазначеного Закону, податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

Таким чином, згідно норм чинного податкового законодавства України на час виникнення спірних правовідносин між позивачем та ТОВ «Дарт - Інвест» можливість віднесення платником до податкового кредиту сум податку залежить від одержання товарів (робіт, послуг) разом з належним чином оформленою податковою накладною.

Як вбачається з Акту перевірки, позивачем на підставі податкових накладних, сформований податковий кредит за проведеними господарськими операціями (т.1 а.с. 71).

Що стосується формування валових витрат при обчисленні об'єкту оподаткування податком на прибуток, слід виходити із змісту п. 5.1, п.п.5.2.1, 5.3.9 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». Як вбачається з Акту перевірки, відповідачем не встановлена відсутність у позивача первинних документів, що підтверджували б понесення ним витрат, які підлягають включенню до валових витрат за проведеними господарськими операціями з ТОВ „Дарт - Інвест" (т.1 а.с. 44).

З доводів апелянта вбачається, що причиною виникнення даного спору є не відсутність документів, які б підтверджували право позивача на податковий кредит з ПДВ та валові витрати, а їх оцінка відповідачем як таких, що не підтверджують здійснення господарських операцій, тобто є фіктивними. Такого висновку відповідач дійшов виходячи з приписів ч.1 ст. 216 ЦК України. Відповідач вважає, що правочин між позивачем та ТОВ «Дарт-Інвест» є недійсним в силу закону, а отже складені на їх виконання документи не мають юридичних наслідків. При цьому він посилається ч.2 ст.215, 228 Цивільного кодексу України. Стосовно цих посилань відповідача на Цивільний кодексу України необхідно зауважити, що згідно з ч. 2 ст. 1 цього кодексу цивільне законодавство не розповсюджується на податкові відносини. Посилання відповідача на відсутність юридичних наслідків спірної угоди (ст. 216 Цивільного кодексу України) для податкового обліку судом до уваги не приймаються.

З аналізу акту перевірки ДПІ у Будьонівському р-ні м. Донецька від 09.06.2011р. №492/23-211/36381320 та спірного Акту перевірки вбачається, що підставами, з яких відповідач дійшов висновку про фіктивність постачання продукції є те, що ТОВ «Дарт - Інвест» придбало бланкову продукцію у підприємства, обставинам заснування та функціонування якого надана оцінка слідчим СВ ДПА у Херсонській області при порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_1

Колегія суддів зазначає, що сама по собі дана обставина не може беззаперечно свідчити про безтоварність операції між позивачем та ТОВ «Дарт-Інвест».

Відповідно до ч. 4 ст. 72 КАС України вирок суду в кримінальній справі який набрав законної сили, є обов'язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок, в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою. Інші докази у відповідності до ст. 86 КАС України підлягають оцінці судом за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідачем не наданий вирок у кримінальній справі, що порушена у відношенні ОСОБА_1

Висновки досудового слідства не можуть бути беззаперечними підставами для твердження про фіктивний характер постачання продукції позивачеві, який не мав взаємовідносин ТОВ «Промінь АС».

Окрім акту перевірки ДПІ у Будьонівському р-ні м. Донецька від 09.06.2011р. №492/23-211/36381320 матеріали справи не містять інших письмових доказів на підтвердження фіктивного характеру постачання позивачеві бланкової продукції. Зважаючи на те, що висновки цього акту ґрунтуються на обставинах, які підлягають доведенню у порядку кримінального судочинства, передчасним є твердження про безтоварність спірних операцій.

Судом обґрунтованого враховано, що за змістом вказаного акту перевірки, ДПІ у Будьонівському р-ні м. Донецька при перевірці своєчасності відображення в обліку та звітності ТОВ «Дарт-Інвест» господарських операцій з ТОВ «Промінь АС», використовувало податкові накладні, видаткові накладні, угоду від 01.02.2011р., довіреності, виписки банку, журнали-ордери та оборотно-сальдові відомості бухгалтерського обліку (розділ 3 акту, т.2 а.с. 168).

При цьому з опису номенклатури продукції, постачання якої від ТОВ «Промінь АС» відображене у наведених документах, вбачається, що нею є бланки.

У той самий час у вказаному акті зазначено, що угода між ТОВ «Дарт - Інвест» та позивачем не надана. З первинних документів, які складені за наслідками господарських операцій з постачання товарів позивачеві, вбачається, що йому ТОВ «Дарт-Інвест» постачало іншу номенклатуру продукції - папір, картон, договори, листи, акти, протоколи, табелі, довіреності, повідомлення, свідоцтва, позовні заяви, листи керівнику, тощо (т.1 а.с. 183-245).

Крім того, з акту перевірки ДПІ у Будьонівському р-ні м. Донецька від 09.06.2011р. №492/23-211/36381320 також вбачається, що ТОВ «Дарт-Інвест» використовував у своїй діяльності основні фонду 2 групи: різограф RC 6300, циліндр RC 6300, різак для паперу «Стандарт - 4204», принтер-ксерокс 6010.

Колегія суддів зазначає, що позивач мав господарські відносини з ТОВ «Дарт-Інвест» з квітня 2010 року по березень 2011 року, у той час як документи щодо постачання продукції цьому підприємству від ТОВ «Промінь АС» за даними ДПІ у Будьонівському р-ні м.Донецька складалися тільки за період з листопада 2010 року по березень 2011.

Надані позивачем на підтвердження реального характеру операцій докази - копії видаткових накладних, журналу реєстрації довіреностей, вимог за формою М-11, актів про списання матеріалів з відповідальних осіб, прибуткових ордерів містять відомості, не спростовані відповідачем.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача у Акті перевірки на відсутність товарно-транспортних накладних як на беззаперечну ознаку фіктивності постачання продукції позивачеві. Відсутність окремих документів, а так само помилки у їх оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов'язаннях платника податків у зв'язку з його господарською діяльністю мали місце.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції у повному обсязі перевірив та встановив фактичні обставини справи, надав належну та обґрунтовану їм оцінку, правильно застосував норми матеріального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач безпідставно провів донарахування позивачеві грошового зобов'язання відповідно до податкових повідомлень - рішень від 10 жовтня 2011 року, що доводить протиправність визначення податкових зобов'язань, і як наслідок цього безпідставність застосування штрафних (фінансових) санкцій.

Відповідно до ст..200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі з'ясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись статтями 2, 11, 159, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Донецьку Державної податкової служби - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 червня 2012 року по адміністративній справі № 2а/0570/18418/2011- залишити без змін.

Вступна та резолютивна частина ухвали прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 30 липня 2012 року. У повному обсязі складена 03 серпня 2012 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддя М.М. Яковенко

Судді Р.Ф.Ханова

А.В. Гайдар