Рішення № 25445688, 25.07.2012, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 17/46/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.12 Справа № 5009/1748/12

м. Запоріжжя

за позовною заявою: приватного підприємства "КОНДОР 97",

юридична адреса: 69121, м. Запоріжжя, вул. Заозерна, буд. 29а

фактична адреса: 69000, м. Запоріжжя, вул. 12 квітня, буд. 3

до відповідача: публічного акціонерного товариства "Діамантбанк", 04070, м. Київ, Контрактова площа, буд. 10а

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Літенко Людмила Володимирівна, 69095, м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду, буд. 24, кв. 75

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції, 69006, м. Запоріжжя, пр. Металургів, буд. 6

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_1, АДРЕСА_1

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

суддя Корсун В.Л.

У засіданні приймали участь представники:

від позивача: Гребенщіков А.Г., довіреність від 20.06.12 б/н

від відповідача: Непомнящий Я.В., довіреність від 28.02.12 б/н

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

від третьої особи 3: ОСОБА_1, паспорт від 05.12.06 НОМЕР_1

СУТЬ СПОРУ:

10.05.12 до господарського суду Запорізької області звернулось приватне підприємство "КОНДОР 97" (далі ПП "КОНДОР 97") з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "Діамантбанк" (ПАТ "Діамантбанк") про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 814 вчинений 07.07.10 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. про звернення стягнення на нежитлові приміщення підвалу літ. А-5 (приміщення №№ 88, 89, 90), які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжя та належить ПП "КОНДОР 97" на праві власності.

У відповідності до ст. 21 ГПК України, 10.05.12 автоматизованою системою документообігу господарського суду здійснено розподіл справ між суддями та визначено позовну заяву ПП "КОНДОР 97" від 08.05.12 до розгляду судді Корсуну В.Л.

Ухвалою від 10.05.12 судом порушено провадження у справі № 5009/1748/12, справі присвоєно номер провадження 17/46/12, судове засідання призначено на 25.06.12. Цією ж ухвалою судом залучено до участі у справі в якості третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Літенко Людмилу Володимирівну (69095, м. Запоріжжя, вул. Героїв Сталінграду, буд. 24, кв. 75) та в якості третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського управління юстиції (69006, м. Запоріжжя, пр. Металургів, буд. 6). У сторін та третіх осіб 1, 2 витребувані документи, які необхідні для всебічного та об'єктивного розгляду і вирішення справи.

Ухвалою від 14.05.12 судом заяву позивача про забезпечення позову шляхом заборони вчиняти будь-які дії щодо примусового відчуження майна, на яке звернуто стягнення за спірним виконавчим написом нотаріуса викладене у прохальній частині позовної заяви від 08.05.12 та заяву про забезпечення позову від 08.05.12, залишено без задоволення через необґрунтованість. Також цією ухвалою судом, з власної ініціативи, зупинено стягнення на підставі виконавчого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку, а саме: зупинено стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. (зареєстровано в реєстрі № 814) від 07.07.11 про звернення стягнення на не житлові приміщення підвалу літ. А-5 (приміщення №№ 88, 89, 90), які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжя до вирішення спору у справі № 5009/1748/12 по суті.

Ухвалою від 25.06.12 розгляд справи у зв'язку з неявкою в судове засідання уповноважених представників третіх осіб 1, 2 судом відкладено на 04.07.12.

Ухвалою від 04.07.12 судом за клопотанням представника відповідача продовжено строк вирішення спору на 15 днів - до 25.07.12, розгляд справи відкладено на 19.07.12. Цією ж ухвалою судом залучено до участі у справі № 5009/1748/12 у якості третьої особи 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1).

В судовому засіданні 19.07.12 судом задоволено клопотання представника позивача, проти якого представник відповідача не заперечив, яким позивач просить суд вважати вірними відомостями про відповідача наступні: публічне акціонерне товариство "Діамантбанк", 04070, м. Київ, Контрактова площа, буд. 10а, код ЄДРПОУ 23362711.

Також, позивач в судовому засіданні 19.07.12 надав уточнену позовну заяву, якою просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 814, вчинений 07.07.11 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. про звернення стягнення на нежитлові приміщення підвалу літ. А-5 (приміщення №№ 88, 89, 90), які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжя та належать ПП "КОНДОР 97" на праві власності. Представник відповідача проти зазначеної уточненої позовної заяви не заперечив. Уточнена позовна заява представника позивача від 27.06.12 подана відповідно до вимог ст. 22 ГПК України, відповідає вимогам чинного законодавства, не суперечить правам і охоронюваним законом інтересам сторін, прийнята судом до розгляду.

Ухвалою від 19.07.12 судом розгляд справи відкладено на 25.07.12 та визнано на підставі ст. 30 ГПК України, обов'язковою явку в судове засідання 25.07.12 об 10 год. 30 хв. ОСОБА_1 (АДРЕСА_1).

За заявою представників сторін та третьої особи 3 розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

У засіданні 25.07.12, на підставі ст. ст. 821, 85 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Представникам сторін та третій особі 3 роз'яснено про час написання рішення у повному обсязі.

Позивач підтримав заявлені вимоги з підстав, викладених у позовній заяві від 08.05.12, з урахуванням уточненої позовної заяви від 27.06.12, пояснював наступне. 07.07.11 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. був вчинений виконавчий напис (реєстровий № 814) про звернення стягнення на нежитлові приміщення підвалу літ. А-5 (приміщення №№ 88, 89, 90), які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжя та належать ПП "КОНДОР 97" на праві власності. Виконавчий напис № 814 був вчинений за заявою ПАТ "Діамантбанк" для задоволення його вимог до ОСОБА_1 за договором про іпотечний кредит (із встановленням кредитної лінії) від 22.06.10 № 10-06-0008_032/R93, які забезпечені ПП "КОНДОР 97" шляхом передачі відповідачу зазначеного вище майна в іпотеку на підставі договору іпотеки від 22.06.10 та договору поруки від 22.06.10 № 10-06-0008_032/R93. Як вказує позивач, всупереч вимогам чинного законодавства виконавчий напис № 814 був вчинений не на документі, що встановлює заборгованість, а на окремому спеціальному нотаріальному бланку. При цьому, виконавчий напис № 814 не містить жодних посилань на документ, який встановлює заборгованість, а також документи, на підставі яких нотаріус зробив висновок про безспірність вимог відповідача, а також про строк та розмір заборгованості позичальника перед відповідачем. Ані іпотечний договір, ані кредитний договір не встановлюють заборгованість, вони лише встановлюють певні зобов'язання. Всупереч вимогам ст. 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції у виконавчому написі № 2948 не міститься відомостей про ім'я та по-батькові особи, яка вчинила напис, а також про строк, за який провадиться стягнення. Також, позивач вказує, що вважати вимогу безспірною саме на зазначену у виконавчому написі № 814 сумі у нотаріуса не було підстав. Оскільки строк дії кредитного договору та іпотечного договору не закінчився, у відповідача не було підстав подавати документи для вчинення виконавчого напису, а у нотаріуса - підстав для його вчинення. Крім того, відповідач не надав до нотаріуса первинні документи, тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості боржника перед кредитором, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними. Розрахунок заборгованості, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання позичальника по тілу кредиту, відсотках, процентах річних та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків відповідача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та служити доказом безспірності розміру грошових вимог кредитору до боржника. Таким чином, на думку позивача, враховуючи вище викладені обставини виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню. У зв'язку з чим, позивач просить суд керуючись ст.ст. 87, 89 Закону України "Про нотаріат", п. 282, 283, 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5 позов задовольнити.

Відповідач від 25.06.12 № 573-22/31 на позовну заяву проти позовних вимог заперечив повністю, зазначивши, що відповідачем було подано нотаріусу всі необхідні документи, які зазначені в п. 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, що підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором та відповідальність позивача перед відповідачем. При цьому, з дня виникнення у відповідача права вимоги до позивача пройшло не більше одного року. Безспірність заборгованості, як вказує відповідач підтверджується тим, що ані самим позичальником, ані позивачем (як іпотекодавцем) після отримання від відповідача письмової вимоги про усунення порушень за зобов'язанням не спростовано відсутності такої заборгованості та не надано доказів її погашення. Позивач навіть в тексті позовної заяви не заперечує проти розміру заборгованості за кредитним договором, яка має бути погашена позичальником та не надає жодних доказів невірного нарахування такої заборгованості. З тексту виконавчого напису вбачається, що нотаріусом було повністю дотримано вимог ст. 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції, а саме зазначено, що особою, яка вчиняє виконавчий напис є приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В., а стягнення провадиться за період з 08.02.11 по 05.07.11. Отже, на думку відповідача, посилання позивача на порушення нотаріусом ст. 89 Закону України "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції є хибним та на увагу не заслуховують. Крім того, відповідач зазначав, що виконавчий напис вчинено 07.07.11, тобто після спливу більше двох місяців з дня закінчення встановленого чинним законодавством 30-денного строку на усунення позивачем та позичальником порушених зобов'язань за кредитним договором, а тому твердження позивача про недотримання відповідачем 30-денного строку є безпідставними. На підставі викладеного, відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити.

Третя особа 1 в судові засідання жодного разу не з'явилась. Листом від 17.07.12 № 38/01-16 просить суд розглянути справу без участі приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Літенко Людмили Володимирівни.

Представник третьої особи 2 в судові засідання жодного разу не з'явився. 17.07.12 на адресу суду надійшло клопотання від 16.07.12 № 101.1./9, за змістом якого Орджонікідзевський ВДВС ЗМУЮ не заперечує проти позовних вимог ПП "КОНДОР 97" та просить суд розглянути справу по суті без участі уповноваженого представника.

Третя особа 3 в судові засідання не з'являвся. Заявою від 18.07.12 просив суд розглянути справу без своєї участі та вказує, що позовні вимоги підтримує повністю. У зв'язку із визнанням судом обов'язковою явку в судове засідання призначене на 25.07.12. ОСОБА_1, вказаний громадянин з'явився в судове засідання 25.07.12 та надав суду усні пояснення щодо суті спору. Позов підтримав повністю.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

22.06.10 року між акціонерним банком "Діамантбанк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Діамантбанк" (Кредитодавець) та громадянином України ОСОБА_1 (Позичальник) був укладений договір про іпотечний кредит (із встановленням ліміту кредитування) № 10-06-22-0008_032/R93, відповідно до умов якого Кредитодавець зобов'язався відкрити Позичальнику з 22.06.10 по 21.06.13 кредитну лінію із встановленням ліміту кредитування у розмірі 300 000,00 грн., розмір якого щомісячно зменшується в порядку, передбаченому Додатком 1 до цього договору, що є його невід'ємною частиною.

Відповідно до п. 2.1. договору про іпотечний кредит, в забезпечення виконання власних зобов'язань за цим договором Позичальник в день укладення цього договору забезпечує надання Кредитодавцю ПП "КОНДОР 97" в іпотеку нерухомості.

22.06.10 між акціонерним банком "Діамантбанк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Діамантбанк" (Іпотекодержатель), та приватним підприємством "КОНДОР 97" (Іпотекодавець) був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Швецовою О.С. за реєстровим номером 2132.

Згідно з п. 1.1. договору іпотеки від 22.06.10, Іпотекодавець (ПП "КОНДОР 97") з метою забезпечення виконання зобов'язання Позичальника (гр. ОСОБА_1), що випливає з кредитного договору, цим передає у іпотеку, а Іпотекодержатель (АБ "Діамантбанк") приймає у іпотеку предмет іпотеки (нежитлові приміщення підвалу літ. А-5, загальною площею 323,2 кв.м., у складі: приміщення № 88, загальною площею 229,3 кв.м.; приміщення № 89, загальною площею 65,2 кв.м.; приміщення № 90, загальною площею 28,7 кв.м., які знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 12 Квітня, буд. 3).

Відповідно до п.п. 7.4, 7.5. іпотеки від 22.06.10, у разі невиконання (неналежного виконання) зобов'язання (його частини), Іпотекодержатель має право отримати задоволення вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за тим зобов'язання (його частиною), яке виконується належним чином, або строк виконання якого ще не настав. Звернення стягнення на предмет іпотеки за цим договором здійснюється на підставі цього договору, виконавчого напису нотаріусу або за рішенням суду.

22.06.10 між акціонерним банком "Діамантбанк", правонаступником якого є публічне акціонерне товариство "Діамантбанк" (Кредитор) та приватним підприємством "КОНДОР 97" (Поручитель) був укладений договір поруки № 10-06-22-0008_032/R93, за умовами якого (п. 1.1.) Поручитель поручився перед кредитором за належне виконання громадянином України ОСОБА_1 (Боржник) взятих на себе зобов'язань, що витікають з договору про іпотечний кредит (із встановленням ліміту кредитування) № 10-06-22-0008_032/R93 від 22.06.10, що укладений між Кредитором та Боржником, в тому числі:

- повернути до 21.06.13 фактично отриманий кредит в межах встановленого ліміту кредитування у розмірі 300 000,00 грн., якщо інший розмір не буде встановлений додатковими угодами до кредитного договору (п. 1.1.1.);

- сплатити проценти за користування кредитними коштами із розрахунку 27,0% річних, якщо інший розмір процентів не буде встановлений додатковими угодами до кредитного договору (п. 1.1.2.);

- сплачувати можливі штрафні санкції (штраф, пеня) у розмірі та порядку, передбачених кредитним договором (п. 1.1.3.).

Пунктом 1.2. договору поруки передбачено, що Поручитель відповідає перед Кредитором у повному обсязі. Боржник і Поручитель відповідають перед Кредитором як солідарні боржники, що означає нічим не обумовлене і абсолютне право Кредитора вимагати виконання зобов'язань вказаних в п. 1.1. цього договору повністю (чи у будь-якій його частині) як від Боржника та Поручителя разом, так і від кожного окремо.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.02.11, 07.04.11 та 12.04.11 у зв'язку з неналежним виконанням прийнятих на себе гр. ОСОБА_1 та ПП "КОНДОР 97" зобов'язань за договором про іпотечний кредит (із встановленням ліміту кредитування) № 10-06-22-0008_032/R93 та договором поруки № 10-06-22-0008_032/R93, АБ "Діамантбанк" направив на адресу ПП "КОНДОР 97" листи від 14.02.11 № 73-01/12, від 06.04.11 № 248-01/12 та від 12.04.11 № 257-01/12 про виникнення заборгованості та повне повернення кредиту.

Так, згідно з листом від 12.04.11 відповідач вимагає в термін до 13.05.11 здійснити повне повернення кредиту в сумі 273 517,64 грн., процентів за користування кредитом в розмірі 15 841,23 грн., штрафу у розмірі 152 453,28 грн., а також неустойку у відповідності до п. 5.1. Кредитного договору. Крім того, АБ "Діамантбанк" вказує, що у випадку не виконання позивачем вищевикладених вимог, Банк буде змушений розпочати заходи по зверненню стягнення передані ПП "КОНДОР 97" в іпотеку: нежитлові приміщення підвалу літ. А-5, загальною площею 323,2 кв.м., у складі: приміщення № 88, загальною площею 229,3 кв.м.; приміщення № 89, загальною площею 65,2 кв.м.; приміщення № 90, загальною площею 28,7 кв.м., які знаходяться за адресою: м. Запоріжжя, вул. 12 Квітня, буд. 3 до договору іпотеки, укладеного 22.06.10 шляхом вчинення виконавчого напису, зі зверненням стягнення на предмет іпотеки через органи Державної виконавчої служби та подальшим спрямуванням коштів виручених від його реалізації на прилюдних торгах, з понесенням усіх витрат пов'язаних з примусовим стягненням.

Встановлено, що листом від 12.04.11 № 256-01/12 АБ "Діамантбанк" повідомив також ОСОБА_1 про виникнення заборгованості за договором про іпотечний кредит (із встановленням ліміту кредитування) № 10-06-22-0008_032/R93 та необхідністю в строк до 13.05.11 повністю повернути кредит в сумі 273 517,64 грн., процентів за користування кредитом в розмірі 15 841,23 грн., штрафу у розмірі 152 453,28 грн., а також неустойку.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) унормовано, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (ч. 1). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3).

07.07.11 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 вчинено виконавчий напис за реєстровим номером 814 про звернення стягнення на майно: нежитлові приміщення підвалу літ. А-5, загальною площею 323,2 кв.м., а саме: приміщення № 88, загальною площею 229,3 кв.м.; приміщення № 89, загальною площею 65,2 кв.м.; приміщення № 90, загальною площею 28,7 кв.м., які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня в місті Запоріжжі, що належить ПП "КОНДОР 97". У виконавчому написі зазначено: строк платежу за забезпеченим зобов'язанням настав 08.02.11; стягнення заборгованості проводиться за строк з 08.02.11 по 05.07.11; загальна сума заборгованості становить 447 238,42 грн.

Як встановлено судом, ПАТ "Діамантбанк" подаючи заяву про вчинення виконавчого напису, надав нотаріусу наступні документи: оригінал договору іпотеки від 22.06.10 № 2132; копію Витягу з Державного реєстру іпотек від 06.05.11 № 31312020; копію Витягу з Державного реєстру іпотек від 06.05.11 № 31312146; копію Витягу з Державного реєстру іпотек від 06.05.11 № 31311889; копію договору про іпотечний кредит від 22.06.10 № 10-06-22-0008_032/R93; копію заяви про видачу готівки від 23.06.10 № ТR.195686.14955; копію заяви про видачу готівки від 25.06.10 № ТR.195686.36879; копію заяви про видачу готівки від 13.07.10 № ТR.195686.24958; копію заяви про видачу готівки від 18.08.10 № ТR.195686.25692;

копію заяви про видачу готівки від 19.08.10 № ТR.195686.24848; копію заяви про видачу готівки від 28.09.10 № ТR.195686.26582; копію заяви про видачу готівки від 05.10.10 № ТR.195686.28823; копію заяви про видачу готівки від 08.11.10 № ТR.195686.16878; копію заяви про видачу готівки від 05.01.11 № ТR.195686.36759.750; оригінал виписки з особового рахунку ОСОБА_1 на 05.07.11 - основна заборгованість, рахунок НОМЕР_2; оригінал виписки з особового рахунку ОСОБА_1 на 05.07.11 - проценти, рахунок НОМЕР_2; оригінал виписки з особового рахунку ОСОБА_1 на 05.07.11 - прострочені проценти, рахунок НОМЕР_3; оригінал виписки з особового рахунку ОСОБА_1 на 05.07.11 - пеня (подвійна облікова ставка НБУ), рахунок НОМЕР_4; оригінал виписки з особового рахунку ОСОБА_1 на 05.07.11 - штраф (п. 5.1. договору), рахунок НОМЕР_3; копія вимоги банку до ОСОБА_1 про усунення порушеного зобов'язання від 12.04.11 № 256-01/12, з відміткою про отримання; копія вимоги банку до ПП "КОНДОР 97" про усунення порушеного зобов'язання від 12.04.11 № 257-01/12, з відміткою про отримання.

15.07.11 на підставі зазначеного виконавчого напису Орджонікідзевським ВДВС Запорізького МУЮ винесено постанову якою відкрито виконавче провадження про звернення стягнення на майно: нежитлові приміщення підвалу літ. А-5, загальною площею 323,2 кв.м., а саме: приміщення № 88, загальною площею 229,3 кв.м.; приміщення № 89, загальною площею 65,2 кв.м.; приміщення № 90, загальною площею 28,7 кв.м., які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня в місті Запоріжжі, що належить ПП "КОНДОР 97" для задоволення вимог ПАТ "Діамантбанк" в розмірі заборгованості 447 238,42 грн. та плати за вчинення виконавчого напису в розмірі 3 000 грн.

27.03.12 постановою Орджонікідзевського ВДВС Запорізького МУЮ накладено арешт на нежитлові приміщення підвалу літ. А-5, загальною площею 323,2 кв.м., а саме: приміщення № 88, загальною площею 229,3 кв.м.; приміщення № 89, загальною площею 65,2 кв.м.; приміщення № 90, загальною площею 28,7 кв.м., які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня в місті Запоріжжі, що належить ПП "КОНДОР 97".

Предметом позовних вимог у справі № 5009/1748/12 є визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 814, вчинений 07.07.11 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. про звернення стягнення на нежитлові приміщення підвалу літ. А-5 (приміщення №№ 88, 89, 90), які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжя та належать ПП "КОНДОР 97" на праві власності. Підставою позову є те, що: оскаржуваний виконавчий напис вчинений нотаріусом без документів, що підтверджують безспірність заборгованості; у оскаржуваному виконавчому написі не міститься відомостей про ім'я та по-батькові особи, яка вчинила напис, а також про строк, за який провадиться стягнення; виконавчий напис вчинено до спливу 30-денного строку з моменту отримання Іпотекодавцем та Боржником письмових вимог про усунення порушень; строки дії кредитного договору та іпотечного договору не закінчились.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані сторонами та третьою особою докази в їх сукупності суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні визначено Законом України "Про нотаріат".

Нотаріуси або посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій (ч. 1 ст.7 Закону України "Про нотаріат").

Відповідно до статей 34, 87 Закону України "Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ст. 88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч. 1). Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (ч. 2).

Згідно з розділом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, для одержання виконавчого напису на нотаріально засвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.п. 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5 (яка була чинна станом на час вчинення виконавчого напису № 814) заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України; при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Згідно ст. 34 Господарського процесуального кодексу України (ГПК України) господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (ч. 1). Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2).

Таким чином, відповідно до норм матеріального та процесуального права належними та допустимими доказами наявності безспірної заборгованості боржника є надання кредитором нотаріусу документів згідно Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Чинним на той час законодавством не були встановлені вимоги про необхідність надання нотаріусу для вчинення виконавчого напису виключно документів первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

За таких обставин, судом визнається необґрунтованим посилання позивача на норми Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" для визначення поняття "безспірної заборгованості".

Як вже зазначалось вище судом, порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні визначено Законом України "Про нотаріат", у т.ч. порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5 (яка була чинна станом на час вчинення виконавчого напису № 814), Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Судом встановлено, що жоден із перелічених вище нормативних актів не містить вимог щодо надання нотаріусу кредитором документів щодо погодження з боржником суми заборгованості, яка підлягає стягненню у безспірному порядку за виконавчим написом.

У зв'язку з чим, суд визнає безпідставним твердження позивача щодо неакцептування ПП "КОНДОР 97" заборгованості за договором про іпотечний кредит (із встановленням ліміту кредитування) № 10-06-22-0008_032/R93 в розмірі заборгованості 447 238,42 грн.

Розглядаючи вимогу про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 814, вчинений 07.07.11 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. судом при розгляді справи № 5009/1748/12 досліджується не тільки відповідність наданих нотаріусу документів "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку", затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172, а і правильність вимог зазначених у виконавчому напису. Тобто позивач обґрунтовуючи заявлені вимоги повинен довести, що сума визначена у цьому напису є необґрунтованою повністю або частково та не відповідає фактичним зобов'язанням позичальника за договором про іпотечний кредит (із встановленням ліміту кредитування) № 10-06-22-0008_032/R93.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивач не надавав суду доказів, які б спростовували повністю або частково правильність вимог визначених у виконавчому написі № 814 та такі фактичні обставини судом не встановлено.

Необґрунтованим є посилання позивача на відсутність в тексті виконавчого напису № 814 відомостей про ім'я та по-батькові особи, яка вчинила напис, а також про строк, за який провадиться стягнення оскільки зміст оспорюваного виконавчого напису № 814 свідчить, що виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В., а стягнення заборгованості проводиться за строк з 08.02.11 по 05.07.11.

Також, судом не приймаються до уваги доводи позивача щодо того, що виконавчий напис вчинено до спливу 30-денного строку з моменту отримання відповідачем вимоги про усунення порушень за договором про іпотечний кредит (із встановленням ліміту кредитування) № 10-06-22-0008_032/R93 оскільки матеріали справи свідчать, що виконавчий напис був вчинений 07.07.11, а листи АБ "Діамантбанк" від 12.04.11 за №№ 256-01/12, 257-01/12 про погашення заборгованості були особисто отримані директором ОСОБА_1 ПП "КОНДОР 97" -12.04.11. Даний факт не заперечувався представником позивача в ході розгляду справи.

Отже, приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. при вчиненні виконавчого напису не порушено вимоги п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5 (яка була чинна станом на час вчинення виконавчого напису № 814), за змістом якого вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Крім того, є необґрунтованим твердження позивача з посиланням на п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5, відносно того, що "виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору" оскільки вказаний пункт вищенаведеної Інструкції (в редакції, що була чинна станом на час вчинення виконавчого напису № 814) не містить зазначеної позивачем норми.

Таким чином, із доданих до матеріалів справи доказів слідує, що виконавчий напис № 814 вчинено приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. з дотриманням вимог, визначених Законом України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 № 20/5 (яка була чинна станом на час вчинення виконавчого напису № 814) та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

За таких обставин, у суду відсутні підстави для визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 814, вчинений 07.07.11 приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Літенко Л.В. про звернення стягнення на нежитлові приміщення підвалу літ. А-5 (приміщення №№ 88, 89, 90), які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжя та належать ПП "КОНДОР 97" на праві власності. У зв'язку з чим, у задоволенні позову судом відмовляється.

Відповідно до ст. 68 ГПК України, питання про скасування забезпечення позову вирішується судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

У зв'язку з тим, що ухвалою від 14.05.12 у цій справі судом було зупинено стягнення на підставі виконавчого документа за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку, а саме зупинити стягнення на підставі виконавчого напису приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу Літечко Л.В. від 07.07.11 про звернення стягнення на не житлові приміщення підвалу літ. А-5 (приміщення №№ 88, 89, 90), які знаходяться в будинку № 3 по вул. 12 Квітня у м. Запоріжжі до вирішення спору у справі № 5009/1748/12 по суті, і вказане рішення по суті спору приймається в судовому засіданні 25.07.12, суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову вжиті ним у цій справі на підставі ухвали від 14.05.12 про результати розгляду заяв ПП "КОНДОР 97" про забезпечення позову.

Згідно з положеннями ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Згідно з положеннями Закону України "Про судовий збір", який набув чинності із 01.11.11, судовий збір є збором, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду (ст. 1). Платниками судового збору є (…) підприємства, установи, організації (…), які звертаються до суду (ст. 2). Судовий збір справляється за подання до суду позовної заяви та іншої заяви, передбаченої процесуальним законодавством (ст. 3).

Частиною 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" передбачено, що за подання до господарського суду заяви про забезпечення позову (як у цій справі позивачем) справляється судовий збір у відповідному в розмірі, а саме: 1,5 розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня календарного року.

Оскільки при поданні до суду заяви про забезпечення позову позивачем судовий збір в розмірі 1 609,50 грн. (1 609,50 грн. = 1073 грн. + 536,50 грн.) не сплачено, судом стягується з ПП "КОНДОР 97" судовий збір в розмірі 1 609,50 грн. за подання заяв про забезпечення позову.

Керуючись ст. ст. 21, 43,45,22,27, 30, 33, 34, 49, 68, 69, 82, 821, 84, 85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Стягнути з приватного підприємства "КОНДОР 97" (юридична адреса: 69121, м. Запоріжжя, вул. Заозерна, буд. 29а, фактична адреса: 69000, м. Запоріжжя, вул. 12 квітня, буд. 3, ідентифікаційний код 24518345) в доход Державного бюджету України (код ЄДРПОУ 38025409, одержувач: УДКСУ у м. Запоріжжя (Орджонікідзевський район), 22030001, Банк одержувача: УДКСУ у м. Запоріжжя (Орджонікідзевський район), № рахунку 31215206783007, символ звітності 206, з використанням параметру RR - 83) - 1 609 (одну тисячу шістсот дев'ять) грн. 50 коп. судового збору за подання заяви про забезпечення позову.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Скасувати заходи забезпечення позову вжиті судом у справі № 5009/1748/12 на підставі ухвали господарського суду Запорізької області від 14.05.12 про результати розгляду заяв приватного підприємства "КОНДОР 97" про забезпечення позову.

Суддя В.Л. Корсун

Повне рішення складено 30.07.2012.