Постанова № 25410728, 25.07.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2012 р.Справа № 5024/330/2012Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя: Балух В.С.

Судді: Бандура Л.І., Бойко Л.І.

Секретар судового засідання: Ткачук Є.О.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Херсонської області від 04.05.2012 року

у справі №5024/330/2012

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Сент Плюс"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельної фірми "Авіас";

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: КП "Цюрупинська центральна районна лікарня"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення від 31.01.2012р. №08/П-2

За участю представників сторін: Від ТОВ „Сент Плюс": Нєдєлько Ю.В. Від Херсонського ОТВ АМК України: Богатирьова В.М. Гавриленко К.Є. Від ТОВ ВТФ „Авіас":Смаль С.М. Від КП "Цюрупинська центральна районна лікарня"не з'явився - повідомлений належним чином

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Сент Плюс" звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1 та 3 рішення Адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМК України від 31.01.2012 року № 08/П-2. У справі беруть участь треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-торгівельна фірма „Авіас" та Комунальне підприємство „Цюрупинська центральна районна лікарня". Ухвалою господарського суду від 07 березня 2012 року порушено провадження у справі.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 04.05.2012 року (суддя Задорожна Н.О.) позов задоволено повністю, визнано недійсними пункти 1 та 3 оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Херсонського ОТВ АМК України, стягнуто з тервідділення до Державного бюджету України 1073,00грн. судового збору. Приймаючи рішення, суд послався на те, що оспорюване рішення прийнято відповідачем без повного з'ясування фактичних обставин, що мали значення для правильного розгляду справи, а також із недоведеністю обставин, які мали значення для справи і які визнано встановленими за наявністю висновків, що не відповідають фактичним обставинам.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю „Сент Плюс" у задоволенні позовних вимог, посилаючись на неповне з'ясування та врахування судом обставин, що мають суттєве значення у справі; неправильне застосування та порушення норм матеріального права; а також невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, дійсним обставинам справи.

У своєму відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю „Сент Плюс" з доводами скаржника не погоджується, просить рішення господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та обставини, на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Одеський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Херсонським ОТВ АМК України прийнято рішення №08/П-2 від 31.01.2012р., відповідно до пунктів 1 та 3 якого визнано, що позивач та третя особа -ТОВ ВКФ "Авіас", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі у держаній закупівлі нафтопродуктів, що проводилася КП "Цюрупинська ЦРЛ" у серпні 2011р., вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За порушення, зазначене у пункті 1, відповідно до ч.5 ст.52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 68000грн.

З вказаного рішення АМКУ вбачається, що КП "Цюрупинська ЦРЛ" для забезпечення господарської діяльності у період вересень-грудень 2011 року проведено державну закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких у серпні 2011 року, а саме: бензину А-80; А-92; А-95, (оголошення про проведення закупівлі №139449, Вісник державних закупівель України від 15.08.2011 року №97 (543)), шляхом проведення процедури запиту цінових пропозицій.

Для участі у закупівлі цінові пропозиції надійшли від двох учасників, а саме: від ТОВ ВТФ "Авіас", в особі торгівельної дільниці №33, розташованої за адресою м. Херсон, вул. Нафтовиків, 19 та від ТОВ "Сент Плюс", розташованого за цією ж адресою.

Судова колегія звертає увагу, що місце розташування суб'єктів господарювання за однією й тією ж адресою не є прямим доказом вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, але фактично спрощує можливість обміну інформацією під час підготовки документів та є додатковим доказом до встановлених тервідділенням щодо відсутності фактичного конкурентного відбору учасників.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 31.08.2011р. цінову пропозицію ТОВ ВТФ "Авіас" визнано найбільш економічно вигідною.

За результатами торгів КП "Цюрупинська ЦРЛ" уклало договір про закупівлю товарів за державні кошти від 19 вересня 2011 року № 550 з ТОВ ВТФ "Авіас" , на постачання бензину А-80, А-92, А-95, ціна договору становить 157995,00грн.

При дослідженні документів учасників торгів - ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс" наданих у складі цінових пропозицій, встановлено істотну схожість в оформленні, однакові синтаксичні та орфографічні помилки низки документів обох учасників.

Зокрема, додатком №1 до інструкції з підготовки цінових пропозицій, надісланих КП "Цюрупинська ЦРЛ" суб'єктам господарювання 05 серпня 2011 року поштою, передбачено зразок цінової форми "Пропозиція". Учасники торгів мають подати свої цінові пропозиції на фірмовому бланку за цим зразком.

Проте, ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс" надані цінові пропозиції, текст яких має однаковий зміст, що відповідає тексту затвердженому зразком замовника, але пропозиції учасників мають однакові особливості, орфографічні та синтаксичні помилки, які відсутні в тексті, розробленому замовником. Фактично різними у вказаних пропозиціях учасників є лише ціни за паливно-мастильні матеріали та сума пропозиції.

Також, у складі своїх цінових пропозицій ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс" надали довідку, яку замовник, згідно інструкції з підготовки цінових пропозицій, не вимагав, зокрема: довідка про відсутність підстав для відмовлення в участі у процедурі закупівлі. Текст цієї довідки є однаковим за змістом у обох учасників; відрізняються лише назви підприємств у першому пункті довідок, прізвища та ініціали уповноваженої особи у другому пункті довідки.

Згідно пояснень ТОВ ВТФ "Авіас", наданих листом від 18.01.2012р. №67, пропозиції конкурсних торгів для участі у тендері готувала бухгалтер ТОВ ВТФ "Авіас" Штапенко Ольга Миколаївна.

ТОВ "Сент Плюс" листом від 16.01.2012р. №01/12 повідомило відділенню, що пропозиції конкурсних торгів готувала юрисконсульт товариства Маркідонова Світлана Олександрівна. Тобто, враховуючи, що тендерні пропозиції учасників готувались різними особами, то вірогідність оформлення однакових за змістом та з однаковими помилками конкурсних пропозицій - виключена.

Судова колегія звертає увагу на те, що припущення однієї однакової помилки може бути співпаданням, але підготовка декількох документів зі значною кількістю ідентичних помилок та особливостей, відмінних від зразка замовника, без обміну інформацією не є можливою. Тобто при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів документи, що супроводжували торги ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс", мали б відрізнятися один від одного, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі якщо учасники готували їх окремо, без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, особисті підходи при його підготовці.

Кваліфікувати істотну схожість документів ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс", як звичайний збіг обставин, також неможливо, оскільки такий збіг обставин не є поодиноким враховуючи Постанову Вищого господарського суду України від 17.07.2012року по справі №5024/45/2012, якою залишено без змін постанову Одеського апеляційного господарського суду від 04.04.2012року та рішення господарського суду Херсонської області від 07.02.2012 року відповідно до яких визнано узгодженими дії ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс" при участі у торгах, з підготовкою документів з однаковими помилками та особливостями в оформленні, що свідчить про усвідомлене систематичне порушення законодавства з боку ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс".

Крім цього, терввіділенням зазначено, що цінові пропозиції конкурсних торгів ТОВ ВКФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс", надані замовнику торгів КП "Цюрупинська ЦРЛ" майже одночасно, а саме: ТОВ ВКФ "Авіас" -31.08.2011р. об 8:50год., ТОВ "Сент Плюс" -31.08.2011р. об 8:42год.

Отже, тервідділенням правомірно зроблено висновок, що перелічені факти, зокрема: ідентичні пропозиції конкурсних торгів ("пропозиція"), одночасне надання пропозицій конкурсних торгів, однакова адреса учасників тендеру, вказує на те, що при підготовці тендерних пропозицій мала місце домовленість між учасниками, а документи на тендер підготовлені для перемоги ТОВ ВТФ "Авіас".

Доводи позивача та третьої особи щодо причин істотної схожості (недосвідченість одного з юристів та запозичення у іншого суб'єкта форми "цінової пропозиції" та "довідки") виглядають непереконливо, у сукупності обставин висновку про узгодженість антиконкурентних дій не спростовують.

Відділенням досліджено питання наявності можливих відносин між учасниками зазначеної тендерної процедури та встановлено таке.

ТОВ ВТФ "Авіас" на території Херсонської області не має власних та орендованих автозаправних станцій. Вказане товариство реалізує клієнтам Херсонської області довірчі документи, а саме: паливні картки та скретч-картки. За довірчими документами товариства клієнти заправляють власний транспорт на автозаправних станціях ТОВ "Сент Плюс".

Між ТОВ "Сент Плюс" та ТОВ ВТФ "Авіас" укладено договір постачання від 12.08.2010р. № П-14058 (надалі - Договір). Умовами Договору передбачено (а саме підпункт 3.1.1), що ТОВ "Сент Плюс" зобов'язано здійснювати відпуск паливно-мастильних матеріалів за довірчими документами товариства з обмеженою відповідальністю ВТФ "Авіас". Останній, в свою чергу, щомісячно здійснює розрахунки з ТОВ "Сент Плюс" за фактично відпущену кількість паливно-мастильних матеріалів клієнтам ТОВ ВТФ "Авіас", про що складається двосторонній акт приймання-передачі товару (пункт 5). Ціна паливо-мастильних матеріалів формується на підставі фактичних цін ТОВ "Сент Плюс", діючих на АЗС на момент постачання товару по довірчім документам ТОВ ВТФ "Авіас" (підпункт 4.1.). Згідно підпункту 4.2. Договору, ТОВ ВТФ "Авіас" на кожному літрі бензину має знижку у розмірі 1,2 %.

Тобто, господарська діяльність ТОВ ВТФ "Авіас" організована таким чином, що при визначенні вартості паливних карт та скретч-карток ТОВ ВТФ "Авіас" координує розмір цін з ТОВ "Сент Плюс". Ціни на паливно-мастильні матеріали, які ТОВ ВТФ "Авіас" висвітлює на власному сайті "www.avias.com.ua" є однаковими з роздрібними цінами, діючими на ТОВ "Сент Плюс".

Судова колегія звертає увагу на те, що ТОВ ВТФ "Авіас" запропонувало на конкурсні торги реалізацію нафтопродуктів за паливними картками ТОВ ВТФ "Авіас" та скретч-картками ТОВ ВТФ "Авіас", тоді, як ТОВ "Сент Плюс" на час подання цінових пропозицій не мало власних довірчих документів. Тобто, у разі перемоги на торгах у ТОВ "Сент Плюс" відсутня практична можливість забезпечити замовника нафтопродуктами за власними довірчими документами.

Таким чином, тервідділення правомірно встановлено, що на господарську діяльність ТОВ ВТФ "Авіас" та ТОВ "Сент Плюс" суттєво впливають умови договору, обидві сторони володіють інформацією щодо цін реалізації нафтопродуктів кожного, а у своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про погоджену поведінку суб'єктів господарювання під час участі у торгах, де документи на тендер готувались з забезпеченням перемоги ТОВ ВТФ "Авіас".

Підпунктом 31 пункту 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм тендерної процедури утворює для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій, внаслідок чого конкуренція між ними замінюється координацією дій, покупець не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що на подання тервідділення з попередніми висновками від 20.01.2012р. №06-27/2 ТОВ "Сент Плюс" та ТОВ ВТФ "Авіас" не надали будь яких письмових пояснень або заперечень. При цьому вони листами від 16.01.2012р. та 18.01.2012р. повідомили тервідділення, що інформація щодо доходу (виручки) від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг) формується у обох до 25.02.2012р.

Враховуючи викладене тервідділенням АМКУ правильно встановлено, що сукупність перелічених обставин, характер та кількість наведених співпадань виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Сент Плюс" та ТОВ ВТФ "Авіас" для участі у тендері готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини свідчать, що тендерні пропозиції готувались спільно ТОВ "Сент Плюс" та ТОВ ВТФ "Авіас", з урахуванням пропозицій кожного із них. Тобто, на стадії підготовки тендерних пропозицій для участі у тендері, що проводило КП "Цюрупинська ЦРЛ" по закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких, товариство з обмеженою відповідальністю "Сент Плюс" та товариство з обмеженою відповідальністю ВТФ "Авіас" узгодили ціни та дії під час проведення процедури торгів та вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно зі ст.33 "Обов'язок доказування і подання доказів" ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладене та те, що спірним в даному випадку є достатність чи недостатність цих обставин для висновку про вчинення позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, судом першої інстанції помилково зроблено висновок щодо недоведеності названими обставинами, визначальною з яких є викладена істотна схожість викладення комерційної пропозиції, зазначеного порушення - узгодження дій, які стосуються спотворення результатів тендеру та схожості решти обставин поряд з цією істотною, що свідчать і про наявність підґрунтя, умов для змови щодо узгодженості дій, і, відповідно, обґрунтовано враховані відповідачем серед доказів вчинення узгоджених антиконкурентних дій.

На підставі вищенаведеного, оскаржуване рішення господарського суду Херсонської області підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду обставинам, що мають значення для справи, неповним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 99, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Херсонської області від 04.05.2012р. у справі №5024/330/2012 скасувати, у задоволенні позову відмовити

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Постанову підписано 27.07.2012року

Головуючий суддя В.С. Балух

Суддя Л.І. Бандура

Суддя Л.І. Бойко