Ухвала суду № 25371514, 06.03.2012, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/2390/123/12Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ч.4 ст.190, ч.3 ст.309, ч.3 ст.212 КК України Зінченко М.Г. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2012 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоБиби Ю.В. суддівЯтченка М.О., Літвінцева В.М.з участю прокурораТрояна О.Л. засудженого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції Трояна О.Л. та засудженого ОСОБА_6 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 14.11.2011 року, яким

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Гребінка Полтавської обл., громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого головою селянсько-фермерського господарства "Зевс", проживаючого АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ст.ст.190ч.4, 309ч.3, 212ч.3 КК України та засуджено

- за ст.190 ч.4 КК України - до семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

- за ст.309 ч.3 КК України - до п'яти років позбавлення волі,

- за ст.212 ч.3 КК України - до п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією всього майна, що належить на праві приватної власності.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено - у виді семи років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_6 перебування під вартою з 19 березня 2010 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 судові витрати пов'язані з проведенням експертиз в сумі 13517грн. 88 коп.

Вирішена доля речових доказів в порядку ст.81 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вказаного вироку ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він являючись головою сільськогосподарського фермерського господарства "Зевс" за попередньою змовою спільно з невстановленою досудовим слідством особою, яка видала себе за ОСОБА_7 та була призначена ним на посаду виконавчого директора СФГ "Зевс" діючи умисно, шляхом обману, з метою заволодіння грошовими коштами ТОВ "Альфред С.Топфер Інтернешенал "Україна" надала завідомо неправдиві відомості вказаному товариству про наявність на складах СФГ "Зевс" насіння соняшнику в кількості 2000 т. вартістю 5 млн. 800 тис. грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, 24 листопада 2009 року ОСОБА_6 діючи відповідно до попередньої домовленості із ОСОБА_7 та ввівши в оману службових осіб ТОВ "Альфред С.Топфер Інтернешенал "Україна" показавши насіння соняшника видавши його за власне, яке фактично лише зберігалось на складських приміщеннях господарства і не належало йому, уклали договір купівлі-продажу № 500/11-51731 між СФГ "Зевс" с. Вербовець Катеринопільського району Черкаської області та товариством з обмеженою відповідальністю "Альфред С.Топфер Інтернешенал "Україна" відповідно до якого СФГ "Зевс" зобов'язується постановити і передати у власність, а ТОВ " Альфред С.Топфер Інтернешенал "Україна " прийняти та оплатити насіння соняшника в кількості 2 тис. тон, а особа, яка видала себе за ОСОБА_7 з метою доведення злочинного наміру до кінця, виписала неправдиву складську квитанцію № 18 від 24.11.2009 року (серії АІ № 183030) про прийняття на зберігання СФГ "Зевс" насіння соняшника в кількості 2 000 т. від ТОВ " Альфред С.Топфер Інтернешенал "Україна ".

У відповідності до вище вказаного договору ТОВ "Альфред С.Топфер Інтернешенал "Україна " перерахувало на рахунок СФГ "Зевс" № НОМЕР_1 відкритому в "Приватбанку" грошові кошти в сумі 5 млн. 800 тис. грн., які 26.11.2009 року були зняті в Катеринопільському відділенні ЧГВУ "Приватбанк", виконавчим директором СФГ "Зевс" особою, яка видала себе за ОСОБА_7 та в подальшому розділені між ним та ОСОБА_6

Таким чином, ОСОБА_6 являючись головою СФГ "Зевс" спільно з невстановленою досудовим слідством особою, яка видала себе за ОСОБА_7 шляхом обману заволоділи грошовими коштами ТОВ "Альфред С.Топфер Інтернешенал "Україна " в сумі 5 млн. 800 тис. грн.

Крім цього, ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та у невстановлений час придбав наркотичний засіб у вигляді речовини біло-кремового кольору, який помістивши до 11 пакетів з полімерного матеріалу та частину до внутрішньої лівої кишені власного шкіряного піджака незаконно зберігав без мети збуту.

19 березня 2010 року в ході проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в будинку по АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено та вилучено скляну банку в якій містилося 11 пакетів з речовиною біло-кремового кольору, яка згідно висновку експерта містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - діацитилморфіи (героїн) масою 3.841 гр. Та у внутрішній лівій кишені шкіряного піджака вагою 0,012 гр. героїну, а всього вилучено у ОСОБА_6 З, 853 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу героїну, який він зберігав без мети збуту.

ОСОБА_6 являючись засновником та працюючи на посаді директора СФГ "Зевс" (код ЕДРГЮУ 31396070) зареєстрованого за адресою с. Вербовець Катеринопільського району Черкаської області будучи відповідальною особою за організацію бухгалтерського обліку та сплату до державного бюджету України податку з доходів фізичних осіб, які працюють в СФГ "Зевс" умисно з метою ухилення від сплати податків, всупереч Закон} України "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003 року за період з січня 2009 року по грудень 2009 року не утримав та не сплатив податок з доходів фізичних осіб, що призвело до не до рахування до сплати в державний бюджет України СФГ "Зевс" податку з доходів фізичних осіб в 2009 році в сумі 5 390 489. 00 грн., що являється особливо великими розмірами.

В поданих апеляціях:

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи порушує питання про скасування

вироку районного суду через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та не врахування вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та відповідно до вимог ст.12 КК України і постановлення нового вироку більш суворішого, а саме призначити покарання:

- за ст.190 ч.4 КК України - у виді восьми років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

- за ст.309 ч.3 КК України - у виді шести років позбавлення волі,

- за ст.212 ч.3 КК України - у виді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить на праві приватної власності. На підставі ст.70 КК України по сукупності злочинів, остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання до відбуття вісім років шість місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Засуджений ОСОБА_6 в поданій апеляції просить пом'якшити призначене покарання до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності та одночасно вирішити долю речових доказів, а саме: автомобіля «Мерседес -Бенц» д.н. НОМЕР_2та грошових коштів у сумі: 2327 грн., 3960 грн., 4600 дол. США та 4950грн. і передати вищевказане майно його законному власникові - ОСОБА_10. На обґрунтування вищевказаних апеляційних вимог ОСОБА_6 вказує на те, що районним судом неналежним чином враховано всі пом'якшуючі обставини, а також вважає що висновок суду щодо негативного ставлення до відшкодування збитків останнім, завданих злочином шляхом є помилковим і необґрунтованим.

В день розгляду справи прокурором було внесено доповнення до апеляції, в якому він посилаючись на вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року просив привести у відповідність закону вироку в частині покарання призначеного за ч. 3 ст. 212 КК України та посилити остаточне покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора Трояна О.Л, який підтримав апеляцію з доповненнями, та засудженого ОСОБА_6, який підтримав свою апеляцію, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора з доповненнями та засудженого ОСОБА_6 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у ---

- шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливов великих розмірах;

- незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту;

- умисному ухиленні від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку вчинене службовою особою підприємства незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах, а також правильність кваліфікації таких дій засудженого за ч.4 ст. 190 КК України, ч.3 ст. 309 КК України, ч.3 ст. 212. КК України

підтверджуються зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами в тому числі показами самого засудженого про повне визнання своєї вини та щире каяття і ніким включаючи апелянтів не оспорюються.

Що ж стосується призначеного ОСОБА_6 покарання то воно відповідає вимогам ст.ст. 65, 70, 71 КК України, є розмірним до скоєного і справедливим.

ОСОБА_11 було вчинено ряд злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, жодних дій щодо відшкодування заподіяних збитків за час досудового та судового слідства засудженим не вчинено.

Тому не переоцінюючи теперішніх тверджень засудженого про щирість каяття, позитивні характеристики з місця проживання засудженого та наявність на утриманні неповнолітніх дітей, колегія суддів, як і суд першої інстанції, приходить висновку, про можливість виправлення цієї особи і припинення його протиправних дій лише шляхом відбування покарання в місцях позбавлення волі в межах встановлених судом строків.

При цьому суд вірно призначив покарання засудженому за ч.3 ст. 190 КК України в межах санкції цієї статті, а за ч.3 ст. 309 КК України та ч.3 ст. 212 фактично призначив найменші міри покарання передбачені санкціями цих статей, а за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначив покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі, що не порушувало на час винесення вироку права засудженого.

Проте враховуючи, що 15 листопада 2011 року Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15.11.2011 року внесені зміни до ч.3 ст. 212 КК України колегія суддів вважає за необхідне привести у відповідність до вимог закону покарання призначене за ч.3 цієї статті, відповідно пом'якшивши його та призначити покарання у виді штрафу у межах санкції ч.3 ст. 212 КК України з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією всього майна,

Крім того колегія суддів вважає безпідставними і доводи апеляції засудженого, щодо вирішення долі вилучених в нього речей та грошових коштів. Так посилання апелянта на ту обставину, що вилучені у нього речі та грошові кошти не приєднані до справи в якості речових доказів та не мають жодного доказового значення по справі спростовуються матеріалами справи.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою про визнання предметів речовими доказами та приєднання до матеріалів справи від 21 січня 2010 року, визнано в якості речових доказів та приєднано до матеріалів справи грошові кошти в сумі 2327 гривень (т. 6 а. с. 130, 132) та постановою про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до кримінальної справи від 25 березня 2010 року грошові кошти в сумі в сумі 4950 грн, грошові кошти в сумі 3960 грн. та грошові коти в сумі 4600 дол. США визнані речовими доказами в справі та приєднані до матеріалів справи. ( т.8 а.с. 82-83)

Також судом було вірно визначено і правову природу автомобіля «Мерседес Бенц» днз НОМЕР_2, про який зазначає апелянт.

З урахуванням викладеного колегія суддів також не знаходить і підстав для задоволення апеляції прокурора в частині посилення покарання, оскільки наведені мотиви в апеляції не дають достатніх підстав для погіршення становища засудженого.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягли обов'язкове скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів,--

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора Трояна О.Л. та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково, змінити вирок Катеринопільського районного суду від 14.11.2011, скасувавши в частині призначеного покарання за ч.3 ст. 212 КК України, пом»якшивши його

Вважати засудженим

- за ст.190 ч.4 КК України - до семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

- за ст.309 ч.3 КК України - до п'яти років позбавлення волі,

- за ст.212 ч.3 КК України до штрафу в розмірі 255 000 (двісті п'ятдесят п»ять тисяч) гривень з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією всього майна, що належить на праві приватної власності.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування визначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно розпорядчих та господарських функцій на підприємствах різної форми власності на три роки з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий :

Судді :