Постанова № 25333319, 05.07.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.07.2012 № 30/155-58/456

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коршун Н.М.

суддів: Авдеєва П.В.

Куксова В.В.

за участю представників:

Від прокуратури: Некрасов О.М.- прокурор відділу прокуратури м. Києва.

Від позивача: Ковальов О.В. - представник за довіреністю, Ткачов В.В.- директор.

Від відповідача 1: Мирошниченко А.П - представник за довіреністю.

Від відповідача 2: Савич С.В. - представник за довіреністю.

Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору,: Савич С.В. - представник за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я»

на рішення Господарського суду м. Києва від 12.03.2012 року

у справі № 30/155-58/456 (Головуюча суддя Блажівська О.Є., судді: Івченко А.М.,

Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я»

до 1. Київського зоологічного парку загальнодержавного значення

2. Київської міської державної адміністрації

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Головне управління екології та охорони природних ресурсів Київської міської державної адміністрації

про стягнення 6 918 230,00 грн.

за участю Прокуратури м. Києва

В С Т А Н О В И В :

У травні 2010 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я» звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Київського зоологічного парку загальнодержавного значення про стягнення 6 918 230,00 грн., з яких 4066351,00 грн. -основний борг, 1133189,00 грн. -неустойка (штраф), 712699,00 грн. -інфляційні втрати, 960000,00 грн. -втрачена вигода, 255,00 грн. -1% за послуги банку від сплати державного мита, 20000,00 грн. - послуги надання адвокатом правової допомоги.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням з боку відповідача-1 зобов'язань, передбачених умовами Договору підряду № 9 від 02.08.04., Договору № 20-1сл. від 11.01.2006р. щодо оплати наданих послуг.

Представником позивача на підставі ст. 22 ГПК України до місцевого господарського суду було подано заяву про зміну та уточнення позову, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" просив суд залучити Київську міську державну адміністрацію в якості відповідача-2 щодо солідарної відповідальності по розрахунку заборгованості перед позивачем в сумі 6 918 230,00 грн.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.07.2010р. залучено до участі у розгляді справи в якості відповідача-2 - Київську міську державну адміністрацію.

19.08.2010р. представником позивача було подано заяву про збільшення та уточнення позовних вимог, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" просив суд стягнути з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення та Київської міської державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" 8 978 732,00 грн. (4066351,00 грн. -основний борг, 1415517,00 грн. -неустойка /штраф/, 890873,00 грн. -інфляційні втрати, 2560000,00 грн. -втрачена вигода, 255,00 грн. -1% за послуги банку від сплати державного мита, 20000,00 грн. -послуги надання адвокатом правової допомоги).

02.09.2010р. представником позивача на підставі ст. 22 ГПК України було подано заяву про уточнення та зменшення позовних вимог, відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" просив суд стягнути з відповідачів: 4 135 183,95 грн. -основного боргу; 2 369 926,68 грн. -неустойки/штрафу/; 737 696,61 грн. - збитків від інфляції; 1 529 811 грн. - втраченої вигоди; 11 670,24 грн. - додаткових витрат; 100 000,00 грн. - моральної шкоди; 20 000,00 грн. - за правову допомогу.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 30.09.2010 р. позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" задоволено частково, а саме стягнуто з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" 4 135 183 (чотири мільйони сто тридцять п'ять тисяч сто вісімдесят три) грн. 95 коп. - основного боргу, 25 500 (двадцять п'ять тисяч п'ятсот) грн. 00 коп. - витрат по сплаті державного мита, 109 (сто дев'ять) грн. 84 коп. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В позові до Київської міської державної адміністрації - відмовлено. В частині стягнення 2 369 926,68 грн. - неустойки, 737 696,61 грн. - збитків від інфляції, 1 529 811,00 - втраченої вигоди, 11 670,24 грн. -додаткових витрат, 100 000,00 грн. - моральної шкоди, 20 000,00 грн. - адвокатських послуг - в позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.12.2010 р. рішення Господарського суду міста Києва від 30.09.2010 у справі № 30/155 змінено, а саме викладено резолютивну частину рішення Господарського суду м. Києва від 30.09.2010 у справі № 30/155 в наступній редакції:

« 1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути солідарно з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення (03055, м. Київ, проспект Перемоги, 32, ідентифікаційний код 02221171) та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Гарант і Я" (адреса реєстрації: 01103, м. Київ, вул. Кіквідзе, 17-б, адреса: 02068, м. Київ, вул. Драгоманова, 12, кв. 3, ідентифікаційний код 21549173) заборгованість в сумі 4 135 183 (чотири мільйони сто тридцять п'ять тисяч сто вісімдесят три) грн. 95 коп., витрати по сплаті державного мита в сумі 25 500 (двадцять п'ять тисяч п'ятсот) грн. 00 коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 74 (сімдесят чотири) грн. 69 коп.»

Постановою Вищого господарського суду України від 19.09.2011 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 08.12.2010 р. та рішення Господарського суду м. Києва від 30.09.2010 р. у справі №30/155 скасовано. Справу № 30/155 передано на новий розгляд до Господарського суду м. Києва.

16.01.2012 р. від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд стягнути з Відповідача - 1 та Відповідача -2 на солідарній основі 15 886 800,00 грн. з яких:

- 4 135 183,95 грн. (чотири мільйона сто тридцять п'ять тисяч сто вісімдесят три) грн. основної заборгованості;

- 1 235 779,50 грн. (один мільйон двісті тридцять тисяч сімсот сімдесят дев'ять) пені;

- 289 462,78 грн. (двісті вісімдесят дев'ять тисяч чотириста шістдесят два) штрафу;

- 1 508 552,44 грн. (один мільйон п'ятсот вісім тисяч п'ятсот п'ятдесят два) інфляційних втрат;

- 419 834,84 грн. (чотириста дев'ятнадцять тисяч вісімсот тридцять чотири) з урахуванням 3% річних;

- 8 258 583,27 грн.(вісім мільйонів двісті п'ятдесят вісім тисяч п'ятсот вісімдесят три) грн. розмір упущеної вигоди;

- 11 670,24 грн. (одинадцять тисяч шістсот сімдесят) розмір штрафних санкцій, що був сплачений Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я» за рішенням суду;

- 25 500,00 грн.(двадцять п'ять тисяч п'ятсот) витрат по сплаті державного мита та 236,00 грн. (двісті тридцять шість) за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в Господарському суді м. Києва та 12 500,00 (дванадцять тисяч п'ятсот) грн. за сплату державного мита за розгляд апеляційної скарги Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я» в Київському апеляційному господарському суді.

01.02.2012 року від позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив суд стягнути з Відповідача - 1 та Відповідача -2 на солідарній основі 8 393 804.97 грн. з яких:

- 4 135 183,95 грн. (чотири мільйона сто тридцять п'ять тисяч сто вісімдесят три) грн. основної заборгованості;

- 491 448,40 (чотириста дев'яносто одна тисяча чотириста сорок вісім) грн. пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ;

- 946 810,89 (дев'ятсот сорок шість тисяч вісімсот десять) грн. інфляційних втрат;

- 260 432,49 (двісті шістдесят тисяч чотириста тридцять два ) грн. з урахуванням 3 % річних;

- 1 873 033,00 (один мільйон вісімсот тридцять три тисячі) грн. упущеної вигоди;

- 11 670,24 грн. (одинадцять тисяч шістсот сімдесят) розмір штрафних санкцій, що був сплачений Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я» за рішенням суду;

- 25 500,00 грн.(двадцять п'ять тисяч п'ятсот) витрат по сплаті державного мита та 236.00 грн. (двісті тридцять шість) за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в Господарському суді м. Києва та 12 750, 00 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн. за сплату державного мита за розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я» в Київському апеляційному господарському суді.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 27.02.2012 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Головне управління екології та охорони природних ресурсів Київської міської державної адміністрації.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 12.03.2012 року у даній справі позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" задоволено частково, а саме стягнуто з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" 4 135 183 (чотири мільйони сто тридцять п'ять тисяч сто вісімдесят три) грн. 95 коп. -основного боргу, 11 868 (одинадцять тисяч вісімсот шістдесят вісім) грн. 95 коп. - витрат по сплаті державного мита, 109 (сто дев'ять) грн. 85 коп. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В позові до Київської міської державної адміністрації - відмовлено. В частині позовних вимог про стягнення 2 369 926,68 грн. -неустойки, 737 696,61 грн. - збитків від інфляції, 1 529 811,00 -втраченої вигоди, 11 670,24 грн. -додаткових витрат, 100 000,00 грн. -моральної шкоди, 20 000,00 грн. -адвокатських послуг -відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення 2 369 926,68 грн. -неустойки, 737 696,61 грн. - збитків від інфляції, 1 529 811,00 -втраченої вигоди, 11 670,24 грн. -додаткових витрат, та прийняти нове, яким стягнути з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення, окрім визначеної судом першої інстанції заборгованості в розмірі 4 147 162,75 (чотири мільйона сто сорок сім тисяч сто шістдесят два) грн.:

- 491 448,40 грн. (чотириста дев'яносто одна тисяча чотириста сорок вісім) пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ;

- 946 810,89 грн. (дев'ятсот сорок шість тисяч вісімсот десять) інфляційних втрат;

- 260 432, 49 грн. (двісті шістдесят тисяч чотириста тридцять два ) з урахуванням 3 % річних; -1 - - 873 033,00 грн. (один мільйон вісімсот тридцять три тисячі) упущеної вигоди;

- 11 670.24 грн. (одинадцять тисяч шістсот сімдесят) розмір штрафних санкцій, що був сплачений ТОВ «Гарант і Я» за рішенням суду;

- 32 190,00 грн. (тридцять дві тисячі сто дев'яносто) судового збору за розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я» в Київському апеляційному господарському суді.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на ті ж самі підстави, що й у позовній заяві та у заявах про збільшення та зменшення позовних вимог.

Київським зоологічним парком загальнодержавного значення подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти її вимог заперечує та просить суд залишити її без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення учасників процесу, судова колегія встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням Київської міської державної адміністрації № 2004 від 05.11.2002 „Про будівництво та реконструкцію першочергових об'єктів київського зоопарку" із змінами і доповненнями, внесеними розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 24.05.2004 № 848, з метою забезпечення виконання розпорядження Київської міської державної адміністрації № 1504 від 28.08.2000 „Про поліпшення матеріальної бази Київського зоологічного парку та підготовку до святкування 100-річчя від дня заснування (2008 рік)" та зміцнення матеріально-технічної бази, покращення умов утримання зоологічної колекції і організації повноцінного відпочинку відвідувачів Київського зоопарку комунальному підприємству „Київський зоологічний парк" дозволено здійснити проектування і будівництво першочергових об'єктів згідно з додатком (в тому числі, павільйонів людиноподібних мавп і слонів).

Встановлено, що 02.08.2004р. Київський зоологічний парк (замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарант і Я" (підрядник) уклали Договір підряду № 9, за умовами якого замовник доручає, а підрядник бере на себе зобов'язання по виконанню робіт по збудуванню павільйону людиноподібних мавп.

Додатковою угодою № 1 від 04.01.2005р. до Договору № 9 сторони визначили, що вартість робіт визначається згідно з коштами міського бюджету, передбаченими на будівництво павільйону людиноподібних мавп у 2004-2005 р.р. в сумі 11 200 000,00 грн. у т.ч. ПДВ (п. 2.1 Договору № 9); та встановили зобов'язання Підрядника виконати роботи до 31.10.2005 (Розділ 3 Договору).

Додатковою угодою № 3 від 04.01.2006 до Договору № 9 сторони визначили, що вартість робіт визначається згідно з коштами міського бюджету, передбаченими на будівництво павільйону людиноподібних мавп у 2004-2005 р.р. в сумі 11 200 000,00 грн. у т.ч. ПДВ (п. 2.1 Договору № 9), а саме: у 2004 році виконано робіт та профінансовано 2 905 163,00 грн. в т.ч. ПДВ: у 2005 році виконано робіт та профінансовано 4 072 108,23 грн. в т.ч. ПДВ; у 2006 році очікувана вартість виконаних робіт складає 4 222 728,77 грн. в т.ч. ПДВ.

Додатковою угодою № 6 від 29.12.2008 до Договору сторони дійшли взаємної згоди перенести юридичні зобов'язання за Договором на 2009 рік, розрахунки за Договором, в тому числі, за виконані роботи в сумі 5 909 460,00 грн., провести у 2009 році після розпорядження розподілу асигнувань на капітальне будівництво Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Додаткова угода № 6 вступає в силу з моменту підписання її сторонами та діє до 31.12.2009 року.

Як передбачено п.п. 5.1, 5.2 Договору № 9, оплата за виконані роботи здійснюється Замовником згідно наданих Підрядником форм № КБ-2в, № КБ-3; Проміжні розрахунки здійснюються Замовником щомісячно протягом трьох днів після підписання актів здачі-приймання виконаних робіт за поточний місяць, остаточний розрахунок -протягом п'яти днів

після повного закінчення робіт; У випадку затримки бюджетного фінансування передбачених цим Договором робіт розрахунки за їх виконання здійснюються протягом п'яти днів з моменту надходження бюджетних коштів на рахунок Замовника.

Пунктом 7.1 Договору № 9сторони узгодили, що роботи вважаються виконаними після підписання акту № КБ-2в, акту приймальної комісії.

Встановлено, що на виконання умов Договору № 9 позивачем на павільйоні людиноподібних мавп виконано робіт на суму 3 660 323,55 грн., що підтверджується актами типової форми № КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 за серпень 2008 року на суму 204 892,18 грн., 307 447,84 грн., 1 025 840,66 грн., 1 045 748,69 грн., 866 277,78 грн., 210 558,00 грн. відповідно, які підписані сторонами без зауважень.

У 2005 р. позивач став переможцем відкритих торгів (тендери) на закупівлю робіт за рахунок коштів місцевого бюджету щодо будівництва павільйону "Акваріум" та здійснення другої черги капітального будівництва павільйону слонів Київського зоологічного парку загальнодержавного значення.

Матеріали справи свідчать про те, що 11.01.2006р. Київський зоологічний парк (замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю „Гарант і Я" (підрядник) уклали Договір № 20-1/сл (далі Договір № 20-1/сл), за умовами якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до умов Договору виконання робіт з будівництва павільйону слонів (друга черга) -монолітні роботи у Київському зоопарку.

Пунктом 2 Договору № 20-1/сл передбачено, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005р. №668 (далі -Загальні умови).

У п. 29 Договору № 20-1/сл встановлено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів міського бюджету.

Згідно з п. 6 Договору № 20-1/сл договірна ціна визначається на основі Договірної ціни, що є невід'ємною частиною Договору, є приблизною і складає 3 500,00 тис. грн.

Відповідно до п. 3 Договору № 20-1/сл Підрядник розпочинає виконання робіт з лютого 2006 року і завершить виконання робіт у червні 2006.

Додатковою угодою № 1 від 14.09.1006 до Договору № 20-1/сл сторони продовжили строк дії договору до 31.08.2008р.

Додатковою угодою № 2 від 22.11.1007 до Договору № 20-1/сл сторони дійшли згоди, що Підрядник розпочинає виконання робіт з листопада 2007 року та завершить виконання робіт у грудні 2008 року; що в термін не пізніше двох тижнів після початку робіт Замовник перераховує Підряднику аванс на 2007 рік для придбання матеріалів в розмірі 260,0 тис. грн., що складає 29,67% від вартості річного обсягу; що термін закриття авансу до 31.12.2007, термін освоєння бюджетних коштів 2007 року в сумі 876,2 тис. грн. до 31.12.2007р.

Як передбачено 37 Договору № 20-1/сл., приймання-передача закінчених робіт здійснюються відповідно до вимог Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМ України від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі Загальні умови).

Згідно з п. 33 Договору № 20-1/сл Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи (форма № КБ-2в та № КБ_3) і подає їх для підписання Замовнику протягом 3 днів після завершення звітного періоду.

Пунктом 32 Договору № 20-1/сл. сторони узгодили, що розрахунки за виконані роботи здійснюються із урахуванням положень Загальних умов.

Відповідно до п. 99 Загальних умов розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов Договору № 20-1/сл позивачем на павільйоні слонів виконано робіт на суму 474 860,40 грн., що підтверджується актами типової форми № КБ-2в приймання виконаних підрядних № 5 за грудень 2007 року на суму 207 691,20 грн. та № 1 за січень 2008 року на суму 267 169,20 грн., які підписані сторонами без зауважень.

За приписами ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Як передбачено ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Дана норма кореспондується з положеннями ст. 526 ЦК України.

За приписами ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч.1 ст. 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Згідно ч.1, 5 ст. 321 ГК України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення; якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

У договорі підряду сторони можуть встановити самостійно інший порядок проведення оплати роботи: розрахунки за виконані роботи (етапи, види робіт) проводяться на підставі документів про їх обсяг та вартість. Пункт 99 Загальних умов укладення та виконання договорів у капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. N 668, містить порядок за яким оплата здійснюється на підставі документів про обсяг та вартість виконаних робіт, що їх складає підрядник та затверджує замовник.

Пунктом 22 ст. 26 ЗУ „Про місцеве самоврядування" передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання затвердження програм соціально-економічного та культурного розвитку відповідних адміністративно-територіальних одиниць, цільових програм з інших питань місцевого самоврядування.

Встановлено, що рішенням Київської міської ради від 17.01.2008 № 2/4474 затверджено Програму соціально-економічного розвитку м. Києва на 2008 рік.

Програмою соціально-економічного та культурного розвитку м. Києва на 2008 рік відповідно до затвердженого Розподілу асигнувань на фінансування капітальних вкладень на 2008 рік (Додаток до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 25.07.2008 № 1040) фінансування з міського бюджету об'єктів будівництва та реконструкції Київського зоопарку, проведене не було, виділені для цих цілей гроші на рахунок відповідача 1 відповідачем 2 не перераховувались.

Рішенням Київської міської ради від 06.03.2009 № 125/1180 затверджено Програму соціально-економічного розвитку м. Києва на 2009 рік.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 10.04.2009 № 408 "Про Програму соціально-економічного розвитку м. Києва на 2009 рік" головним управлінням, іншім структурним підрозділам Київської міської державної адміністрації доручено забезпечити виконання показників Програми соціально-економічного розвитку м. Києва на 2009 рік, затвердженої рішенням Київської міської ради від 06.03.2009 № 125/1180.

Однак, як свідчать матеріали справи, передбачене Програмою соціально-економічного розвитку м. Києва на 2009 рік відповідно до затвердженого Розподілом асигнувань на фінансування капітальних вкладень згідно Програми соціально-економічного розвитку м. Києва на 2009 рік (Додаток до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 10.04.2009 № 408), фінансування з міського бюджету об'єктів будівництва та реконструкції Київського зоопарку, проведене також не було, виділені для цих цілей гроші на рахунок Київського зоологічного парку загальнодержавного значення Київською міською державною адміністрацією не перераховувались.

Відповідно до додатку викладеному у Рішенні Київської міської ради від 15.07.2010р., № 1264/4702 "Про внесення змін до рішення Київради від 14.05.2010 N 794/4232 "Про Програму соціально-економічного розвитку міста Києва на 2010 рік" передбачено розподіл асигнувань на фінансування капітальних вкладень, в тому числі фінансування оплати заборгованості робіт за 2009 рік та минулі роки.

З матеріалів справи вбачається, що загальна сума заборгованості Київського зоологічного парку загальнодержавного значення за виконані позивачем за умовами Договору підряду № 9 та Договору № 20-1/сл роботи дорівнює 4 135 183,95 грн. (3 660 323,55+474 860,40).

Як передбачено ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного

законодавства.

В силу ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що позовна вимога про стягнення з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення заборгованості в сумі 4 135 183,95 грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

За приписами ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, з наведеного вбачається, що до господарського суду вправі звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється.

Відповідно до ст. 2 ГПК України, господарський суд порушує справи за позовними заявами підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Враховуючи зазначені вище норми, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в позові в частині позовних вимог до Київської міської державної адміністрації, оскільки як вбачається з матеріалів справи, відповідач-2 не порушив права та охоронювані законом інтереси позивача в розумінні ст. 1 ГПК України, з наступних підстав.

Матеріали справи свідчать про те, що крім основної суми боргу, позивач просить суд стягнути з відповідачів неустойку/штраф в розмірі 2 369 926,68 грн., 737 696,61 грн. - збитків від інфляції, 1 529 811,00 грн. -втраченої вигоди, 11 670,24 грн. - додаткових витрат, 100000, 00 грн. -моральної шкоди.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Як передбачено ч. 2 ст. 251 ЦК України, якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" встановлено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Матеріали справи свідчать про те, що умовами Договору № 20-1/сл від 11.01.2006р. не передбачено сплати відповідачем-1 неустойки за прострочення грошового зобов'язання. Згідно умов Договору підряду № 9 від 02.08.04. передбачено (п. 5.2), що у випадку затримки бюджетного фінансування, передбачені даним Договором розрахунки за їх виконання

здійснюються протягом п'яти днів з моменту надходження бюджетних коштів на рахунок відповідача-1.

Згідно з Положенням про Київський зоологічний парк, затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації (КМДА) від 29.03.00., Київський зоологічний парк належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва і підпорядковується безпосередньо Київській міській державній адміністрації.

Як вже було встановлено вище, Київська міська державна адміністрація на виконання "Програми соціально-економічного та культурного розвитку Києва" безпосередньо затверджувала та виділяла відповідні обсяги капітальних вкладень на 2007-2009 рр. в Київський зоологічний парк загальнодержавного значення.

З листа Головного управління з питань торгівлі та побуту виконавчого органу Київської міської державної адміністрації № 041/10-1598 від 18.04.2008Р. вбачається, що згідно з розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 05.03.08. № 270 "Про Програму соціально-економічного та культурного розвитку м. Києва на 2008 рік" зарезервовано кошти у разі затвердження проектно-кошторисної документації по об'єкту "Будівництво павільйону людиноподібних мавп (горил, шимпанзе)", а після затвердження проектно-кошторисної документації на цей павільйон, кошти були переведені на капітальні вкладення, але фактичного виділення їх в 2008 - 2009 рр. не було.

За приписами ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Враховуючи наведене вище, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в зв'язку з тим, що фінансування з міського бюджету об'єктів будівництва та реконструкції Київського зоопарку за програмою соціально-економічного та культурного розвитку м. Києва, відповідно до затвердженого плану асигнувань 2008-2009 р.р. на протязі 2008-2009 років не здійснювалось, Київський зоологічний парк загальнодержавного значення був позбавлений можливості своєчасно розраховуватись з позивачем за виконані будівельні роботи.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 224 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Збитки у формі втраченої вигоди відрізняються від реальних збитків тим, що якщо при витратах, втраті або пошкодженні майна характерним є зменшення наявного майна потерпілого суб'єкта господарювання, то втрачена вигода відображає той факт, що наявне в особи майно не збільшилося, хоча й могло б збільшитись, якби не було правопорушення.

У пункті 3 ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України зміст поняття "неодержаний прибуток" ("втрачена вигода") не розкривається, зазначається лише можливість відшкодування неодержаного прибутку, на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати в разі належного виконання зобов'язання другою стороною. Це визначення дає підстави віднести до втраченої вигоди всі доходи, які могла б одержати потерпіла сторона, якби господарське зобов'язання було виконано боржником належним чином.

У відповідності до ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Цивільним кодексом передбачені певні додаткові умови відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди, або фактори, які впливають на розмір втраченої вигоди, які повинні враховуватися і учасниками господарських відносин.

Як передбачено ч. 4 ст. 623 ЦК України, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) повинні враховуватися заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Ця норма зобов'язує кредитора своєчасно отримувати докази щодо здійснення конкретних заходів для забезпечення отримання доходів (укладення відповідних договорів, підготовки виробничого обладнання, приміщень, складів тощо). Це положення орієнтує потерпілу сторону на необхідність доведення фактів, які б підтверджували, що потерпілий кредитор дійсно планував отримати відповідні доходи, все зробив для їх отримання, мав для цього всі можливості і неодмінно отримав би такий доход, якби договір був виконаний належним чином.

При визначенні розміру втраченої вигоди повинні враховуватися тільки точні дані, які безспірно і достовірно підтверджують існування реальної можливості отримання грошових сум або іншого майна, в тому випадку, якби зобов'язання було виконане боржником належним чином. Її розмір повинен бути підтверджений обґрунтованим розрахунком, а також відповідними доказами. Тобто втрачена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

Тягар доведення наявності і обґрунтування розміру втраченої вигоди покладається на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Таким чином, незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди теж повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання потерпілою стороною відповідних доходів у разі, якби друга сторона виконала свої зобов'язання належним чином.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 225 ГК України встановлено, що до складу збитків, які підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала

збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

За приписами ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Частиною 2 вказаної статті визначено, що моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також дулової репутації фізичної або юридичної особи.

Частинами 3-5 ст. 23 ЦК України встановлено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб, при цьому розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно вiд характеру правопорушення, глибини фiзичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостi їх реалiзацiї, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є пiдставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, якi мають iстотне значення. При визначенні розмiру відшкодування враховуються вимоги розумностi i справедливості. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом та незалежно вiд майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана юридичній особі неправомірними рушеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Спори про відшкодування заподіяної юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених Цивільним кодексом України та іншим законодавством, яке встановлює вiдповiдальнiсть за заподіяння моральної шкоди.

Вiдповiдно до вимог чинного законодавства України, моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженнi честi, гiдностi, престижу або дiлової репутацiї, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушеннi права власності (в тому числi iнтелектуальної), прав, наданих споживачам, iнших цивiльних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням пiд слiдством i судом, у порушеннi нормальних життєвих зв'язкiв через неможливiсть продовження активного громадського життя, порушеннi стосункiв з оточуючими людьми, при настаннi iнших негативних наслiдкiв.

Пiд немайновою шкодою, заподіяною юридичній особi, слiд розумiти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її дiлової репутацiї, посяганням на фiрмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерцiйної таємницi, а також вчиненням дiй, спрямованих на зниження престижу чи пiдрив довiри до її дiяльностi.

Вiдповiдно до загальних пiдстав цивiльно-правової вiдповiдальностi обов'язковому з'ясуванню при вирiшеннi спору про вiдшкодування моральної (немайнової) шкоди пiдлягають: наявнiсть такої шкоди, протиправнiсть дiяння її заподiювача, наявнiсть причинного зв'язку мiж шкодою i протиправним дiянням заподiювача та вини останнього в її заподіянні, чим пiдтверджується факт заподiяння позивачевi моральних чи фiзичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими дiями (бездiяльнiстю) вони заподiянi, в якiй грошовiй сумi чи в якiй матерiальнiй формi позивач оцiнює заподiяну йому шкоду та з чого вiн при цьому виходить, а також iншi обставини, що мають значення для вирiшення спору.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відсутні підстави для стягнення з відповідачів на користь позивача суми неустойки, оскільки заборгованість виникла не з вини Київського зоологічного парку загальнодержавного значення, а в зв'язку з відсутністю його фінансування з боку Київської міської державної адміністрації.

Враховуючи наведене вище та те, що заборгованість за Договорами виникла не з вини Київського зоологічного парку загальнодержавного значення, а в зв'язку з відсутністю його фінансування з боку Київської міської державної адміністрації, судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідачів на користь позивача 737 696,61 грн. - збитків від інфляції.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не доведено суду належними засобами доказування наявності втраченої вигоди, в зв'язку з неналежним виконанням відповідачем-1 умов Договорів, оскільки позивачем в підтвердження наявності втраченої вигоди не надано суду належних та допустимих доказів, які безспірно і достовірно підтверджували б існування у Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" реальної можливості отримання грошових сум у вигляді втраченої вигоди.

Тобто, з зазначеного вище вбачається, що позивачем лише здійснено припущення щодо ймовірності існування у нього втраченої вигоди, та не доведено належними засобами доказування того факту, що він би гарантовано отримав відповідну вигоду у разі, якщо б його право не було порушено іншою особою, з зв'язку з чим, суд відмовляє позивачу в частині позовних вимог щодо стягнення з відповідачів 1 529 811,00 грн. -втраченої вигоди.

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що позивачем належними та допустимими засобами доказування не доведено суду того, що позивачем в зв'язку з неналежним виконанням відповідачами своїх обов'язків було понесено додаткові витрати в сумі 11 670,24 грн., оскільки як зазначено вище, з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "ДАКМАС" рішенням Господарського суду міста Києва від 09.11.2009р. у справі № 27/421 було стягнуто заборгованість у розмірі 10 000, 00 грн., 3% річних у розмірі 1 112, 05 грн., інфляційні втрати у сумі 7 260, 05 грн., пеню у сумі 952, 60 грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 193, 23 грн. та 182, 29 грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, внаслідок невиконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" своїх зобов'язань перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "ДАКМАС" за контрактом на виконання вогнезахисних робіт № 175/1н від 28.10.2005р.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивачем не доведено наявності додаткових витрат в сумі 11 670,24 грн., які поніс позивач внаслідок порушень відповідачами умов Договорів у справі № 30/155, у зв'язку з чим позовні вимоги в частині стягнення з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення на користь позивача 11 670,24 грн. -додаткових витрат задоволенню не підлягають.

Крім цього, судова колегія вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що позивачем належними засобами доказування не доведено факту понесення ним втрат немайнового характеру та не надано обґрунтування розрахунку суми таких втрат, а тому позовні вимоги про стягнення з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" 100 000,00 грн. -моральної шкоди задоволенню не підлягають.

Окрім зазначеного вище, позивач просить стягнути з Київського зоологічного парку загальнодержавного значення 20 000,00 грн. - витрат на послуги адвоката.

Матеріали справи свідчать про те, що на підтвердження понесених витрат, позивач долучив до матеріалів справи наступні документи: договір № 1-1 про надання юридичних (адвокатських) послуг від 10.01.10., укладеного між адвокатом Ковальовим Олександром Миколайовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я"; свідоцтво про право на зайняття Ковальовим Олександром Миколайовичем адвокатською діяльністю; довіреність Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я"№ 1 від 10.01.10. на уповноваження Ковальова Олександра Миколайовича представляти інтереси позивача.

Статтею 44 ГПК України передбачено, що до складу судових витрат входить оплата послуг адвоката.

У відповідності до ст. 49 ГПК України передбачено, що при задоволенні позову позивач має право на стягнення з відповідача витрат, пов'язаних з наданням адвокатських послуг, лише в тому разі, коли зазначені послуги (грошові кошти) були реально та фактично перераховані.

У п. 10 роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 31.05.02. N 04-5/609 викладено правову позицію, згідно з якою відшкодування витрат, пов'язаних з наданням адвокатських послуг, здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, і платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що позивачем не надано суду будь-яких доказів перерахування Товариством з обмеженою відповідальністю "Гарант і Я" на користь адвоката Ковальова Олександра Миколайовича коштів у сумі 20 000,00 грн. (квитанції, платіжні доручення, чи інші фінансові документи).

Враховуючи встановлене вище, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги позивача в частині стягнення з відповідачів 20 000,00 грн. за послуги адвоката задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст.34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем належними та допустимими доказами не спростовані встановлені вище обставини.

Враховуючи зазначене вище, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення місцевого господарського суду, яким позов задоволено частково, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Місцевим господарським судом правильно дотримані вимоги ст. 49 ГПК щодо покладення судових витрат на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант і Я» на рішення

Господарського суду м. Києва від 12.03.2012 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 12.03.2012 року у справі № 30/155-58/456 - без

змін.

3. Матеріали справи № 30/155-58/456 повернути до Господарського суду м. Києва .

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду

України.

Головуючий суддя Коршун Н.М.

Судді Авдеєв П.В.

Куксов В.В.