Постанова № 25333294, 19.07.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2012 № 50/807

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Мальченко А.О.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Камінської Т.О.

за участю представників

від позивача: Загородня Д.М. - дов. від 06.07.2012 року б/н

від відповідача: Кожемяко І.А. - директор

Пугачев Є.К. - дов. від 26.03.2012 року б/н

Альмухамедова М.Д. - дов. від 26.03.2012 року б/н

від третьої особи: Грицаєнко С.М. - дов. від 03.01.2012 року № 57

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства Виробничо-будівельна фірма „Будсервіс-ХХІ сторіччя" на рішення господарського суду м. Києва від 20.01.2010 року

у справі № 50/807 (суддя Головатюк Л.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Конча-Заспа" (м. Київ)

до Приватного підприємства Виробничо-будівельна фірма „Будсервіс-ХХІ сторіччя" (м. Київ)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

Українська міська рада Обухівського району Київської області (м. Українка Обухівського району Київської області)

про розірвання договору та стягнення 2 500 000 грн.

встановив:

До господарського суду Київської області звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю „Конча-Заспа" з позовом до Приватного підприємства Виробничо-будівельна фірма „Будсервіс-ХХІ сторіччя" про розірвання Генерального підрядного договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 на капітальне будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Українка Київської області, укладений між сторонами, та про стягнення з відповідача на користь позивача сплачених в якості авансу грошових коштів у розмірі 2 500 000 грн.

Рішенням від 20.01.2010 року господарський суд м. Києва позовні вимоги задовольнив повністю. Розірвав договір Генерального підрядного договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 на капітальне будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Українка Київської області, укладений між сторонами. Стягнув з ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя" з будь-якого рахунку (виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення) на користь ТОВ „Конча-Заспа" аванс в сумі 2 500 000 грн., витрати по сплаті державного мита в сумі 25 085 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням місцевого господарського суду ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило відновити строк для подання апеляційної скарги, скасувати рішення господарського суду м. Києва від 20.01.2010 року у справі № 50/807 та винести нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовної заяви.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.04.2012 року було поновлено ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя" строк на подання апеляційної скарги, його апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено розгляд справи № 50/807 у судовому засіданні за участю представників сторін.

В зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Жук Г.А. на лікарняному було призначено повторний автоматичний розподіл справ, яким було визначено колегію суддів у складі: Гаврилюка О.М. (головуючий), Майданевича А.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою від 27.05.2012 року Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: Гаврилюка О.М. (головуючий), Майданевича А.Г., Мальченко А.О. прийняв матеріали справи до свого провадження та призначив розгляд апеляційної скарги за участю представників сторін.

Ухвалою від 09.07.2012 року Київський апеляційний господарський суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Українську міську раду Обухівського району Київської області.

В судових засіданнях 09.07.2012 року оголошувалася перерва до 16.07.2012 року до 12 год. 30 хв., 16.07.2012 року до 19.07.2012 року до 09 год. 15 хв.

Під час апеляційного провадження повноважні представники відповідача та третьої особи підтримували вимоги апеляційної скарги. Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечувала з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

В оскаржуваному рішенні від 20.01.2010 року місцевий господарський суд зазначив, що в судові засідання 23.12.2009 року та 20.01.2010 року представник відповідача не з'явився та про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Так як відповідач обґрунтовує неможливість подання додаткових доказів тим, що його не було належним чином повідомлено про час та місце судових засідань, а також враховуючи те, що матеріали справи не містять доказів повідомлення відповідача про дату та час судових засідань 23.12.2009 року та 20.01.2010 року, а також враховуючи те, що третю особу не було залучено до участі у справі під час розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів апеляційного господарського суду приймає наступні подані ними докази: договір на реалізацію інвестиційного проекту від 05.03.2007 року, додаткова угоду № 1 до договору на реалізацію інвестиційного проекту від 05.03.2007 року, рішення Української міської ради Обухівського району Київської області від 15.03.2007 року про затверджено договору на реалізацію інвестиційного проекту від 05.03.2007 року, додаткову угоду від 15.05.2008 року № 1 до договору генерального підряду на капітальне будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Українка Київської області від 27.11.2007 року № 27/11-07, договір від 20.12.2007 року на проведення проектних робіт № 40/П, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 28.11.2008 року № ОУ-0000018, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 26.12.2008 року № ОУ-0000024, акт № 1 бросових робіт незавершеної проектної документації, лист Управління містобудування і архітектури та розвитку інфраструктури Київської обласної державної адміністрації від 06.07.2012 року № 01-06-366, протокол засідання архітектурно-містобудівної ради управління містобудування і архітектури та розвитку інфраструктури Київської обласної державної адміністрації від 25.09.2008 року,

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду м. Києва має бути скасовано повністю та прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову повністю, виходячи з наступного.

05.03.2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Конча-Заспа" (інвестор) та Українська міська рада (орган управління) уклали договір на реалізацію інвестиційного проекту, відповідно до умов якого інвестор мав здійснювати діяльність по розбудові м. Українка шляхом фінансування соціальних програм міста, а орган управління - створювати умови для реалізації договору.

Відповідно до п. 1.3 договору від 05.03.2007 року інвестор зобов'язувався за власний ризик і за власні кошти, відповідно до умов договору, замовити та профінансувати будівництво у м. Українка Обухівського району Київської області наступні об'єкти: фізкультурно-оздоровчий комплекс, дитячий садочок, офісне приміщення для комунальних служб міста.

Загальна вартість робіт з реалізації проекту мала становити на більше 62 650 000 грн. (п. 1.4). В подальшому Українська міська рада та ТОВ „Конча-Заспа" додатковою угодою від 10.09.2008 року № 1 збільшили загальну суму фінансування до 70 650 000 грн.

Рішенням Української міської ради Обухівського району Київської області від 15.03.2007 року було затверджено вищезазначений договір на реалізацію інвестиційного проекту від 05.03.2007 року.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Ст. 319 ГК України передбачено, що договір підряду на капітальне будівництво може укладати замовник з одним підрядником або з двома і більше підрядниками.

Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками - як замовник.

Договір підряду на виконання робіт з монтажу устаткування замовник може укладати з генеральним підрядником або з постачальником устаткування. За згодою генерального підрядника договори на виконання монтажних та інших спеціальних робіт можуть укладатися замовником з відповідними спеціалізованими підприємствами.

Відповідно до ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

27.11.2007 року Товариство з обмеженою відповідальністю „Конча-Заспа" (замовник) та Приватне підприємство Виробничо-будівельна фірма „Будсервіс-XXI сторіччя" (генеральний підрядник) уклали генеральний підрядний договір № 27/11-07 на капітальне будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Українка Київської області, відповідно до умов якого замовник доручав та оплачував, а генеральний підрядник зобов'язувався забезпечити повний комплекс робіт, пов'язаних з проектуванням об'єкта, прив'язки його до місцевості та погодження відповідної документації (п. 2.1).

Також замовник доручав та оплачував, а генеральний підрядник зобов'язувався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання у повному обсязі будівельних, монтажних, проектних, пусконалагоджувальних, інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єкта будівництва, а також зобов'язувався ввести об'єкт в експлуатацію у встановлений термін (п. 2.2).

Після завершення етапу робіт, пов'язаних з проектуванням об'єкту, в т.ч. затвердження проектної документації у встановленому законодавством порядку та розроблення робочої документації склад та обсяги будівельних робіт мають бути визначені сторонами договору шляхом укладення додаткової угоди до цього договору (п. 2.3).

Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва за взаємною згодою сторін у разі внесення змін до проектної документації у встановленому законодавством порядку (п. 2.4).

Початок виконання робіт - день, наступний за днем перерахування замовником першого платежу за цим договором (п. 2.5).

Генеральний підрядник зобов'язується до 01.03.2008 року надати замовнику проектно-кошторисну документацію об'єктів.

Генпідрядник зобов'язується закінчити будівельні роботи та ввести об'єкт в експлуатацію до грудня 2010 року включно (п. 2.8).

В подальшому, 15.05.2008 року сторонами по справі було укладено додаткову угоду № 1 до Договору генерального підряду на капітальне будівництво фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Українка Київської області від 27.11.2007 року № 27/11-07, в якому сторони дійшли згоди відповідно до п. 2.7 договору визначити детальний графік співвідношення фінансування з виконанням підготовчих, проектних та будівельних робіт:

Підготовчі та проектні роботи з 15.05.2008 року по березень 2009 року

1-ий етап - проведення комплексу підготовчих робіт для отримання будівельного паспорту з затвердженням у відповідних інстанціях (техумови, СЕС форма 301, АПЗ району) - 1,5 місяці;

2-ий етап - погодження ескізного проекту в Облархітектурі - 2 тижні;

3-ий етап - комплекс робіт стадії „Проект" облаштування Генплану набережної - фінансування 60% - 3,5 місяці;

4-ий етап - проходження комплексної експертизи - 45 днів;

5-ий етап - усунення зауважень експертної комісії - 3 тижні;

6-ий етап - погодження проекту в Облархітектурі - 2 тижні;

7-ий етап - комплекс робіт стадії „РД" (робоча документація) - фінансування 30% - 1 місяць;

8-ий етап - отримання дозволу на проведення будівельних робіт (ГАСК) - фінансування 10% - 3 тижні.

Будівельні роботи з 01.04.2009 рок упо грудень 2010 року

1-ий етап - підготовчі роботи (установка огорожі, зрізання рослинного шару, тимчасові дороги) - 3 місяці;

2-ий етап - зовнішні внутрішньо майданчикові інженерні мережі (електропостачання, газопостачання, теплопостачання, водопостачання, каналізація) - 4 місяці;

3-ий етап - загально будівельні роботи (нульовий цикл, каркас, покрівля, внутрішні інженерні мережі) - 6 місяців;

4-ий етап - зовнішнє і внутрішнє оздоблення - 3 місяці;

5-ий етап - благоустрій - 2 місяці;

6-ий етап - введення об'єкту будівництва в експлуатацію - 3 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 321 ГК України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Згідно з ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Умовами п. 3.1 договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 встановлено, що загальна вартість робіт по договору становить 59 517 500 грн., у т.ч. ПДВ у розмірі 9 919 583 грн. 33 коп.

Замовник забезпечує безперервне фінансування проектування та будівництва об'єкта (та виконує усі інші зобов'язання за договором) у погодженні сторонами строки після підписання, нотаріального засвідчення та державної реєстрації договору оренди земельної ділянки, необхідної для спорядження об'єкта будівництва (п. 4.1).

Протягом 5-10 робочих днів з дати укладення договору замовник сплачує генеральному підряднику аванс у розмірі 750 000 грн., в т.ч. ПДВ 125 000 грн. за виконання робіт по проектуванню об'єкту (п. 4.2).

Другу частину авансу у розмірі 750 000 грн., в т.ч. ПДВ 125 000 грн. за виконання робіт по проектуванню об'єкту замовник сплачує генеральному підряднику після прийняття Українською міською радою рішення щодо виділення земельної ділянки під будівництво об'єкту (п. 4.3).

Платіжними дорученнями від 04.12.2007 року № 105 (750 000 грн.), від 19.06.2008 року № 189 (750 000 грн.), від 04.08.2008 року № 210 (333 300 грн.), від 04.08.2008 року № 211 (333 300 грн.) та від 04.08.2008 року № 212 (333 400 грн.) ТОВ „Конча-Заспа" на виконання умов договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 перерахувало ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя" 2 500 000 грн. за виконання робіт про проектуванню та будівництву фізкультурно-оздоровчого комплексу.

Відповідач залучив до виконання проектних робіт ТОВ „ВВ Інжиніринг", з яким 20.12.2007 року уклав договір на проведення проектних робіт.

Відповідно до ч. 1 ст. 324 ГК України за договором підряду на проведення проектних і досліджувальних робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну документацію або виконати обумовлені договором проектні роботи, а також виконати досліджувальні роботи, а замовник зобов'язується прийняти і оплатити їх.

Згідно з ч. 2 ст. 317 ГК України загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ч. 1 ст. 887 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов'язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити їх.

В договорі від 20.12.2007 року на проведення проектних робіт № 40/П Приватне підприємство Виробничо-будівельна фірма „Будсервіс-ХХІ сторіччя" (замовник) та Товариство з обмеженою відповідальністю „ВВ Інжиніринг" (виконавець) узгодили, що в порядку і на умовах, визначених цим договором, виконавець бере на себе зобов'язання своїми або залученими силами і засобами за рахунок замовника виконати обумовлені в п. 1.2 договору роботи, а замовник зобов'язується прийняти результат робіт і оплатити виконавцю вартість виконаних робіт.

Відповідно до п. 1.2 договору від 20.12.2007 року № 40/П об'єктом робіт були:

- розробка робочого проекту Фізкультурно-оздоровчого комплексу і стадіону, розташованого за адресою: м. Українка Обухівського району, Дніпровська набережна;

- вихідні дані по об'єктам визначені в додатку № 1, яке являється невід'ємною частиною даного договору;

- комплектність проектної документації визначається в додатку № 2, яке являється невід'ємною частиною даного договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

На виконання умов договору ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя" та ТОВ „ВВ Інжиніринг" підписали акт від 28.11.2008 року № ОУ-0000018 здачі-прийняття робіт (надання послуг) - ескізний проект вартістю 460 000 грн. з ПДВ, акт від 26.12.2008 року № ОУ-0000024 здачі-прийняття робіт (надання послуг) - інженерно-геологічні вишукування ФОК та стадіон м. Українка Обухівського району вартістю 28 200 грн. з ПДВ та акт № 1 бросових робіт незавершеної проектної документації, в якому вказувалося про готовність проектної документації на 45% (технологічні рішення (ТХ) - 75%, генеральний план - 85%, архітектурні рішення (АР) - 95%, водопостачання та каналізація (ВК) - 50%, теплопостачання - 45%, електрообладнання та електропостачання (ЕО) - 45%, вентиляція та кондиціонування (ВО) - 35%) вартістю 1 801 800 грн.

В той же час в п. 4.6 генерального підрядного договору договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 сторонами по справі було узгоджено, що замовник здійснює щомісячно проміжні платежі за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт (форма № КБ-2в або інша погоджена сторонами) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), розрахунків договірної ціни з обґрунтуваннями, підписаних повноваженими представниками сторін.

Акти та довідки про вартість виконаних робіт готує генеральний підрядник і передає для підписання представнику Української міської ради або іншої особи, визначеної Українською міською радою, яка буде здійснювати технічний нагляд за будівництвом, у строк не пізніше третього числа місяця, наступного за звітним. Уповноважений представник протягом п'яти робочих днів перевіряє показники акту, підписує його в частині фактично виконаних обсягів робіт, за умови наявності всіх документів, що обґрунтовують вартість робіт та матеріалів та передає для підписання замовнику (п. 4.7).

Замовник підписує акти та довідки про вартість виконаних робіт та здійснює оплату по ним протягом 3 робочих днів з дня їх отримання, за умови їх попереднього підписання собою, яка буде здійснювати технічний нагляд (п. 4.8).

На виконання п. 4.7 генерального підрядного договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 відповідач передав Українській міській раді акт № 1 бросових робіт незавершеної проектної документації, в якому вказувалося про готовність проектної документації на 45% (технологічні рішення (ТХ) - 75%, генеральний план - 85%, архітектурні рішення (АР) - 95%, водопостачання та каналізація (ВК) - 50%, теплопостачання - 45%, електрообладнання та електропостачання (ЕО) - 45%, вентиляція та кондиціонування (ВО) - 35%) вартістю 1 946 104 грн. 53 коп. та акт № 2 здачі-прйиняття робіт за договором від 27.11.2007 року № 27/11-07, в якому вказувалося про проведення робіт по договору (ескізного проекту „ФОК" м. Українка, інженерно-геологічних вишукувань „ФОК" м. Українка та топографічно-геодезичних робіт) вартістю 553 895 грн. 47 коп.

Дані акти були підписані генпідрядником - ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя", особою, що здійснює технічний нагляд - Українською міською радою Обухівського району Київської області, проте не були підписані замовником - ТОВ „Конча-Заспа".

Представник Української міської ради Обухівського району Київської області пояснила, що дані акти разом з виконаними роботами, зазначеними в них, передавалися на підпис ТОВ „Конча-Заспа", проте його представники відмовлялися їх підписувати.

Представник ТОВ „Конча-Заспа" проти даного факту заперечувала.

Колегія суддів враховує посилання відповідача та третьої особи на лист Управління містобудування і архітектури та розвитку інфраструктури Київської обласної державної адміністрації від 06.07.2012 року № 01-06-366, в якому зазначається, що ТОВ „Конча-Заспа" листом від 24.07.2008 року № 131, зареєстрованим в управлінні 28.07.2008 року № 0-07-1869, надало на погодження управлінню ескізний проект, розроблений ТОВ „ВВ Інжиніринг" в необхідному обсязі на підставі архітектурно-планувального завдання від 18.06.2008 року № 163/08, та посилання на протокол засідання архітектурно-містобудівної ради управління містобудування і архітектури та розвитку інфраструктури Київської обласної державної адміністрації від 25.09.2008 року, в якому зазначено, що ескізний проект фізкультурно-оздоровчого комплексу і стадіону в м. Українка /Дніпровська набережна/ розробленого ТОВ „ВВ Інжиніринг" та замовником якого виступало ТОВ „Конча-Заспа".

Відповідно до Положення про ескізний архітектурний проект затвердженого спільною постановою Держбуду України і Союзом архітекторів України 23.10.1991 року № 51/-839/1, ескізно-архітектурний проект є попередньою стадією проектування, концептуально-визначальною сукупні вимоги до містобудівних, архітектурних, художніх екологічних та функціональних рішень об'єкта.

Ескізний проект після затвердження є основою для подальшої розробки проектно-кошторисної документації та будівництва об'єктів.

Відповідно до п. 3.3 Державних будівельних норм ДБН А.2.2-3-2004 Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва, затверджених Наказом Держбуду України від 20.01.2004 року № 8, ескізний проект після погодження органами містобудування та архітектури, схвалення при тристадійному проектуванні або затвердження при двостадійному проектуванні інвестором є підставою для розробки наступної стадії.

Українська міська рада Обухівського району Київської області, отримавши та підписавши акти належним, чином не забезпечила передання їх до ТОВ „Конча-Заспа" для підписання. Таким чином вина з прострочення виконання зобов'язання щодо передачі виконаних робіт покладається на Українську міську раду, а не на ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя".

В своїй позовній заяві ТОВ „Конча-Заспа" посилається на те, що в зв'язку зі значним простроченням ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя" свого обов'язку по виконанню робіт, зобов'язання відповідача втратило інтерес для позивача в зв'язку з чим він [позивач] 23.10.2009 року направив на адресу відповідача лист-претензію, в якому повідомив, що ТОВ „Конча-Заспа" відмовляється від прийняття виконання за договором та просить в добровільному порядку розірвати генеральний підрядний договір від 27.11.2007 року № 27/11-07.

Втім колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що фіскальний чек від 23.10.2009 року № 1656 не може належним доказом відправлення ПП ВБФ „Будсервіс-ХХІ сторіччя" саме листа претензії від 23.10.2009 року № 15/25, оскільки позивачем такий лист відправлявся без опису вкладення, а крім того поштове відправлення, зазначене в фіскальному чеку, відправлялося з повідомленням про вручення, втім позивачем не було надано суду ані повідомлення про вручення поштового відправлення (якщо поштове відправлення було вручено адресату), ані копії поштового конверта з повідомленням про вручення поштового відправлення (якщо поштове відправлення не було вручено адресату).

Таким чином відмову позивача від генерального підрядного договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 не можна вважати належним чином вчиненою.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Ч. 3 ст. 612 ЦК України встановлено, що якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Ст. 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Оскільки як було встановлено апеляційним господарським судом відповідно до п. 4.7 генерального підрядного договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 передавати акти виконаних робіт позивачу мала третя особа, то порушення зобов'язання сталося не через дії відповідача, а тому його вина відсутня.

Крім того позивачем не було подано місцевому господарському суду додаткову угоду № 1 до договору на реалізацію інвестиційного проекту від 05.03.2007 року, укладену між Українською міською радою та ТОВ „Конча-заспа", в якій позивач та третя особа узгодили, що інвестор - ТОВ „Конча-Заспа" звільняється від виконання функцій замовника будівництва до договору.

Рішенням від 11.09.2008 року Українська міська рада затвердила додаткову угоду від 10.09.2008 року № 1 до договору на реалізацію інвестиційного проекту від 05.03.2007 року та визначила замовником будівництва - Благодійний фонд „Берегиня" з яким затвердила договір про співпрацю.

Таким чином з 11.09.2008 року, тобто до звернення з позовом до господарського суду, ТОВ „Конча-Заспа" перестало виступати в якості замовника будівництва.

З огляду вищевикладене колегія судді апеляційного господарського суду дійшла висновку, що після добровільної відмови ТОВ „Конча-Заспа" від виконання функцій замовника будівництва посилання ним на ч. 3 ст. 612 ЦК України як підставу для відмови від генерального підрядного договору від 27.11.2007 року № 27/11-07 (втрата інтересу) є неналежним способом захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 3 ст. 104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду, та господарський суд прийняв рішення про права і обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду м. Києва від 20.01.2010 року по справі № 50/807 не відповідає чинному законодавству, винесене за відсутності відповідача, докази повідомлення якого належним чином про місце засідання суду в матеріалах справи відсутні, та господарський суд прийняв рішення про права і обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі, а саме - Української міської ради Обухівського району Київської області.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду переглянула спір в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України і вважає, що позов ТОВ „Конча-Заспа" не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не вірно обраний спосіб захисту та не надано налжених доказів здійснення відмови від договору.

Відповідно до ст. 49 ГПК України колегією суддів апеляційного господарського суду судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України Київський апеляційний господарський суд -

п о с т а н о в и в :

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства Виробничо-будівельна фірма „Будсервіс-ХХІ сторіччя" на рішення господарського суду м. Києва від 20.01.2010 року по справі № 50/807 задовольнити повністю.

2. Рішення господарського суду м. Києва від 20.01.2010 року по справі № 50/807 скасувати повністю.

3. Прийняти нове рішення по справі, яким у позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Конча-Заспа" (04070, м. Київ, Подільський р-н, вул. Іллінська, 16, ідентифікаційний код 31705954) на користь Приватного підприємства Виробничо-будівельна фірма „Будсервіс-ХХІ сторіччя" (місцезнаходження: 01021, м. Київ, Печерський р-н, вул. Михайла Грушевського, 28/2, н/п № 43; поштова адреса: 02095, м. Київ, вул. Княжий Затон, 15, кв. 13, ідентифікаційний код 332537455) 25 536 (двадцять п'ять тисяч п'ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Видачу виконавчих документів доручити господарському суду м. Києва.

6. Матеріали справи № 50/807 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписано__19.07.2012 р.__

Головуючий суддя Гаврилюк О.М.

Судді Мальченко А.О.

Майданевич А.Г.