Постанова № 25303769, 10.07.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" липня 2012 р.Справа № 5017/87/2012Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого Ярош А.І.,

суддів Журавльова О.О., Михайлова М.В.,

при секретарі судового засідання: Белянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від позивача: Пастушенко В.А., за довіреністю;

від третьої особи позивача 1: не з'явився, повідомлений належним чином;

від третьої особи позивача 2: Плужник В.В., за довіреністю;

від відповідача 1: Болотова Е.І., за довіреністю;

від відповідача 2: Войнаровська А.В., за довіреністю;

від третьої особи відповідача: Столпаков К.В., за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства „Південна залізниця"

на рішення господарського суду Одеської області від 05 березня 2012 року

по справі № 5017/87/2012

за позовом Закритого акціонерного товариства „РУР ГРУП С.А."

за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю „Енерджі трейд груп"

2) Дочірньої компанії „Укргазвидобування" Національної акціонерної компанії „НАФТОГАЗ УКРАЇНА" Управління по переробці газу та газового конденсату

до 1) Державного підприємства „Південна залізниця"

3) Державного підприємства „Одеська залізниця"

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Акціонерного товариства „Українська пожежно-страхова компанія"

про стягнення 38 450,96 грн.

В С Т А Н О В И В:

Закрите акціонерне товариство "РУР Груп С.А." звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення зі Статутного територіально-галузевого об'єднання „Південна залізниця" та ДП "Одеська залізниця" 38 150,96 грн. збитків у вигляді вартості недопоставленого вантажу, переданого до відправлення залізничним транспортом, а також відшкодування судових витрат.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.01.2012 р. по даній справі до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача залучено ТОВ «Енерджі Трейд Груп»та ДК «Укргазвидобування»НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНА», в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів, було залучено Акціонерне товариство "Українська пожежно-страхова компанія".

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.03.2012 року по справі № 5017/87/2012 (суддя Цісельський О.В.) позов задоволено частково, стягнуто з СТГО «Південна залізниця»на користь ЗАТ «РУР ГРУП С.А.»11 699,78 грн. вартості нестачі та 461,84 грн. судового збору, мотивуючи це тим, що в вимогах позивача до Одеської залізниці слід відмовити через відсутність підстав для притягнення до відповідальності, та дійшовши висновку про задоволення позовних вимог до СТГО «Південна залізниця», як підтверджених належними доказами, наявними в матеріалах справи.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Одеської області від 05.03.2012 р. по даній справі, СТГО «Південна залізниця»звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що позивачем не доведено належними доказами відповідальності саме вантажовідправника, а не постачальника нафтопродуктів, від якого відповідачем-1 отримано вантаж.

Також скаржник зазначає, що позивачем, в порушення вимог Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України (далі- Інструкція), на момент виявлення недостачі спірного вантажу, не складено акту приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю форми №5-НП, не надано до суду доказів звернення до керівника станції призначення з вимогою про складання технічного акту, доказів наявності відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи з питань визначення кількості нафти і нафтопродуктів у залізничних цистернах робітників, які приймали вантаж, не надано журналу форми №6-НП в підтвердження кількості нафтопродуктів, які надійшли по спірному перевезенню.

Крім того, апелянт ставить під сумнів висновок експерту Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати, вважає, що оскільки експертиза проводилась за особистою заявою позивача, не призначалась в процесуальному порядку, не містить підпису начальника станції призначення, то такий експертний висновок не може бути прийнятий як належний доказ по справі.

22.05.2012 р. апелянт подав до канцелярії суду заяву про зміну найменування, згідно якої найменування відповідача-1 зі Статутного територіально-галузевого об'єднання «Південна залізниця»змінилось на Державне підприємство «Південна залізниця».

У судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін.

Перевіривши наявні матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з наступних підстав.

Як встановлено матеріалами справи, 21.06.2011 р. між ТОВ "Енерджі трейд груп"(Постачальник) та ЗАТ "РУР Груп С.А." (Покупець) було укладено договір поставки нафтопродуктів № 21/06-11, у відповідності до п.п. 1.1 -1.3, 3.1 -3.4, 4.3 якого предметом цього договору є поставка бензину А-76, бензину А-92, бензину А-95, дизельного палива (далі по тексту -нафтопродукти). Постачальник зобов'язується поставити Покупцю в 2011 році, а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити на умовах даного договору нафтопродукти. Кількість та ціна нафтопродуктів визначається у видаткових накладних Постачальника, підписаних Сторонами. Поставка нафтопродуктів здійснюється на умовах СРТ (Кіровоградська нафтобаза, адреса отримувача -м. Кіровоград, вул. Мурманська, 11, індекс 25000, ст. Лелеківка, Одеської залізниці, код станції -411507, код отримувача -3912), відповідно до правил "Інкотермс" в редакції 2000р. після проведення оплати Покупцем за обсяг нафтопродуктів, вказаний в рахунку-фактурі Постачальника. Приймання-передача нафтопродуктів, поставлених Постачальником Покупцеві, оформлюється накладними до 15 числа місяця наступного за звітним, на підставі транспортних накладних, наданих Постачальнику Покупцем. Датою передачі товару вважається дата виписки видаткової накладної на товар. Приймання товару по кількості здійснюється відповідно до вимог Інструкції "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України (затверджена Наказом № 281/171/578/155 від 20.05.2008р., зареєстрована в Міністерстві юстиції України 02.09.2008р. № 805/15496), а також відповідно до умов даного договору і додатків до нього. На підставі додаткової угоди та виставленого рахунку -фактури Покупець проводить 100% оплату, шляхом перерахування коштів у національній валюті України на поточний рахунок Постачальника на підставі даного договору та рахунків-фактур.

12.08.2011р. товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" було виставлено позивачу до оплати рахунок за проданий товар -бензин А-76, бензин А-92 на загальну суму 8 952 617,90 грн. з ПДВ.

На виконання умов п. 4.3 договору поставки нафтопродуктів № 21/06-11 від 21.06.2011р. ЗАТ "РУР Груп С.А." було сплачено на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" грошові кошти в сумі 8 946 314,40 грн., що підтверджується платіжними дорученням від 08.08.2011р. №№ 8258, 8812, 4004 (т.1 а.с.37-39).

16.08.2011р. зі станції відправлення Шебелинка Південної залізниці вантажовідправником - СТГО „Південна залізниця" у вагоні-цистерні №74262718 (накладна 44737757) відправлений на адресу вантажоодержувача - ЗАТ „РУР Груп С.А." (станція призначення Лелеківка Одеської залізниці) вантаж -бензин моторний (автомобільний) неетилований, клас 3, АК № 305, з висотою наливу 2799, у кількості 54 218 кг. (маса нетто), та у вагоні-цистерні №73549420 (накладна 44738433) аналогічний вантаж - бензин моторний (автомобільний) неетилований, клас 3, АК № 305, з висотою наливу 28519, у кількості 55 182 кг. (маса нетто), загальною масою в двох цистернах 109 400 кг (т.1 а.с.91,93)

Відповідні відмітки у вказаних залізничних накладних свідчать, що вантаж завантажено до вагонів -цистерн №74262718, №73549420 шляхом наливу засобами і силами відправника, ним же самостійно визначено масу вантажу «бензин моторний (автомобільний) клас 3 №305»перед відправленням вагонів, встановлено пломби ЗПП відправника -СТГО „Південна залізниця" Варта-Універсал М 4: Н341439 та М914314 відповідно, та прийнято до відправлення на станції Шебелинка Південної залізниці, про що свідчать відповідні відмітки на накладних, без зауважень з боку залізниці. Провізні документи містять позначку про прийняття вантажу до відправлення під охороною залізниці. Маса вантажу визначена шляхом заміру вантажовідправником.

В подальшому, 20.08.2011 р. цистерни №74262718, №73549420 було доставлено на адресу вантажоодержувача ЗАТ «РУР Груп С.А.»та цієї ж календарної дати вагон із вантажем було подано під вивантаження, про що свідчать відповідні позначки на накладних № 44738433, №44737757.

Згідно пам'ятки про користування вагонами №985 форми ГУ-45 (т.1 а.с.84), цистерни №74262718, №73549420 були подані на під'їзну колію до вивантаження засобами ЗАТ „РУР Груп С.А." 20.08.2011р. о 9год.16хв., о 16год.15хв. вагони були вивантажені, о 04год.02хв. 21.08.2011р. вагони були забрані на станцію відправлення. Цю пам'ятку підписано представниками вантажовласника(позивача) та працівниками станції Лелеківка без зауважень.

Як стверджує позивач, для проведення вивантаження нафтопродуктів, що прибули на його адресу у вагонах №74262718, №73549420 за накладними №44738433, №44737757, було залучено експерта Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати. Відповідно до акту експертизи № В-783 (т.1 а.с.40-49), складеного експертом Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати Бондаренком Т.В., за участю представників ЗАТ „РУР Груп С.А." Романової Н.А., Федак А.З., Мондзелевської Т.Ф., було встановлено наступне: при зовнішньому огляді та герметично щільно зачинених без зазорів люках барашкового типу, явних зовнішніх пошкоджень з.д. цистерн №№74262718, 73549420 не виявлено. Після зняття ЗПУ вантажовідправника та відкритті люку в цистерні №74262718, по верхнім краям кришки люку маються малопомітні потертості. Повітряний клапан опломбований, зверху наварений хомут.

Після зняття ЗПУ вантажовідправника та відкритті люку в цистерні №73549420 на кришці люку в області кріплення та по верхньому краю заливної горловини маються незначні потертості, що виникли під час експлуатації цистерни. На внутрішній стороні кришки люку виявлена подряпина довжиною 1,0 см. На заливній горловині відсутня ущільнююча резинка довжиною 40 см. Залишок ущільнюючої резинки трухлявий та кришиться. Встановити причини, час та місце утворення вказаних пошкоджень не вбачається можливим. Цистерни залито бензином автомобільним А92.

Для визначення маси нетто бензину в двох цистернах, окремо в трьох місцях кожного завантажувального люку проведено замір рівня заповнення метроштоком МША-А 3,3 повірки 13.01.2011 р. у відповідності до вимог ГОСТ 26976-86. У відповідності до вимог ДСТУ 4488:2005 переносним металевим відбірником проб було відібрано проби та згідно з ГОСТ 3900-85 ареометром №13674 проведено вимірювання щільності та температури бензину. За наслідком зіставлення відомостей, що зазначені у перевізному документі, фактичним обставинам, було виявлено недостачу бензину у цистерні №74262718 у кількості 2021 кг., у цистерні №73549420 у кількості 1136 кг., загальною кількістю 3157 кг. Цистерни №№74262718, 73549420 в присутності експерта, представників ЗАТ „РУР Груп С.А." та представників сектору кримінального розшуку Кіровського відділу міліції м. Кіровоград опломбовані пластиковими пломбами.

В подальшому, комісією у складі: голова комісії - представник ЗАТ «РУР ГРУПА С.А.» головний інженер Козловський О.О., члени комісії: начальник відділу транспортування н/пр Ніколаенко С.І., майстер відвантажувальної ділянки ОСОБА_16, начальник лабораторії Козловська М.М., представник вантажовідправника Столпаков К.В., складено акт приймання нафтопродуктів за кількістю №23-08-1 від 23.08.2011р.(т.1 а.с.60)

З названого акту вбачається, що технічний стан цистерни № 74262718 справний. На момент комісійного приймання вантажу 23.08.11р. зрізані та пред'явлені до огляду в конвертах, завантажувальна горловина в задовільному стані, повітряний клапан опломбований та обварений. З огляду на те, що на момент приймання вагону пломби вантажовідправника відсутні, немає можливості визначити відсутність доступу до вантажу в шляху слідування. В акті визначено, що первинне приймання вантажу здійснено 20.08.11р. в присутності представників вантажоотримувача, представників сектору кримінального розшуку Кіровського відділу міліції м. Кіровоград, а також експерту Кіровоградської ТПП. За результатами проведення приймання нафтопродуктів комісією було виявлено нестачу вантажу вагою 2121 кг.

Також 23.08.11р. комісією у тому ж складі було складено акт приймання нафтопродуктів за кількістю № 23.08-2 від 23.08.11 р. (т.1 а.с.61), з якого вбачається наступне. На момент приймання цистерни №73549420 ЗПП відправника Варта Універсал М4 з довжиною тросу 1700 мм були зняті, як наслідок місце та спосіб установки встановити не вбачається можливим. Стан завантажувальної горловини незадовільний, буртки збиті та наявні сліди впливу на ущільнюючу резинку і сам люк завантажувальної горловини, повітряний клапан обварений, однак пломби знімаються вільно. З огляду на сліди на заливній горловині, був можливий доступ до вантажу в шляху слідування. Час та дата приймання вантажу -23.08.2011р. об 11.00 год. На момент огляду ЗПУ пред'явлені в конвертах, транспортні засоби опломбовані тимчасовими пломбами вантажоотримувача.

Враховуючи наведені факти, позивач звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 909 ЦК України, ч. 2 ст. 307 ГК України ст. 6 Статуту залізниць України наявні у матеріалах справи залізничні накладні свідчать про укладення між Вантажовідправником і Перевізником договору перевезення вантажу на користь позивача Вантажоодержувача.

Залізничні накладні, наявні в матеріалах справи, свідчать, що завантаження вантажу у вагони-цистерни №74262718, №73549420 здійснювалось відправником, а відповідно до вимог ч.3 ст. 308 ГПК України, які кореспондуються з вимогами ч.2 ст. 917 ЦК України, вантажовідправник зобов'язаний підготувати вантаж до перевезення з урахуванням необхідності забезпечення транспортабельності та збереження його в процесі перевезення. Аналогічні вимоги щодо обов'язку вантажовідправника підготувати вантаж до перевезення містяться і у п. 4 Правил приймання вантажів до перевезення, затверджених Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 р. № 644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 р. за №861/5082.

Статтею 31 Статуту залізниць України також встановлено, що відправник зобов'язаний підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснити навантаження з виконанням Технічних умов. Вимоги щодо перевезення вантажів у вагонах відкритого типу встановлені і у відповідних Правилах, затверджених Наказом Мінтрансу України 20.08.2001 р. № 62 та зареєстрованих в Мінюсті України 10.09.2001 р. за № 796/5987.

У відповідності до ст. 37 Статуту залізниць України під час здавання вантажів для перевезення відправником має бути зазначена у накладній їх маса. Вантажі, що перевозяться насипом і наливом, а також інші вантажі, зважування яких на вантажних вагах неможливе, зважуються на вагонних вагах. Загальна маса вантажу визначається шляхом зважування на вагах або підрахуванням маси на вантажних місцях за трафаретом чи стандартом. Маса вантажів визначається відправником.

При цьому, згідно зі ст. 24 Статуту залізниць України вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.

Таким чином, порушення зобов'язань відправника у спірних правовідносинах могло мати місце у випадку передання до відправлення вантажу, маса якого не відповідає даним, включеним до накладної, здійснення завантаження нафтопродуктів до комерційно непридатного вагону.

З матеріалів справи вбачається, що перевізником - ДП „Одеська залізниця" жодних зауважень щодо неправильностей завантаження і кріплення вантажу вантажовідправником - СТГО „Південна залізниця" не висловлено і вантаж прийнятий до перевезення. Тобто, матеріали справи свідчать, що при завантаженні вантажу у вагони-цистерни вантажовідправником вжиті заходи щодо забезпечення транспортабельності та схоронності вантажу в процесі його перевезення.

Так, згідно зі ст. 13 Статуту залізниць України для зважування вантажів, багажу і вантажобагажу (товаробагажу) використовуються вагонні, вантажні, елеваторні та інші ваги. Для визначення маси вантажу зважуванням залізниці в місцях загального користування, а відправники та одержувачі вантажів, морські і річкові порти, які примикають до залізниць, в місцях незагального користування повинні мати необхідну кількість ваг і вагових приладів. Для навантаження масових насипних і навалочних вантажів їх відправники повинні використовувати вагові прилади, які визначають масу вантажу в процесі навантаження, чи механізовані дозувальні пристрої.

Як свідчать матеріали справи, факт приймання залізницею вантажу, налитого до цистерн №74262718, №73549420, без зауважень та застережень до накладних №44738433, №44737757, за переконанням суду, свідчать, що відправником -СГТО „Південна залізниця" було належним чином виконано прийняті на себе зобов'язання щодо передачі товару до перевезення на користь ЗАТ „РУР Груп С.А." у кількості, що відповідає даним, внесеним до накладних.

Так, 16.08.2011 р. СГТО „Південна залізниця" передало товар ДП „Одеська залізниця" для подальшого перевезення у кількості, що відповідає даним, внесеним до накладних №44738433, №44737757.

В силу положень ст. 110 Статуту залізниць України залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству. Тобто, відповідальність вантажовідправника у правовідносинах перевезення залізничним транспортом щодо забезпечення збереженості вантажу припиняється, за загальним правилом, з моменту вручення вантажу до відправлення залізниці, крім випадків, коли в силу вимог нормативно-правових актів обов'язок збереження, супроводження та охорони особливо цінних та небезпечних вантажів покладаються на відправника.

Відповідно до Переліку вантажів, які повинні супроводжуватися особовим складом відомчої воєнізованої охорони на залізничному транспорті на всьому шляху прямування залізницями України наказу Міністерства транспорту України „Про охорону і супроводження вантажів, що перевозяться залізничним транспортом України" від 20.01.1997р. № 18, світлі нафтопродукти, до яких, в свою чергу, відноситься і переданий до перевезення за накладними №44738433, №44737757 вантаж, віднесені до переліку вантажів, які повинні супроводжуватися особовим складом відомчої воєнізованої охорони на залізничному транспорті на всьому шляху прямування залізницями України. З відбитків штемпелю на накладних №44738433, №44737757 вбачається, що вантаж було прийнято до перевезення під охороною залізниці. Тобто, викладеним підтверджується той факт, що відповідальність СГТО „Південна залізниця" за збереженість бензину класу 3 АК№305 припинилась з моменту передання вантажу до відправлення.

Підсумовуючи вищевикладені обставини, судова колегія дійшла висновку про відсутність з боку СГТО „Південна залізниця" порушень прийнятих на себе зобов'язань як вантажовідправником за накладними №44738433, №44737757, що, в свою чергу, свідчить про відсутність його вини у виявленій ЗАТ „РУР Груп С.А." при прийнятті вантажу з цистерн №74262718, №73549420 на станції Лелеківка Одеської залізниці недостачі вантажу.

Таким чином, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо покладення відповідальності за недостачу вантажу на СТГО „Південна залізниця", оскільки з матеріалів справи не вбачаються правові підстави для покладення на названого відповідача обов'язку відшкодування збитків, завданих позивачу у зв'язку із виявленою недостачею вантажу.

Також судова колегія вважає за необхідне зазначити, що договором, укладеним між ТОВ "Енерджі трейд груп"(Постачальник) та ЗАТ "РУР Груп С.А." обумовлено, що приймання товару по кількості здійснюється відповідно до вимог Інструкції "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і в організаціях України.

Відповідно до положень розділу 1 „Загальні положення" Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв'язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20 травня 2008 р. N 281/171/578/155, (далі по тексту -Інструкція про порядок приймання нафтопродуктів) встановлено єдиний порядок організації та виконання робіт, пов'язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти (далі - нафта) і нафтопродуктів. Вимоги цієї Інструкції є обов'язковими для всіх суб'єктів господарювання (підприємств, установ, організацій та фізичних осіб - підприємців), що займаються хоча б одним з таких видів економічної діяльності, як закупівля, транспортування, зберігання і реалізація нафти і нафтопродуктів на території України (далі - підприємства).

Згідно з п.п. 5.2.2, 5.2.3 Інструкції про порядок приймання нафтопродуктів маса нафти і нафтопродуктів визначається вантажоодержувачем у кожній цистерні. Під час надходження залізничних цистерн вантажоодержувач до приймання нафти або нафтопродукту має перевірити: відповідність фактичного номера і типу залізничної цистерни номеру і типу, зазначених у накладній; технічний стан залізничної цистерни на наявність механічних ушкоджень (ум'ятин, тріщин), справність зливних пристроїв. У разі виявлення несправності цистерни, через яку можлива втрата вантажу, слід вимагати від адміністрації залізничної станції перевірки маси вантажу в цистерні, а в разі встановлення нестачі - складання технічного акта за встановленою формою; наявність і цілісність пломб запірно-пломбувальних пристроїв (далі - ЗПП) і відбитків на них, відповідність відбитків на пломбах відбиткам, які зазначено у перевізних документах; відповідність градуювальної таблиці на залізничну цистерну номеру залізничної цистерни.

Положеннями п.п. 5.2.2, 5.2.3, 5.2.4 Інструкції про порядок приймання нафтопродуктів встановлено, що маса нафти або нафтопродукту визначається вантажоодержувачем спільно з представником залізниці зокрема в разі надходження нафти або нафтопродукту зі справною пломбою ЗПП, але з ознаками нестачі, виявленої за допомогою ЗВТ, без порушення ЗПП. У разі виявлення нестачі нафти або нафтопродукту понад норми природних втрат або їх надлишків складається комерційний акт.

Отже, з огляду на положення п. 5.2.4 Інструкції про порядок приймання нафтопродуктів позивач був зобов'язаний викликати представника ДП „Одеська залізниця" до участі у прийманні бензину моторного класу 3 АК №305, доставленого у цистернах №74262718, №73549420 за накладними №44738433, №44737757, для складання комерційного акту, чого з боку ЗАТ „РУР Груп С.А." зроблено не було.

Таким чином, позивачем не було додержано належної процедури встановлення недостачі вантажу, що перевозився, більш того, надані позивачем до суду акти форми №5-НП №069 від 20.08.11р., 072 від 23.08.11р., 073 від 22.08.11р. не встановленої форми, не містять підпису керівника підприємства - контрагента по договору відповідального зберігання, а отже не можуть прийматись як належні та допустимі докази по справі в розумінні ст.ст.33-34 ГПК України.

Також, посилаючись на п.п. 3, 4 Правил користування вагонами і контейнерами, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999р. № 113, судова колегія зазначає, що інформація, відображена у Пам'ятці про користування вагонами, дозволяє визначити фактичний час перебування поданого залізницею вагону у користуванні вантажовласника, а також визначити момент забирання поданого вагону залізницею. Згідно з пам'яткою про користування вагонами (контейнерами) №985, яка підписана представником позивача без зауважень, порожні цистерни № 74262718, 73549420 було забрано залізницею 21.08.2011р. о 4 год. 02 хв., в той час як за актами приймання нафтопродуктів за кількістю № 23-08-1, 23.08-2 від 23.08.11р. приймання вантажу комісією за участю представника СТГО „Південна залізниця" було розпочато 23.08.2011р., що взагалі свідчить про неможливість здійснення приймання нафтопродуктів у цей час, оскільки з відомостей у Пам'ятці користування вагонами вбачається, що вагони забрані залізницею з-під вивантаження.

З відомості плати за користування вагонами №21080127(т.1 а.с.83) та пам'ятки про користування вагонами (контейнерами) № 985 вбачається, що вагони № 74262718, 73549420 було передано одержувачу 21.08.11р.. о 4 год. 02 хв., при прийманні вантажу ЗАТ „РУР Груп С.А." ніяких претензій не мав, що підтверджується його підписом без будь-яких зауважень. Тобто з цього моменту, в силу положень ст. 110 Статуту залізниць України, припинилась відповідальність ДП „Одеська залізниця" за стан та збереженість цього вантажу.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 27.06.2012р. по справі №5017/76/2012, від 28.02.2012р. по справі №11/79/2011, від 21.04.2011р. по справі №46/316, від 21.07.2010р. по справі №16/192.

Окремо судова колегія вважає за необхідне зазначити, що рахунок №72 від 02.08.2011р., наданий позивачем для визначення ціни позову, не може бути прийнятий як належний доказ по справі, оскільки, як вбачається з умов договору поставки нафтопродуктів від 21.06.2011р. №21/06-11, ціна 1 тони нафтопродуктів визначається додатковою угодою, підписаною сторонами до моменту відвантаження товару. Натомість, в підтвердження вартості 1 тони вантажу позивачем наданий лише рахунок на оплату №72 від 02.08.2011р. Більш того, означений договір поставки укладений між посередниками, тоді як первісним продавцем нафтопродуктів є Дочірня компанія „Укргазвидобування" Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України" Управління по переробці газу та газового конденсату, а положеннями п.2.7 Роз'яснень ВГСУ від 29.05.2002р. №04-5/601 „Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею" передбачено, що у разі коли договори купівлі-продажу або поставки укладаються між посередниками, а договір перевезення укладається між першим продавцем-вантажовідправником і залізницею на доставку вантажу кінцевому покупцеві - вантажоодержувачу, документи посередників про кількість та ціну, за якими вони продали продукцію, не можуть визнаватися належними доказами вартості і ціни відвантаженої продукції, оскільки відповідно до статей 114 та 115 Статуту залізниця несе обмежену матеріальну відповідальність, виходячи з вартості вантажу, визначеної на підставі документа вантажовідправника.

Між тим, ухвалою від 22.05.2012р. апеляційний суд зобов'язав ТОВ „Енерджі Трейд груп" та ДК „Укргазвидобування" НАК „Нафтогаз Україна" надати рахунок, відповідно до якого ДК „Укргазвидобування" НАК „Нафтогаз Україна" поставила товар ТОВ „Енерджі трейд груп", який в подальшому став предметом розгляду даного спору. Однак, вимоги ухвали не виконано, рахунок не надано, як вбачається з письмових пояснень ТОВ „Енерджі трейд груп", рахунок було вилучено під час обшуку СБУ України 15.02.2012р., що підтверджується протоколом обшуку від 15.02.2012р..

За таких обставин, колегія суддів господарського суду апеляційної інстанції вважає, що оскаржуване рішення в частині покладення відповідальності на вантажовідправника СТГО Південна залізниця" прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом першої інстанції не з'ясовано повно та всебічно всі обставини при розгляді справи, оскільки акт експертизи № В-711 від 01.08.2011 р., яким було виявлено недостачу, складено без участі представника залізниці, позивачем не додержано процедури встановлення недостачі вантажу -не викликано керівника станції призначення для складення комерційного акту, не складено акт №5-НП встановленої форми, та, як наслідок, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового скасування рішення суду першої інстанції по даній справі в частині стягнення вартості недостачі з СТГО Південна залізниця".

Враховуючи вищевикладене, дослідивши обставини справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а у позові ЗАТ „РУР ГРУП С.А." слід відмовити з огляду на відсутність підстав для покладення відповідальності за недостачу вантажу на вантажовідправника та перевізника.

Керуючись ст.ст. 99, 101-103, 105 Господарського процесуального Кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державного підприємства „Південна залізниця" задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 05 березня 2012 року по справі № 5017/87/2012 скасувати частково.

Відмовити в задоволенні позову про стягнення вартості недостачі вантажу з Державного підприємства „Південна залізниця" 38 150,96 грн..

Рішення господарського суду Одеської області в частині відмови в стягненні вартості недостачі вантажу з Державного підприємства „Одеська залізниця" залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 16.07.2012р.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя М.В. Михайлов

Суддя О.О. Журавльов