Рішення № 25178654, 10.07.2012, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ 91000, м. Луганськ, пл. Героїв ВВВ, 3а. Тел. 55-17-32 ______

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

10.07.12 Справа № 11/200/2011(29/54/20

За позовом Луганської обласної ради, м. Луганськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода", м. Луганськ

за участю прокурора Луганської області в інтересах держави в особі позивача

про стягнення 48 054 482 грн. 05 коп.

Суддя Москаленко М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Вінюков В.М., дов. № 1/10-595 від 13.03.2012,

від відповідача: Ключнікова С.І., дов. від 26.07.2011, Рудік Н.В., дов. № 666 від 17.11.2011;

прокурор відділу прокуратури Луганської області Шидлаускас П.В., посвідчення № 214 від 07.10.2011;

в с т а н о в и в :

Суть спору (з урахуванням заяви № 10/10-2469 від 29.11.2011 про збільшення розміру позовних вимог -том справи 5, а.с. 74-86): позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача заборгованості зі сплати концесійних платежів за договором № 4 від 21.03.2008 в сумі 24199857 грн. 73 коп., пені за порушення строків внесення концесійних платежів у розмірі 4210853 грн. 66 коп. та штрафу за порушення строків внесення інвестицій у розмірі 19777443 грн. 00 коп.

30.05.2011 заступник прокурора Луганської області, посилаючись положення статті 121 Конституції України, статей 2, 29 ГПК України, статті 36-1 Закону України "Про прокуратуру", подав заяву про вступ у справу від 23.05.2011 № 05-569вих11, в якій повідомив господарський суд про свою участь у справі № 29/54/2011 у якості представника інтересів держави в особі позивача -Луганської обласної ради, оскільки предметом позову є стягнення значної суми коштів, що має суттєве значення для виконання Луганською обласною радою програм соціального та економічного розвитку регіону.

Позивач з посиланням на норми статей 16, 509, 525, 526, частину 1 статті 530, статей 546, 547, 549, 610, 611, 612, 624, 625 Цивільного кодексу України, статей 173, 193, 198 Господарського кодексу України, Закону України "Про концесії", умови концесійного договору № 4 від 21.03.2008 обґрунтовує позовні вимоги порушенням відповідачем зобов'язань з внесення концесійних платежів та інвестицій за укладеним сторонами у справі концесійним договором № 4 від 21.03.2008, у зв'язку з чим утворилась заборгованість та виникли підстави для стягнення штрафу за несвоєчасне внесення інвестицій та стягнення пені за порушення строків внесення концесійних платежів.

Прокурор Луганської області посилається на те, що відповідач повинен нести відповідальність за невиконання зобов'язань за договором у період часу з 06.12.2008 (строк сплати суми концесійного платежу) по 15.11.2010 (набрання чинності рішенням господарського суду міста Києва від 21.09.2010 року у справі №45/189).

Прокурор подав письмові пояснення від 14.06.2011 № 05-2954-11, в яких погодився з доводами позивача, зокрема, зазначив, що ухвалене судом рішення, яким змінені умови договору, не тягне за собою звільнення від відповідальності сторін за Концесійним договором за невиконання своїх зобов'язань за період часу до внесення цих змін.

Відповідач у справі проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позов б/н від 14.04.2011 та додаткових поясненнях по суті спору, і, зокрема, посилається на таке:

- позивачем не враховано те, що рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189, що набрало законної сили, пункт 10 Концесійного договору від 21.03.2008 № 4 доповнено пунктом 10.1, згідно якого концесієдавець надає пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж два роки з моменту набрання рішенням законної сили

- враховуючи те, що на даний час відповідачем не досягнуто позитивного результату від господарської діяльності (докази додаються), строк сплати концесійних платежів не настав і, як наслідок, відсутні підстави для застосування відповідальності у вигляді пені та штрафу за порушення строків внесення концесійних платежів;

- наданий позивачем розрахунок пені не відповідає складений з порушенням частини 6 статті 232 Господарського кодексу України та пункту 1 частини 2 статті 258 Цивільного кодексу України, відповідно до яких до вимог про стягнення неустойки застосовується позовна давність в один рік;

- загальна сума невиконаних концесіонером зобов'язань по внесенню інвестицій на момент звернення позивача до суду складає 23096493 грн. 77 коп. (99400000 грн. 00 коп. - 76303506 грн. 23 коп.), наслідком чого може бути застосування до концесіонера згідно положення підпункту 32.2 Концесійного договору штрафу в розмірі 1616754 грн. 56 коп.;

- розрахунок суми штрафу позивачем здійснений невірно, оскільки обрахована сума штрафу позивачем помножена на індекс інфляції за періоди, у які підлягали внесенню концесійні платежі.

Крім того, відповідач, посилаючись на умови пункту 32.3 Концесійного договору зазначив, що відповідальність у вигляді штрафних санкцій за несвоєчасне внесення концесійних платежів та інвестиційних вкладень не може бути застосована, оскільки позивачем не затверджені економічно обґрунтовані тарифи концесіонера; при цьому розробка та прийняття відповідного рішення також відноситься до компетенції органів місцевого самоврядування.

В судовому засіданні 10.07.2012 відповідачем суду надано письмову заяву про застосування до позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 19777443 грн. 00 коп. позовної давності.

Вимога щодо застосування позовної давності до вимог про стягнення пені відповідачем не заявлена.

Рішенням господарського суду Луганської області від 14.06.2011, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2011, позов задоволений частково, з відповідача стягнуто штраф у сумі 6 958 000 грн. 00 коп. за порушення строку внесення інвестицій в сумі 99,4 млн. грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.10.2011 рішення господарського суду Луганської області від 14.06.2011 та постанову Донецького апеляційного господарського суду від 10.08.2011 у справі № 29/54/2011 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Луганської області.

Судова колегія суду касаційної інстанції у своїй постанові звернула увагу судів нижчих інстанцій на необхідність дослідження питання порушення строків внесення концесійних платежів за період з моменту укладення договору № 4 від 21.03.2008 до 15.11.2010 (у зв'язку з чим висновок суду апеляційної інстанції, що строк виконання зобов'язання по сплаті товариством з обмеженою відповідальністю "Луганськвода" концесійних платежів не настав, та відсутність підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді сплати штрафних санкцій (пені) за порушення строків сплати концесійних платежів, є передчасним).

Крім того, судова колегія зазначила, що на момент звернення позивача з позовом пункт 3.1 договору концесійного договору діяв у новій редакції, однак вимоги зі сплати штрафу за порушення строків внесення інвестицій заявлені за інвестиційні періоди до набрання чинності цим положенням договору та зобов'язання концесіонера із внесення інвестицій у ці періоди вже були порушені.

Відповідно до положень ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, надані докази, вислухавши присутніх в судових засіданнях представників учасників судового процесу, суд встановив такі фактичні обставини.

Рішенням Луганської обласної ради №21/5 від 21.03.2008 року затверджено результати конкурсу на надання цілісного майнового комплексу ОКП "Компанія "Луганськвода" в концесію, проведеного згідно з рішенням обласної ради від 12.10.2007 №16/9, переможцем концесійного конкурсу визнано ТОВ "Луганськвода" та затверджено проект концесійного договору між Луганською обласною радою і ТОВ "Луганськвода".

21.03.2008 між Луганською обласною радою (концесієдавцем) та товариством з обмеженою відповідальністю "Луганськвода" (концесіонером) було укладено концесійний договір № 4 (далі за текстом - договір) (том справи 1, а.с.20-30), за умовами якого концесієдавець надав концесіонеру на 25 років право здійснювати керівництво (експлуатацію) об'єктом концесії та його суттєво поліпшити з ціллю задоволення суспільних потреб в галузі водопостачання та водовідведення споживачів Луганської області за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов даного договору.

До Концесійного договору вносилися зміни відповідно до:

- угоди № 1 від 19.09.2008 про внесення змін до Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.31,32), якою був встановлений порядок набрання статусу інвестицій цінностями, за рахунок яких можуть вноситися інвестиційні вкладення, необхідність надання Концесіонером Концесієдавця документації у підтвердження виконання умов Концесійного договору;

- угоди № 2 від 01.12.2008 до Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.33-36), якою змінено розмір концесійного платежу за перший квартал, що слідує після укладення концесійного договору;

- угоди № 3 від 19.12.2008 до Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.37-40), якою внесені зміни до інвестиційної програми;

- рішення господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 (набрало законної сили 15.11.2010) (том справи 1, а.с.41-48).

Відповідно до пункту 1 договору Концесієдавець надав на 25 років Концесіонеру право здійснювати управління (експлуатацію) об'єктів концесії та його суттєво поліпшити з метою задоволення суспільних потреб у сфері водозабезпечення та водовідведення споживачів Луганської області за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору.

Згідно з пунктом 2 договору об'єктом концесії є цілісний майновий комплекс Обласного комунального підприємства "Компанія "Луганськвода", що знаходиться в Луганській області (адреса реєстрації ОКП "Компанія "Луганськвода": 91047, м. Луганськ, кв. Пролетаріату Донбасу, 166). Перелік, вартість майна, що передається у концесію, його місцезнаходження вказані у Додатку № 1 до договору.

Пунктом 3 договору передбачене фінансування об'єкта концесії відповідно до витрат на його утримання, у тому числі й за рахунок інвестиційних вкладень.

Підпункт 3.1 пункту 3 договору (у редакції до 15.11.2010) встановлював, що суми інвестиційних вкладень складають 756,7 млн. грн., з яких:

- 500 млн. грн. повинні бути внесені протягом перших п'яти років після укладення договору з урахуванням індексу інфляції, з них протягом перших двох років сума вкладень повинна складати не менш 30 відсотків від 500 млн. грн., а 70 відсотків, що залишилися - рівними частками протягом наступних трьох років;

- 256.7 млн. грн. -до 2032 року.

Відповідно до підпункту 3.3 договору джерелами фінансування інвестиційних вкладень є власні та позикові кошти Концесіонера і його афілійованих осіб.

Згідно з підпунктом 8.3 Концесійного договору Концесіонер зобов'язаний виконати роботи і вкласти інвестиції, необхідні для поліпшення переданих у концесію споруд і обладнання, в строки, установлені Інвестиційною програмою (додаток № 3 до договору -у редакції до 15.11.2010), а також забезпечити протягом терміну дії договору відшкодування інвестиційних вкладень за рахунок отримання прибутку.

Цінності, передбачені в розділі Терміни (поняття "інвестиції в об'єкт концесії (інвестиційні вкладення)") даного договору набувають статус інвестицій (інвестиційних вкладень) в об'єкт концесії лише у випадку затвердження спеціально уповноваженим Концесієдавцем органом актів виконаних робіт (наданих послуг), переліку придбаного рухомого та нерухомого майна, обладнання, матеріалів.

Відповідно до підпункту 5.1 договору Концесієдавець зобов'язаний передати Концесіонеру в термін до 21.08.2008 об'єкт концесії за актом прийому -передачі, у тому числі дебіторську та кредиторську заборгованість ОКП "Компанія "Луганськвода".

Підпунктом 5.6 договору встановлено обов'язок Концесієдавця у відповідності до законодавства України своєчасно затверджувати чи сприяти своєчасному затвердженню економічно обґрунтованих тарифів на послуги по централізованому водопостачанню та водовідведенню, що надаються Концесіонером.

Пункт 10 договору (у редакції до 15.11.2010) визначає порядок внесення концесійних платежів, відповідно до якого концесійні платежі вносяться щоквартально в п'ятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), а за IV квартал -в десятиденний термін від дати, встановленої для подачі річних бухгалтерських звітів (балансів), у розмірі, що встановлюється у порядку, передбаченому Методикою розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 № 639, незалежно від результатів господарської діяльності. Розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

Відповідно до угоди № 2 від 01.12.2008 до договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.33-36) сторони дійшли згоди внести зміни та доповнення до договору: абзац 1 пункту 10 договору був викладений у новій редакції: "Розмір концесійного платежу за перший квартал, що наступає після укладення договору концесії, складає 3341040,56 грн." Крім того, був викладений у новій редакції Додаток № 6 до договору -Розрахунок концесійних платежів, згідно з яким, зокрема, розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

Отже, сторони Концесійного договору дійшли згоди щодо умов, розмірів та порядку внесення концесійних платежів.

Відповідальність за порушення зобов'язань за Концесійним договором сторони визначили у пункті 32 цього договору, зокрема, у підпункті 32.2 -за порушення строків внесення концесійних платежів відповідач у справі сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми концесійного платежу за кожен день прострочення.

У підпункті 32.3 договору встановлено, що за порушення строків внесення інвестицій, виконання робіт з поліпшення об'єкту концесії відповідач сплачує позивачу штраф у розмірі 7 % від суми несвоєчасно внесених інвестицій. В цьому ж пункті зазначено, що відповідальність, встановлена підпунктами 32.2 та 32.3, не застосовується, якщо економічно обґрунтовані тарифи не затверджуються уповноваженими органами протягом 3-х місяців з моменту звернення Концесіонера за їх затвердженням та надання їх усіх необхідних для цього матеріалів.

Рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 за позовом ТОВ "Луганськвода" до Луганської обласної ради про внесення змін до Концесійного договору від 21.03.2008 № 4, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2010 у справі № 45/189, Концесійний договір доповнено, зокрема, пунктом 10.1 такого змісту: "Концесієдавець надає пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного фінансового результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж два роки з моменту набрання рішенням законної сили".

Пункт 3.1 договору вказаним вище рішенням суду викладено к такій редакції: "Сума інвестиційних вкладень становить 756,7 млн. грн., з яких:

- 99,4 млн. грн. повинні бути внесені з 01.01.2010 до 31.12.2010, у т.ч. з 01.01.2010 по 31.04.2010 -19,4 млн. грн., з 01.05.02010 по 31.12.2010 -80 млн. грн.;

- 400,6 млн. грн. з 01.01.2011 по 31.12.2015 рівними частинами по 80,12 млн. грн. щорічно;

- 256,7 млн. грн. до 2032 року.

Інвестиційна програма, викладена в Додатку № 3 до цього договору, реалізується з урахуванням вказаних строків.".

Як встановлено судом та не спростовано під час судового розгляду справи відповідачем, останнім не виконано зобов'язання з внесення концесійних платежів за такі періоди:

I квартал 2009 року - у сумі 1287987,82 грн.;

II квартал 2009 року - у сумі 3840818,85 грн.;

III квартал 2009 року - у сумі 3860022,94 грн.;

IV квартал 2009 року - у сумі 3971963,61 грн.;

I квартал 2010 року - у сумі 4158645,89 грн.;

II квартал 2010 року - у сумі 4104583,50 грн.;

III квартал 2010 року - у сумі 4264662,25 грн.;

всього -24199857,73 грн.

Наявність заборгованості по концесійним платежам станом на 15.10.2010 позивач у справі визначив як підставу даного позову.

Крім заборгованості зі сплати концесійних платежів за договором у сумі 24199857 грн. 73 коп. позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню за порушення строків внесення концесійних платежів у розмірі 4210853 грн. 66 коп. та штраф за порушення строків внесення інвестицій у розмірі 19777443 грн. 00 коп. В обґрунтування заявлених до стягнення грошових суд позивачем суду надано відповідний розрахунок (том справи 5, а.с. 74-86, том справи 3, а.с. 42 -43 -розрахунок суми штрафу).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.12.2011 у справі № 45/189 рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 роз'яснене таким чином:

«1. Відстрочка з оплати концесійних платежів та внесення інвестицій в об'єкт концесії шляхом перенесення термінів виконання ТОВ «Луганськвода»цих зобов'язань на більш пізній період на підставі рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 стосувались всіх платежів, в тому числі й тих, строк сплати яких настав до набрання цим рішенням законної сили.

2. Внаслідок прийняття рішення господарського суду міста Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 на момент набрання ним законної сили були відсутні прострочені зобов'язання концесіонера щодо оплати концесійних платежів та внесення інвестицій в об'єкт концесії».

Постановою Вищого господарського суду України від 03.04.2012 ухвалу господарського суду міста Києва від 22.12.2011 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.02.2012 у справі № 45/189 скасовано.

Всебічно та повно дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення часткового позову з таких підстав.

У відповідності з приписами ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Правовідносини між сторонами за позовом виникли із Концесійного договору № 4 від 21.03.2008 та регулюються Законом України від 16.07.1999 № 997-XIV "Про концесії", загальними положеннями Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) про договори, про зобов'язання та умовами Концесійного договору.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про концесії" договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Матеріали справи свідчать, що сторони у справі 21.03.2008 досягли згоди по всіх суттєвих умовах та підписали Концесійний договір № 4, скріпили його печатками.

Сторони договору дійшли згоди щодо умов, розмірів та порядку внесення концесійних платежів, зазначивши, зокрема, що концесійні платежі вносяться щоквартально.

Відповідно до приписів ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України, на виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених у постанові судової колегії Вищого господарського суду України у даній справі, під час розгляду справи судом досліджене питання порушення строків внесення концесійних платежів за період з моменту укладення договору № 4 від 21.03.2008 до 15.11.2010.

Відповідно до абз. 3 п. 10 договору та п.5 Методики розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету міністрів України від 12.04.2000 № 639 (далі за текстом -Методика):

- строк сплати концесійного платежу за І квартал 2009 року -до 30.04.2009. Розмір платежу дорівнює 3747140 грн. 34 коп.: 3538376 грн. 15 коп. (розмір концесійного платежу за попередній період) х 1,059 (індекс інфляції за поточний квартал);

- строк сплати концесійного платежу за ІІ квартал 2009 року -до 30.07.2009. Розмір платежу дорівнює 3840818 грн. 85 коп.: 3747140 грн. 34 коп. (розмір концесійного платежу за попередній період) х 1,025 (індекс інфляції за поточний квартал).

- строк сплати концесійного платежу за ІІІ квартал 2009 року -до 30.10.2009. Розмір платежу дорівнює 3860022 грн. 94 коп.: 3840818 грн. 85 коп. (розмір концесійного платежу за попередній період) х 1,005 (індекс інфляції за поточний квартал);

- строк сплати концесійного платежу за ІV квартал 2009 року -до 02.03.2010. Розмір платежу дорівнює 3971963 грн. 61 коп.: 3860022 грн. 94 коп. (розмір концесійного платежу за попередній період) х 1,029 (індекс інфляції за поточний квартал);

- строк сплати концесійного платежу за І квартал 2010 року -до 30.04.2010. Розмір платежу дорівнює 4158645 грн. 89 коп.: 3971963 грн. 61 коп. (розмір концесійного платежу за попередній період) х 1,047 (індекс інфляції за поточний квартал);

- строк сплати концесійного платежу за ІІ квартал 2010 року -до 30.07.2010. Розмір платежу дорівнює 4104583 грн. 50 коп.: 4158645 грн. 89 коп. (розмір концесійного платежу за попередній період) х 0,987 (індекс інфляції за поточний квартал);

- строк сплати концесійного платежу за ІІІ квартал 2010 року -до 30.10.2010. Розмір платежу дорівнює 4264662 грн. 25 коп.: 4104583 грн. 50 коп. (розмір концесійного платежу за попередній період) х 1,039 (індекс інфляції за поточний квартал).

Як зазначено вище, рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189, що набрало законної сили 15.11.2010, пункт 3.1 договору викладений у новій редакції і на відповідача покладений обов'язок з внесення 99,4 млн. грн. у період з 01.01.2010 до 31.12.2010, у т.ч. з 01.01.2010 по 31.04.2010 -19,4 млн. грн., з 01.05.02010 по 31.12.2010 -80 млн. грн. Вказаним рішенням укладений сторонами у справі концесійний договір доповнено пунктом 10.1 такого змісту: "Концесієдавець надає пільгу концесіонеру у вигляді відстрочки оплати концесійних платежів шляхом перенесення термінів їх оплати до моменту досягнення підприємством позитивного фінансового результату від господарської діяльності (прибутку), але не більше ніж два роки з моменту набрання рішенням законної сили".

Позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача заборгованості по оплаті концесійних платежів в сумі 24199857 грн. 73 коп. за період з I кварталу 2009 року по III квартал 2010 року включно.

Судом встановлено, що станом на 15.11.2010 -дату набрання законної сили рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189, відповідачем фактично не були виконані зобов'язання з внесення платежів за такі періоди:

I квартал 2009 року - 1287987 грн. 82 коп.;

II квартал 2009 року - 3840818 грн. 85 коп.;

III квартал 2009 року - 3860022 грн. 94 коп.;

IV квартал 2009 року - 3971963 грн. 61 коп.;

I квартал 2010 року - 4158645 грн. 89 коп.;

II квартал 2010 року - 4104583 грн. 50 коп.;

III квартал 2010 року - 4264662 грн. 25 коп., а всього у розмірі 24199857 грн. 73 коп.

Фактичні обсяги та строки часткової сплати концесійних платежів обґрунтовано наведені у наданому позивачем до матеріалів справи розрахунку суми заборгованості (том справи 5, а.с. 10-14) та підтверджені матеріалами справи.

Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання не допускається, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, інших актів цивільного законодавства. Вказана норма за своїм змістом кореспондується з приписами п.1 ст. 193 Господарського кодексу України.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений термін його виконання, воно підлягає виконанню у цей термін (дату).

Умовами укладеного сторонами у справі договору у редакції до 15.11.2010 прямо передбачено строки виконання відповідачем обов'язку зі сплати концесійних платежів.

Пункт 10.1. концесійного договору у редакції рішення господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189 набрав чинності саме з 15.11.2010. Таким чином, положення вказаного пункту поширюються на зобов'язання зі сплати концесійних платежів за відповідні квартали, що закінчуються після 15.11.2010. Пункт 10.1 договору у редакції рішення суду не містить положень про те, що він поширюється на зобов'язання зі сплати усіх без виключення концесійних платежів, у томі числі, строк сплати яких настав до набрання рішенням суду законної сили.

Таким чином, суд погоджується із доводами позивача про те, що станом на дату звернення з позовом до господарського суду у відповідача настав строк оплати концесійних платежів за Концесійним договором № 4 від 21.03.2008 за тими платежами, які повинні були бути сплачені до внесення змін до цього договору рішенням господарського суду м. Києва від 21.09.2010 у справі № 45/189.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Як встановлено ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Станом на дату звернення позивача до суду з даним позовом обов'язок зі сплати концесійних платежів в сумі 24199857 грн. 73 коп. за період з I кварталу 2009 року по III квартал 2010 року включно відповідачем виконаний не був.

За таких обставин вимога позивача про стягнення з відповідача зазначеної вище заборгованості зі сплати концесійних платежів у розмірі 24199857 грн. 73 коп. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Крім заборгованості зі сплати концесійних платежів за договором у сумі 24199857 грн. 73 коп. позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню за порушення строків внесення концесійних платежів у розмірі 4210853 грн. 66 коп. і до матеріалів справ наданий відповідний розрахунок (том справи 5, а.с. 18 -28).

Вимога про стягнення з відповідача суми пені є обґрунтованою частково, оскільки під час розрахунку суми пені позивачем у справі не враховані положення ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України, відповідно до якої нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Укладеним сторонами у справі договором не встановлено можливості іншого, ніж містять положення вказаної норми, періоду нарахування пені, тому нарахування пені за весь період прострочення відповідачем обов'язку зі сплати концесійних платежів є необґрунтованим.

За розрахунком суду сума належної до стягнення суми пені за прострочення термінів сплати концесійних платежів за періоди з ІІ кварталу 2008 року по ІІІ квартал 2010 року становить 2871 974,18 грн.:

1) за несвоєчасну сплату частини концесійного платежу у сумі 644683,05 грн., що підлягала сплаті у ІІ кварталі 2008 року відповідно до угоди № 2 від 01.12.2008 до концесійного договору (кінцевий термін сплати -06.12.2008):

- за період з 09.12.2008 по 31.12.2008 (23 дні) -9723,08 грн.;

- за період з 01.01.2009 по 09.06.2009 (160 днів) -67824,19 грн.;

Таким чином, відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне перерахування частини концесійного платежу у сумі 644683,05 грн., що підлягає сплаті у ІІ кварталі 2008 року відповідно до угоди № 2 від 01.12.2008 до концесійного договору № 4 від 21.03.2008 (кінцевий термін сплати -06.12.2008) у сумі 77547,27 грн.: 9723,08 грн. + 67824,19 грн. = 77547,27 грн.

2) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІІ квартал 2008 року у сумі 3357411,66 грн. (кінцевий термін сплати -30.10.2008):

- за період з 31.10.2008 по 31.12.2008 (62 дні) -136498,05 грн.;

- за період з 01.01.2009 по 30.04.2009 (120 дні) -264913,57 грн.;

Відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне перерахування частини концесійного платежу у сумі 3357411,66 грн., що підлягала сплаті у ІІІ кварталі 2008 року (кінцевий термін сплати -30.10.2008) у сумі 401411,62 грн.: 136498,05 грн. + 264913,57 грн. = 401411,62 грн.;

3) за несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІV квартал 2008 року у сумі 3538376,15 грн. (кінцевий термін сплати -02.03.2009):

- за період з 03.03.2009 по 14.06.2009 (104 дні) -241966,76 грн.;

- за період з 15.06.2009 по 11.08.2009 (58 днів) -123697,75 грн.;

- за період з 12.08.2009 по 21.08.2009 (10 днів) -19873,07 грн.;

Відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне перерахування частини концесійного платежу у сумі 3538376,15 грн., що підлягала сплаті у ІV кварталі 2008 року (кінцевий термін сплати -02.03.2009), у сумі 385537,59 грн.: 241966,76 грн. + 123697,75 грн. + 19873,07 грн. = 385537,59 грн.

4) За несвоєчасну сплату концесійного платежу за І квартал 2009 року у сумі 3747140,34 грн. (кінцевий термін сплати -30.04.2009):

- за період з 05.05.2009 по 14.06.2009 (41 день) - 101018,80 грн.;

- за період з 15.06.2009 по 11.08.2009 (58 днів) -130995,92 грн.;

- за період з 12.08.2009 по 21.08.2009 (10 днів) -21045,58 грн.;

21.08.2009 від відповідача надійшов платіж в сумі 2459152,52 грн. за І квартал 2009 року, а тому з 22.08.2009 нарахування пені здійснюється на суму заборгованості зі сплати концесійних платежів в сумі 1287987,82 грн.;

- за період з 22.08.2009 по 24.08.2009 (3 дні) -складає 2170,17 грн;

25.08.2009 від відповідача надійшов концесійний платіж у сумі 1288450,51 грн., яким було повністю погашено існуючу станом на 25.08.2009 заборгованість зі сплати концесійного платежу за І квартал 2009 року.

Таким чином, відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне перерахування частини концесійного платежу у сумі 3747140,34 грн., що підлягала сплаті у І кварталі 2009 року (кінцевий термін сплати -30.04.2009), у сумі 255230,47 грн.: 101018,80 грн. + 130995,92 грн. + 21045,58 грн. + 2170,17 грн. = 255230,47 грн.

5) За несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІ квартал 2009 року у сумі 3840818,85 грн. (кінцевий термін сплати -30.07.2009):

- за період з 31.07.2009 по 11.08.2009 (12 днів) -пеня складає 27780,17 грн.;

- за період з 12.08.2009 по 24.08.2009 (13 днів) -пеня складає 28043,24 грн.;

Враховуючи те, що сплачені суми погашення заборгованості за ІІІ та ІV квартали 2008 року та І квартал 2009 року були більше, ніж ті, що підлягали сплаті, виник залишок концесійних платежів у сумі 839,31 грн.:

130,48 (ІІІ квартал 2008 року) + 246,14 грн. (ІV квартал 2008 року) + 462,69 грн. (І квартал 2009 року) = 839,31 грн.

Таким чином, з 25.08.2009 на суму 839,31 грн. підлягає зменшенню заборгованість зі сплати концесійних платежів за ІІ квартал 2009 року:

3840818,85 -839,31 грн. = 3839979, 54 грн.

Отже, розрахунок пені за період з 25.08.2009 по 31.01.2010 здійснюється виходячи із наявної станом на 25.08.2009 суми заборгованості 3839979,54 грн.;

- за період 25.08.2009 по 31.01.2010 (160 днів) -складає 345072,13 грн.;

Таким чином, відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне перерахування частини концесійного платежу у сумі 3840818,85 грн., що підлягала сплаті у ІІ кварталі 2009 року (кінцевий термін сплати -30.07.2009), у сумі 400895,54 грн.: 27780,17 грн. + 28043,24 грн. + 345072,13 грн. = 400895,54 грн.

6) За несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІІ квартал 2009 року у сумі 3860022,94 грн. (кінцевий термін сплати -30.10.2009):

- за період з 02.11.2009 по 07.06.2010 (182 дні) -пеня складає 394568,37 грн.

7) За несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІV квартал 2009 року у сумі 3971963,61 грн. (кінцевий термін сплати - 02.03.2010):

- за період з 03.03.2010 по 07.06.2010 (97 днів) -пеня складає 216390,40 грн.;

- за період з 08.06.2010 по 07.07.2010 (30 днів) -пеня складає 62027,92 грн.;

- за період з 08.07.2010 по 09.08.2010 (33 дні) -пеня складає 61048,54 грн.;

- за період з 10.08.2010 по 03.09.2010 (25 днів) -пеня складає 42168,11 грн.;

Таким чином, відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне сплачення концесійного платежу за ІV квартал 2009 року усього у сумі 381634,97 грн.: 216390,40 грн. + 62027,92 грн. + 61048,54 грн. + 42168,11 грн. = 381634,97 грн.

8) За несвоєчасну сплату концесійного платежу за І квартал 2010 року у сумі 4158645,89 грн. (кінцевий термін сплати -30.04.2010).

- за період з 05.05.2010 по 07.06.2010 (34 дні) -пеня складає 79413,05 грн.;

- за період з 08.06.2010 по 07.07.2010 (30 днів) -складає 64943,24 грн.;

- за період з 08.07.2010 по 09.08.2010 (33 дні) -складає 63917,82 грн.;

- за період з 10.08.2010 по 05.11.2010 (88 днів) -складає 155408,02 грн.;

Відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне сплачення концесійного платежу за І квартал 2010 року усього у сумі 363682,13 грн.: 79413,05 грн. + 64943,24 грн. + 63917,82 грн. + 155408,02 грн. = 363682,13 грн.

9) За несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІ квартал 2010 року у сумі 4104583,50 грн. (кінцевий термін сплати -30.07.2010).

- за період з 02.08.2010 по 09.08.2010 (8 днів) -складає 15293,79 грн.;

- за період з 10.08.2010 по 15.11.2010 (98 днів) -складає 170818,14 грн.;

Відповідачем не сплачена пеня за несвоєчасне внесення концесійного платежу за ІІ квартал 2010 року усього у сумі 186111,93 грн.: 15293,79 грн. + 170818,14 грн. = 186111,93 грн.

10) За несвоєчасну сплату концесійного платежу за ІІІ квартал 2010 року у сумі 4264662,25 грн. (кінцевий термін сплати -30.10.2010) за період з 02.11.2010 по 15.11.2010 (14 днів) -складає 25354,29 грн.

Таким чином, обґрунтовано нарахованою та такою, що підлягає стягненню з відповідача у справі, є пеня за прострочення внесення концесійних платежів у сумі 2871974,18 грн.

Позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача також і штраф на підставі умов пункту 32.3 договору у розмірі у розмірі 19777443 грн. 00 коп.

Наданий позивачем розрахунок суми штрафу є обґрунтованим, підтвердженим матеріалами справи та її фактичними обставинами (том справи 3, а.с. 42-43).

На момент звернення позивача до суду із даним позовом пункт 3.1 договору діяв у новій редакції, однак вимоги зі сплати штрафу за порушення строків внесення інвестицій заявлені за інвестиційні періоди до набрання чинності цим положенням договору та зобов'язання концесіонера із внесення інвестицій у ці періоди вже були порушені.

Таким чином, спростовуються матеріалами справи, її фактичними обставинами доводи відповідача у справі про відсутність підстав для нарахування сум штрафу за прострочення платежів, які відповідно до умов укладеного сторонами договору повинні були бути сплачені у період до 15.11.2010.

Відповідач, посилаючись на умови пункту 32.3 договору, зазначив, що відповідальність у вигляді штрафних санкцій за несвоєчасне внесення концесійних платежів та інвестиційних вкладень не може бути застосована, оскільки позивачем не затверджені економічно обґрунтовані тарифи концесіонера; при цьому розробка та прийняття відповідного рішення також відноситься до компетенції органів місцевого самоврядування.

Підпунктом 5.6 Концесійного договору встановлено обов'язок Концесієдавця у відповідності до законодавства України своєчасно затверджувати чи сприяти своєчасному затвердженню економічно обґрунтованих тарифів на послуги по централізованому водопостачанню та водовідведенню, що надаються Концесіонером.

Під час розгляду справи відповідач на підтвердження своїх заперечень надав копії таких документів (том справи 2, а.с.46-136 ): Додаток № 5 до концесійного договору -форма звіту про виконання Концесійного договору; листи ТОВ "Луганськвода" від 20.10.2008 вих. № 01/1801, від 04.02.2009 вих. № 21/354, від 19.02.2009 вих. № 21/481, від 04.08.2009 вих. № 01/2275, від 29.10.2009 вих. № 01/3244, від 26.02.2010 вих. № 01/610, від 07.05.2010 вих. № 01/1240, від 09.08.2010 вих. № 01/2329, від 28.10.2010 вих. № 01/3245, від 27.01.2010 вих. № 01/246, від 26.04.2011 вих. № 01/1406, протокол № 1 від 03.03.2009 засідання Контрольної комісії обласної ради з питань дотримання Концесіонером умов Концесійного договору; протокол № 3 від 09.02.2010 засідання Контрольної комісії обласної ради з питань дотримання Концесіонером умов Концесійного договору; протокол № 4 від 04.06.2010 засідання Контрольної комісії обласної ради з питань дотримання Концесіонером умов Концесійного договору від 21.03.2008; протокол № 5 від 28.03.2011 засідання Контрольної комісії обласної ради з питань дотримання Концесіонером умов Концесійного договору; свідоцтво Луганської торгово -промислової палати про настання факту суттєвих змін обставин від 25.05.2010 № 25.15-382; аналіз фінансового стану ТОВ "Луганськвода" за період з 01.10.2008 по 30.06.2010, проведеного спеціалістами Луганськ -Аудит -Консалтинг -М; лист ТОВ "Луганськвода" від 19.08.2009 вих. № 02/2477; розрахунок запропонованих тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення; висновок Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області від 07.08.2009 № 303; висновок Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області від 07.08.2009 № 304; баланс ТОВ "Луганськвода" на 31.12.2010; звіт про фінансові результати ТОВ "Луганськвода" за 2010 рік; баланс ТОВ "Луганськвода" на 31.03.2011; звіт про фінансові результати ТОВ "Луганськвода" за І квартал 2011 року.

Уповноваженим органом Концесієдавця згідно рішення Луганської обласної ради від 30.12.2010 № 2/45 є тимчасова контрольна комісія Обласної ради з питань виконання концесіонером -ТОВ "Луганськвода" умов Концесійного договору від 21.03.2008 № 4 (далі за текстом -Контрольна комісія).

На виконання умов Концесійного договору відповідачем було надано на розгляд вказаної Комісії акти виконаних робіт (наданих послуг), перелік придбаного майна, обладнання, матеріалів на загальну суму 76303506 грн. 23 коп. На засіданні Контрольної комісії 28.03.2011 було розглянуто та затверджено надані ТОВ "Луганськвода" документи, якими підтверджено внесені концесіонером інвестиції на загальну суму 76303506 грн. 23 коп.

Матеріалами справи доведено, що відповідачем внесено інвестиції на суму 76303506 грн. 23 коп. 28.03.2011, тобто вже після закінчення встановленого строку їх внесення, а 23096493 грн. 77 коп. ще не внесено.

Таким чином, має місце порушення строку внесення відповідачем інвестицій в сумі 99,4 млн. грн.

Відповідно до положень 2 підпункту 32.3 Концесійного договору відповідальність у вигляді штрафних санкцій за несвоєчасне внесення концесійних платежів та інвестиційних вкладень не застосовується, якщо економічно обґрунтовані тарифи не затверджуються уповноваженими органами протягом 3-х місяців з моменту звернення Концесіонера за їх затвердженням та наданням їм усіх необхідних для цього матеріалів.

Судом не приймаються до уваги доводи відповідача про те, що положення частини 2 підпункту 32.3 Концесійного договору звільняють його від відповідальності за несвоєчасне внесення концесійних платежів, оскільки позивачем не було затверджено для Концесіонера економічно обґрунтовані тарифи на послуги централізованого водопостачання та водовідведення.

З матеріалів, поданих відповідачем, вбачається, що в серпні 2009 року ТОВ "Луганськвода" звернулося до Луганської обласної ради з проханням розглянути та затвердити нові тарифи на послуги водопостачання та водовідведення (листи від 19.08.2009 вих. № 02/2477, від 26.10.2009 № 02/3213, від 19.11.2009 № 02/3498 додаються).

Разом з цим лист від 19.08.2009 був вручений невідомій особі, позивач спростовує його отримання.

Документи, необхідні для того, щоб розпочати процедуру розгляду тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, були надані позивачу тільки листом від 19.11.2009.

01.12.2009 позивачем були повернуті відповідачу подані матеріали (том справи 2, а.с.130 ).

Таким чином, 3-х місячний строк, протягом якого повинні були затверджені економічно обґрунтовані тарифи, розпочався з 19.11.2009, тобто з моменту звернення відповідача з усіма необхідними документами, а не з 19.08.2009, як вважає відповідач.

02.12.2009 були відкликані позитивні висновки Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області від 07.08.2009 №№ 303, 304, що надавалися позивачу з листом від 19.11.2009, як такі, що не відповідають вимогам чинного законодавства.

Отже, позивач не мав можливості затвердити відповідні тарифи відповідно до законодавства за відсутності висновків Державної інспекції з контролю за цінами в Луганській області щодо розрахунку економічно обґрунтованих планових затрат на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення.

За таких обставин відповідач не звільняється від відповідальності за несвоєчасне внесення інвестицій.

В судовому засіданні 10.07.2012 відповідачем суду надано письмову заяву про застосування до позовних вимог про стягнення штрафу у розмірі 19777443 грн. 00 коп. позовної давності.

Судом відхиляються доводи відповідача щодо порушення позивачем позовної давності за вимогами про стягнення штрафу, оскільки строк позовної давності за вказаною вимогою не сплинув.

Наявними у матеріалах справи та зазначеними вище листами, а також протоколами засідань Контрольної комісії відповідач протягом 2010 року визнавав наявність у нього обов'язку зі сплати концесійних платежів (внесення інвестицій) за заявлений у позові період, а також обов'язку зі сплати відповідної суми штрафу зі порушення строків внесення інвестицій.

Таким чином, встановлений положеннями ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України річний строк позовної давності щодо вимог про стягнення штрафу переривався у 2010 році відповідно до приписів ч. 1 ст. 264 Цивільного кодексу України, відповідно до якої перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Судом також не приймаються до уваги доводи відповідача щодо того, що розрахунок суми штрафу позивачем здійснений невірно, оскільки обрахована сума штрафу позивачем помножена на індекс інфляції за періоди, у які підлягали внесенню концесійні платежі.

Відповідно до угоди № 2 від 01.12.2008 до договору № 4 від 21.03.2008 (том справи 1, а.с.33-36) сторони дійшли згоди внести зміни та доповнення до договору: був викладений у новій редакції Додаток № 6 до договору -Розрахунок концесійних платежів, згідно з яким, зокрема, розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

Таким чином, індекс інфляції є складовою частиною кожного окремого концесійного платежу, що встановлено умовами укладеного сторонами у справі договору. Виходячи з розміру концесійного платежу, обчисленого вже з урахуванням індексу інфляції, і нараховується сума штрафу за невиконання обов'язку з своєчасного внесення інвестицій.

З урахуванням викладеного вище вимога позивача про стягнення з відповідача 19777443 грн. 00 коп. штрафу за порушення термінів внесення інвестицій є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Позовні вимоги є обґрунтованими частково та підлягають задоволенню в частині вимог про стягнення з відповідача заборгованості зі сплати концесійних платежів за договором у сумі 24199857 грн. 73 коп., пені за порушення строків внесення концесійних платежів у розмірі 2871974 грн. 18 коп. та штрафу за порушення строків внесення інвестицій у розмірі 19777443 грн. 00 коп.

Судові витрати у справі відповідно до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, п. 1-1 ч. 1 ст. 80, ст.ст. 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганськвода", кв. Пролетаріату Донбасу, буд. 166, м. Луганськ, ідентифікаційний код 32538783, на користь Луганської обласної ради, пл. Героїв ВВВ, буд.3, м. Луганськ, 91016, ідентифікаційний код 24046449, заборгованість зі сплати концесійних платежів в сумі 24199857 грн. 73 коп., пеню у розмірі 2791856 грн. 47 коп., штраф за порушення строків внесення інвестицій у розмірі 19777443 грн. 00 коп., витрати зі сплати державного мита у сумі 24791 грн. 50 коп., витрати на інформаційно -технічне забезпечення судового процесу у сумі 229 грн. 44 коп., видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

3. В решті позову відмовити.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

В судовому засіданні 10.07.2012 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дата складення повного рішення -16.07.2012.

Суддя М.О. Москаленко