Постанова № 25139204, 06.06.2012, Хмельницький окружний адміністративний суд

Копія

Справа № 2270/3388/12

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 червня 2012 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі :головуючого-судді суддівФелонюк Д.Л. Ковальчук О.К. Лабань Г.В. при секретарі за участі: Васільєву С.В. представника позивача - ОСОБА_5 представника відповідача - ОСОБА_6 за довіреністю №971 від 23.05.2012р. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_7 до Військової частини А0598 про визнання незаконними дій щодо не допуску до проходження військової служби та зобов'язання допустити до виконання посадових обов'язків та проходження військової служби, визнання неправомірним та скасування наказу від 21.11.2011р. №246 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в розмірі 21190,91 грн., -

У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини постанови згідно ст.160 Кодексу адміністративного судочинства України.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 (далі - ОСОБА_7, військовослужбовець, позивач) звернувся в суд з позовом до Військової частини А0598 (далі - ВЧ А0598, відповідач), Центрального автомобільного управління Збройних Сил України Озброєння Збройних Сил України Міністерства оборони України (далі - ЦАУ ЗСУ) про визнання незаконними дій командира ВЧ А0598 та начальника ЦАУ ЗСУ щодо не допуску позивача до проходження військової служби; визнання таким, що втратив чинність, наказ командира ВЧ А0598 №250 від 25.11.2010 року з 19.01.2011 року; зобов'язання відповідачів допустити позивача до виконання посадових обов'язків та проходження військової служби за посадою начальника другого відділу зберігання автомобільного майна центру 4223 забезпечення автомобільною технікою та майном командування сил підтримки ЗСУ; стягнення з ВЧ А0598 за час вимушеного прогулу заробітну плату в розмірі 21190,91 грн..

Позивачем 24.05.2012 року та 06.06.2012 року подано до суду заяви про уточнення позовних вимог (вх№19454 від 24.05.12р. та вх.№21131 від 06.06.12р.), відповідно до яких просить ЦАУ ЗСУ не розглядати в якості відповідача, оскільки воно не є юридичною особою та уточнює позовні вимоги, і просить визнати незаконними дії командира ВЧ А0598 щодо не допуску ОСОБА_7 до проходження військової служби; визнати неправомірним та скасувати наказ командира ВЧ А0598 від 21.11.2011 року №246; зобов'язати відповідача допустити до виконання посадових обов'язків та проходження військової служби ОСОБА_7; стягнути з ВЧ А0598 за час вимушеного прогулу заробітну плату в розмірі 21190,91 грн..

Представник ВЧ А0598 не заперечує щодо уточнення позовних вимог. Дане уточнення приймається судом.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що у зв'язку з порушенням відносно нього кримінальної справи №49-2883 за ознаками злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.27, ч.4 ст.190, ч.2 ст.366, ч.2 та 3 ст.358 КК України, постановою Печерського районного суду міста Києва від 24.11.2010 року до позивача обрана міра запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, яка постановою Солом'янського районного суду міста Києва від 18.11.2011 року змінена на підписку про невиїзд із звільненням з-під варти в залі суду.

Прибувши 19.11.2011 року на службу (ВЧ А0598), не був допущений командиром вказаної військової частини до виконання службових обов'язків. Вважає дії відповідача щодо не допуску його до виконання службових обов'язків начальника 2-го відділу зберігання автомобільного майна неправомірними та такими, що суперечать ст.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1150/2008, оскільки наказ командира ВЧ А0598 №250 від 25.11.2010 року про відсторонення позивача від займаної посади на час розслідування кримінальної справи №49-2883 суперечить вимогам ст.147 КПК України.

Вказує, що про прийняття відповідачем наказу №246 від 21.11.2011 року про усунення його від посади та виконання службових обов'язків, дізнався 22.05.2012 року. На думку позивача зазначений наказ, виданий на підставі ст.47 Дисциплінарного Статуту ЗСУ та ст.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, є незаконним, оскільки в діях позивача не було жодного проступку, який би призвів до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створив загрозу настання таких наслідків.

Представник позивача в судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримує та наполягає на їх задоволенні, обґрунтовуючи наданими в матеріали справи доказами.

Повноважний представник відповідача проти позову заперечує, просить у його задоволенні відмовити. Зазначає, що відносно позивача 08.11.2010 року слідчим в особливо важливих справах Головного управління військових прокуратур Генаральної прокуратури України порушена кримінальна справа №49-2883 за ознаками злочинів передбачених ч.5 ст.191, ч.3 ст.27, ч.4 ст.190, ч.2 ст.366, ч.2 та 3 ст.358 КК України. Вказані злочини вчинені позивачем використовуючи займану ним посаду начальника другого відділу зберігання автомобільного майна 4223 центру забезпечення автомобільною технікою та майном і пов'язані з розкраданням військового майна в особливо великих розмірах, тобто для держави вчинення таких злочинів є тяжкими наслідками. Вчинення позивачем зазначених злочинів є також і неналежним виконанням військовослужбовцем своїх обов'язків, оскільки стаття 11 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ зобов'язує військовослужбовців, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок.

У зв'язку з цим, на підставі ст.47 Дисциплінарного статуту ЗСУ та ст.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України наказом командира ВЧ А0598 №246 від 21.11.2011 року позивача усунуто від виконання службових обов'язків до винесення судом вироку або закриття кримінальної справи. У даному випадку прийняття рішення щодо допуску ОСОБА_7 до виконання посадових обов'язків можливе лише після винесення судом вироку по кримінальній справі відносно нього або закриття цієї справи. Вважає, що допуск позивача до посади може спричинити створення загрози настання для держави нових тяжких наслідків.

Вказує, що усунення вказаним наказом позивача від виконання посадових обов'язків не є вимушеним прогулом останнього. Заборгованість перед позивачем відсутня, оскільки йому було виплачено за кожний місяць з листопада 2011 року оклад за військове звання, надбавку за вислугу років та індексацію грошового забезпечення.

Заслухавши представника позивача, представника відповідача, дослідивши наявні в матеріалах справи докази в їх взаємному зв'язку і сукупності, суд вважає, що позов слід задоволити частково на підставі наведеного нижче.

Суд встановив, що постановою слідчого в особливо важливих справах Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України від 08.11.2010 року відносно позивача порушена кримінальна справа №49-2883 за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 та ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 та ч.4 ст.190, ч.2 ст.366 КК України.

Постановою Печерського районного суду міста Києва від 24.11.2010 року до позивача обрана міра запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, яка постановою Солом'янського районного суду міста Києва від 18.11.2011 року змінена на підписку про невиїзд із звільненням з-під варти в залі суду.

Наказом від 21.11.2011 року №246 по стройовій частині командир ВЧ А0598 на підставі статті 47 Дисциплінарного статуту ЗСУ та ст.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ усунув військовослужбовця майора ОСОБА_7 від посади та виконання службових обов'язків з 19 листопада 2011 року до закінчення судового слідства та винесення вироку суду.

Позивач про існування вказаного наказу дізнався 22.05.2012 року, що не заперечується представником відповідача, та не погоджуючись з ним оскаржив його до суду.

Досліджуючи правомірність оскаржуваного позивачем наказу командира ВЧ А0598 №246 від 21.11.2011 року суд враховує неведене нижче.

В силу ст.3 Статуту внутрішньої служби ЗСУ затвердженого Законом України від 24.03.1999 року із змінами та доповненнями (далі - Статут) військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає в професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг військовослужбовців регулюються Дисциплінарним статутом ЗСУ, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до ч.2 ст.45 Дисциплінарного статуту за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних з корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно із Законом України "Про боротьбу з корупцією" та Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення злочину військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Статтею 47 Дисциплінарного статуту встановлено, що невиконання (неналежне виконання) службових обов'язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків, є підставою для усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків.

Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається прямим командиром (начальником) та оформляється наказом, про що негайно доповідається в порядку підпорядкованості із зазначенням причин і обставин усунення.

Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати тривалості службового розслідування та часу, необхідного для прийняття відповідного рішення командиром (начальником), які визначені цим Статутом.

Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

За змістом ст.47 Дисциплінарного статуту рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків приймається командиром за результатами службового розслідування.

Згідно статтей 83, 84, 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини військовослужбовця і призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків або відсторонення від посади визначений ст.122 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ" (далі - Положення). Так, згідно вказаної статті усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту .

Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов'язків від посади, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

Поновлення в правах усунутих від виконання службових обов'язків військовослужбовців відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту.

Таким чином, з урахуванням положень Дисциплінарного статуту усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків на підставі ст.47 Дисциплінарного статуту можливе тільки за наслідками службового розслідування, призначеного наказом командира частини, в результаті якого встановлено, що невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем службових обов'язків призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Із пояснень представників сторін та матеріалів справи суд встановив, що службове розслідування відносно позивача не призначалось та не проводилось, факт наявності людських жертв чи інших тяжких наслідків або загрози настання таких наслідків у результаті неналежного виконання позивачем службових обов'язків відповідачем не встановлені та не доведені в судовому засіданні, строки, передбачені статтями 47, 85 Дисциплінарного статуту закінчились, тому законних підстав для прийняття спірного наказу №246 від 21.11.2011 року на підставі ст.47 Дисциплінарного статуту, ст.122 Положення, про усунунення позивача від посади та виконання службових обов'язків до закінчення судового слідства та винесення вироку суду у відповідача не було.

Таким чином, суд вважає, що наказ командира ВЧ А0598 м.Старокостянтинів від 21.11.2011 року за №246 є неправомірним, тому позовні вимоги про його скасування підлягають до задоволення.

Досліджуючи позовні вимоги позивача в частині визнання незаконними дій командира ВЧ А0598 щодо не допуску позивача до проходження військової служби та зобов'язання допустити до виконання посадових обов'язків та проходження військової служби суд встановив наведене нижче.

Отримавши письмове провідомлення слідчого в особливо важливих справах Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України від 24.11.2010 року про обрання постановою від 24.11.2010 року Печерського районного суду міста Києва відносно позивача запобіжного заходу у вигляді взяття під варту у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи №49-2883, порушеної 08.11.2010 року слідчим в особливо важливих справах Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України стосовно військовослужбовця за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 та ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 та ч.4 ст.190, ч.2 ст.366 КК України, наказом №250 від 25.11.2010 року відповідач відсторонив позивача від займаної посади на час розслідування кримінальної справи №49-2883.

Відтак, позивач є відстроненим від посади з моменту прийняття вказаного наказу №250 від 25.11.2010 року, який не є предметом розгляду даної справи, не оскаржений позивачем та не скасований.

Про існування зазначеного наказу позивач обізнаний, що підтверджується текстом позовної заяви та поясненнями його представника в судовому засіданні.

Розслідування кримінальної справи №49-2883 не завершене, що підтверджується представниками сторін.

Тому, наказ №250 від 25.11.2010 року, яким позивач відсторонений від виконання службових обов'язків, продовжує діяти і не може вважатись таким, що втратив чинність у зв'язку з прийняттям відповідачем спірного наказу №246 від 21.11.2011 року про усунення позивача від виконання обов'язків.

Суд не бере до уваги доводи представника позивача щодо невідповідності наказу №250 від 25.11.2010 року приписам статті 147 КПК України.

Згідно статті 147 КПК України в разі притягнення посадової особи до кримінальної відповідальності за посадовий злочин, а так само якщо ця особа притягається до відповідальності за інший злочин і може негативно впливати на хід досудового чи судового слідства, слідчий зобов'язаний відсторонити її від посади, про що виносить мотивовану постанову.

Суд вважає, що невиконання слідчим свого обов'язку щодо винесення постанови про відсторонення позивача від займаної посади у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи №49-2883, порушеної стосовно останнього за ознаками злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 та ч.5 ст.191, ч.5 ст.27 та ч.4 ст.190, ч.2 ст.366 КК України, не робить автоматично наказ №250 від 25.11.2010 року незаконним.

Порядок відсторонення військовослужбовців від виконання службових обов'язків визначений ст.122 Положення, якою визначено, що поновлення в правах усунутих від виконання службових обов'язків військовослужбовців відбувається відповідно до Дисциплінарного статуту.

Військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються в установленому порядку на посаді в разі скасування вироку суду, винесення судом виправдувального вироку, відмови в порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності у діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину або в разі закриття кримінальної справи.

Судом не встановлено, та не доведено позивачем, що відпали обставини, які слугували фактичними підставами для прийняття наказу №250 від 25.11.2010 року та відсторонення позивача від виконання службових обов'язків.

Відтак, суд вважає, що відсутні підстави для допуску позивача до виконання службових обов'язків начальника 2-го відділу зберігання автомобільного майна.

Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов'язків або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.9.1 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року №260, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14.07.2008 року за №638/15329 (далі - Інструкція), військовослужбовцям, які відсторонені від посад та у зв'язку з цим зараховані у розпорядження відповідного командира (начальника), грошове забезпечення виплачується в порядку, визначеному пунктом 11.2 цієї Інструкції.

Згідно п.11.2 Інструкції військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років. У разі скасування постановами слідчих (прокурорів) постанов про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

Суд встановив, що з 19.11.2011 року (з часу зміни запобіжного заходу) позивач отримав усе належне йому грошове забезпечення, що підтверджується довідками від 21.05.2012 року №119 про нараховане грошове забезпечення за період з 19.11.2011 року по травень 2012 року, від 23.05.2012 року №125 про перераховане грошове забезпечення за період з 19.11.2011 року по травень 2012 року, а позовні вимоги щодо стягнення заробітної плати за час вимушеного є не обгрунтованими та не підлягають задоволенню.

Згідно ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 статті 71 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Разом з тим, відповідно до ст.ст.11, 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно ст.86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

В процесі судового розгляду справи відповідач не довів правомірність наказу командира ВЧ А0598 м.Старокостянтинів Хмельницької області №246 від 21.11.2011 року в частині усунення від посади та виконання службових обов'язків ОСОБА_7.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають до задоволення частково в частині скасування наказу командира ВЧ А0598 м.Старокостянтинів Хмельницької області №246 від 21.11.2011 року в частині усунення від посади та виконання службових обов'язків ОСОБА_7 В той же час, суд вважає, що відсутні підстави для задоволення решти позовних вимог.

Керуючись ст.ст. ст.ст. 7, 8, 9, 11, 14, 71, 86, 104, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати неправомірним та скасувати наказ командира військової частини А 0598 м.Старокостянтинів Хмельницької області №246 від 21.11.2011 року в частині усунення від посади та виконання службових обов'язків ОСОБА_7 до закінчення судового слідства та винесення вироку суду.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 11 червня 2012 року

Головуючий суддя судді/підпис/ /підпис/ /підпис/ "Згідно з оригіналом" Суддя Д.Л. Фелонюк