Постанова № 25041096, 06.06.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601 м.Київ-1, пров. Рильський, 8 (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2012 № 34/95

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Авдеєва П.В.

Коршун Н.М.

за участю представників:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного банку України в особі Управління національного банку України в Сумській області

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2012 р.

у справі № 34/95 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Національного банку України в особі Управління національного банку України в Сумській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремекс Інтернейшнл Україна», м. Київ

про стягнення штрафних санкцій,

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремекс Інтернейшнл Україна», м. Київ

до Національного банку України в особі Управління національного банку України в Сумській області

про стягнення штрафних санкцій,

В С Т А Н О В И В :

Національний банк України в особі Управління національного банку України в Сумській області звернувся до місцевого господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремекс Інтернейшнл Україна» про стягнення штрафних санкцій в сумі 4 238 950 грн. за порушення строків будівництва, зокрема нездачі другого комплексу в експлуатацію за договором на виконання робіт №224-АВ від 07.08.2007 р.

Згідно уточнення позовних вимог, позивач просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремекс Інтернешенел Україна» на користь Національного банку України штрафні санкції у розмірі 4268,65 грн., з яких:

штрафні санкції за договором 4097,45 грн.:

за прострочення виконання робіт 1006,70 грн.;

за прострочення виконання робіт понад 30 календарних днів 3090,75 грн.;

інфляційні збитки 153,01 тис. гривень;

три відсотка річних 18,19 грн.

Внаступному Національний банк України в особі Управління національного банку України в Сумській області уточнив позовні вимоги та остаточно просив суд стягнути з відповідача 4097,45 тис. грн. штрафних санкцій, 603,14 тис. грн. інфляційних збитків, 208,13тис. грн. 3% річних.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ремекс Інтернейшнл Україна» звернулось до місцевого господарського суду із зустрічним позовом до Національного банку України в особі Управління національного банку України в Сумській області про стягнення штрафних санкцій за несплату відповідачем виконаних Генпідрядником (позивачем) робіт в сумі 95277,16 грн. за договором на виконання робіт №224-АВ від 07.08.2007 р.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.01.2012 р. у справі № 34/95 у задоволенні первісного позову відмовлено, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Національний банк України в особі Управління національного банку України в Сумській області звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення в частині відмову у задоволенні первісних позовних вимог скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Національного банку України в особі Управління національного банку України в Сумській області задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що місцевий господарський суд помилково визнав встановленими обставини, що мають значення для справи, зробив невідповідні обставинам справи висновки, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Відповідач за первісним позовом правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Сторони явку своїх представників в судове засідання не забезпечили, про розгляд справи повідомлені належним чином.

Від позивача за первісним позовом через канцелярію суду надійшло клопотання про перенесення дати судового засідання, яке мотивоване неможливістю прибуття уповноважених представників.

Згідно роз'яснень п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Колегія суддів відхиляє вказане клопотання про перенесення дати судового засідання, оскільки позивачем за первісним позовом не наведено достатньо обґрунтованих причин для відкладення розгляду справи, не доведена неможливість заміни представника.

Неявка представників сторін в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.08.2007 р. між Національним банком України в особі Управління Національного банку України в Сумській області (Замовник) та ТОВ «Ремекс Інтернешенел Україна» (Генпідрядник) був укладений Договір на виконання робіт №224-АВ з пристосування пам'ятки архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми вул. Дзержинського, 4 (Договір).

Відповідно до пункту 1 Договору Генпідрядник в межах договірної ціни виконує на свій ризик власними або залученими силами та засобами і за цінами, обумовленими в цьому Договорі роботи з пристосування пам'ятки архітектури XIX - XX ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4 в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, з додержанням будівельних норм та правил України, забезпечує введення об'єкта в експлуатацію в передбачені Договором терміни та забезпечує постачання обладнання відповідно до специфікації та таблиці цін (Додаток 3), яка є невід'ємною частиною цього Договору.

Згідно з пунктом 2.1 Договору загальна вартість робіт за цим Договором складає: 42000000 грн. (сорок два мільйони гривень у т.ч. пдв 7000000 грн., відповідно до обсягів, передбачених проектно-кошторисною документацією; включаючи вартість обладнання 5759396 грн. (у т.ч. ПДВ -959899 грн.) відповідно до таблиці цін (Додаток 3). У тому числі вартість робіт на 12 місяців з дати підписання Договору складає 24000000 (у т.ч. ПДВ - 4000000 грн.). Загальна вартість робіт визначається у договірній ціні (Додаток 1), яка є невід'ємною частиною цього Договору.

Відповідно до пункту 2.3 договірна ціна є періодичною відкритою, а визначеним періодом її дії встановлюється 12 місяців з дати підписання Договору. На цей визначений період встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини проводиться за правилами, як для твердої договірної ціни. По закінченню визначеного періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків уточнюється, фіксується і на період будівництва у наступні 12 місяців встановлюється нова тверда ціна. Фіксована частина періодичної ціни може переглядатися Сторонами, в порядку визначеному законодавством України, за таких умов: Замовник змінює в процесі виконання робіт проектні рішення, що викликають зміни обсягів робіт та вартісних показників; в процесі виконання робіт в проектній документації виявлено безперечні помилки, які не були виявлені на стадії складання договірної ціни; виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені Сторонами під час укладання Договору.

Відповідно до пункту 3.1 Договору датою початку робіт вважати дату підписання Договору Сторонами. Датою, яка підтверджує повне виконання робіт, є дата підписання акту державної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництва об'єкта.

Генпідрядник зобов'язаний виконувати роботи в повному обсязі та в термін 21 календарний місяць, встановлений графіком робіт, що є невід'ємною частиною цього Договору (Додаток 2) (пункт 3.2 Договору).

Згідно з пунктом 3.3 Договору строки виконання робіт можуть бути змінені з дотриманням порядку визначеного законодавством України з внесенням відповідних змін до Договору в разі:

виникнення обставин непереборної сили;

внесення змін до проектної документації.

Відповідно до пункту 4.1 Договору розрахунки проводяться за фактично виконані роботи через кожні 12 місяців з дня підписання Договору, на підставі підписаної уповноваженими представниками сторін та завіреної печатками довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, складеної згідно акту приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, та копій документів що підтверджують вартість використаних матеріалів, протягом 150 календарних днів з дати підписання акта приймання виконаних підрядних робіт. У разі досягнення перерахованими сумами Замовником Генпідряднику розміру 95% від загальної вартості робіт за Договором оплати припиняється й остаточні розрахунки здійснюються на підставі акту державної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта. Якість застосування матеріальних ресурсів повинна відповідати державним будівельним нормам (сертифікатам та технології виконання робіт).

Відповідно до пункту 4.2 Договору для здійснення Замовником контролю за будівництвом Генпідрядник готує акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника щомісячно у термін не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника протягом 5-ти календарних днів перевіряє відповідність даних, зазначених у акті, фактичним обсягам виконаних робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні і, у разі відповідності, підписує його. Акт (форма № КБ-2в) підписується уповноваженими представниками Сторін та завіряється печатками.

Згідно з пунктом 4.3 Договору вартість використаних Генпідрядником енергоресурсів для виконання робіт на об'єкті (електроенергія, вода, тепло) оплачуються Генпідрядником щомісячно у відповідності з фактичною вартістю цих ресурсів.

Приймання-здача виконаних робіт проводиться на підставі акту приймання виконаних робіт форми КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно з вимогами проектно-кошторисної документації, Договору та ДБН України (пункт 5.1 Договору).

Згідно пунктом 8.4 Договору, за порушення з вини Генпідрядника строків виконання робіт (згідно календарного графіка) Генпідрядник сплачує Замовнику штрафні санкції у розмірі 0,01% вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості. Загальна сума штрафу не повинна перевищувати 10% вартості прострочених робіт.

На обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом зазначає про те, що всупереч встановленого умовами Договору строку, роботи з будівництва другого корпусу завершені у встановлений строк 07 травня 2009 року не були, що підтверджується формами КБ-2в за період 29.08.2007 по 07.05.2009, згідно яких обсяг будівельно-монтажних робіт виконано лише на 51,39%.

Згідно останніх уточнень до позовної заяви позивач за первісним позовом просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом 4097,45 тис. грн. штрафних санкцій, 603,14 тис. грн. інфляційних збитків, 208,13тис. грн. 3% річних.

Позивачем за зустрічним позовом в обґрунтування зустрічної позовної заяви зазначено, що протягом періоду дії періодичної ціни (тверда ціна), яка встановлена з 07.08.2007 до 07.08.2008 (відповідно до пункту 4.1 Договору) Генпідрядником по Договору було виконано робіт на загальну суму 13 336 990,80 грн., що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в. Кінцевий строк для оплати фактично виконаних робіт Замовником припадає на 05.01.2009

Судом першої інстанції стосовно первісного позову обґрунтовано встановлено наступне.

Позов пред'явлено з підстав порушення ТОВ «Ремекс Інтернешенел Україна» (Генпідрядник) перед Національним банком України (Замовник) пунктів 3.2, 3.3. Договору від 07.08.2007р. №224-АВ "Пристосування пам'ятки архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області по вул. Дзержинського, 4 в м. Суми», а саме, зобов'язання щодо строку виконання робіт з будівництва корпусу №2.

Однак, Договором окрему здачу корпусу №2 не передбачено. Графіком будівництва об'єкту, що є Додатком 2 до Договору передбачається освоєння обсягів робіт по корпусам, а не їх окрему здачу Замовнику в встановлені графіком строки.

Відповідно до пункту 5.4 Договору приймання-передачі робіт здійснюється після їх повного закінчення. Поетапної здачі корпусів Договором не передбачено.

Тому твердження позивача про недотримання графіку будівництва, строків його завершення є безпідставними.

Матеріалами справи підтверджено, що будівельний майданчик було передано Генпідряднику 20.11.2007 р., що відповідно зменшило строк виконання Генпідрядником робіт на об'єкті за договором (21 місяць) на три з половиною місяці. Даний факт підтверджується Актом приймання-передавання будівельного майданчика від 20.11.2007POKV по об'єкту «Пристосування пам'ятки архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області по вул. Дзержинського, 4 в м. Суми».

Пунктом 6.4.1. Договору передбачено зобов'язання Замовника «забезпечити розробку та передачу Генпідряднику затверджену «До виконання» проектно-кошторисну документацію в повному обсязі до початку виконання робіт. Передача документації оформляється двостороннім актом передачі. Передача Замовником оформленої неналежним чином чи некомплектної документації дорівнює її не передачі. Генпідрядник не несе відповідальність за якість документації, яку надає Замовник. Також вимоги забезпечення будівництва проектною документацією Замовником передбачено пунктом 15.1,15.2 Договору.

Підтвердження передачі некомплектної, скоригованої документації відображено в накладних передачі проектно-кошторисної документації, підписаними представниками обох сторін.

У висновку №0751 експертом встановлено, що під час передачі проектної документації у її складі не значився зведений кошторисний розрахунок на будівництво корпусу № 2 вище зазначеного об'єкта, що говорить про його відсутність на той час.

Відтак у зв'язку з оформленням неналежним чином та передачею Генпідряднику некомплектної проектно-кошторисної документації, що дорівнює її непередачі виникали зупинки тих чи інших робіт на об'єкті, що потягло за собою порушення строків будівництва.

В процесі дослідження матеріалів справи № 34/95 було виявлено, що у томі № 1 (аркуш 38) знаходиться «Графік виконання робіт по об'єкту «Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4».

У даному графіку встановлено, що в ньому, щодо корпусу № 2 вказано у графі "Обсяги, т. грн. сума 44153, 6 т. грн. і перелік місяців без зазначення років, на протязі яких, планується виконання робіт на корпусі № 2. Зіставляючи зазначену суму коштів, а саме 44153,6 т. грн. з загальною вартістю робіт по усьому об'єкту "Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адмі ністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4", яка вказана у пункті 2.1 Договору на виконання робіт № 224-АВ і складає 42000,000 т. грн. вбачається явна розбіжність у вартісних величинах. За умовою даного Договору вартість є меншою ніж по корпусу № 2, який є його складовою.

Під час дослідження матеріалів справи № 34/95, а саме у томі № 3 (аркуш 67) знаходиться, ще один «Графік виконання робіт по об'єкту «Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4» (надалі Графік), в якому корпус № 2 також значиться як один з об'єктів будівництва. У Графіку передбачено, що період виконання робіт заплановано з 2007 по 2009 на суму 42000, 000 т. грн., тобто на суму, яка відповідає умовам Договору на виконання робіт № 224-АВ. Всього строк складає 21 місяць.

Досліджуючи даний Графік вбачається, що в ньому, щодо корпусу № 2 вказана тільки сума коштів, а саме 27529,343 т. грн. і перелік місяців з третього до двадцять першого. З врахуванням вказаних років у Графіку, це значить, що роботи по корпусу № 2 повинні були виконуватися у термін з березня 2007 року до вересня 2008 року (включно).

З цього виходить, що кількість місяців зазначена у Графіку, а саме 19 це той термін за який планувалося виконання робіт на корпусі №, але самі види робіт і грошова прив'язка їх за кошторисами у Графіку не відображені.

Графік складений на весь об'єкт «Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4», в якому корпус № 2 є складовою частиною у Графіку. Розглядаючи проектну документацію експертом встановлено, що в ній корпус № 2 не є виділеним, як пусковий комплекс і не визначена черговість його, як окремого об'єкта будівництва, що передбачається вимогами пункту 6 додатку Ж ДБН А.2.2-3-2004.

В той же час відсутність зведеного кошторисного розрахунку по об'єкту «Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4» виключає можливість встановити його кошторисну вартість та провести порівняння з вартістю, яка вказана у графіку виконання робіт по корпусу № 2.

Виходячи з цього не має можливості встановити, чи можливо виконати роботи у строк згідно Графіку виконання робіт, що є Додатком № 2 до Договору на виконання робіт № 224-АВ з пристосування пам'ятника архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержин ського, 4. Перш за все це є неможливим через те, що у даному Графіку не зазначені види робіт, які підлягають виконанню щомісячно у передбачений період за Графіком та не визначена їх кошторисна вартість. Тобто через те, що Графік фактично відображає час за який заплановане виконання робіт по корпусу № 2 на суму 27529,343 т. грн. у складі та строки всього об'єкту будівництва.

В ході дослідження накладних видачі проектно-кошторисної документації по об'єкту «Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністра тивний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4» (том 1, а.с. 225-247) експертом встановлено, що по корпусу № 2 Замовник передавав Генпідряднику проектну документацію на окремі види робіт та на додаткові роботи пов'язані зі зміною першочергово розроблених проектних рішень, а також на роботи, необхідність яких виникла в процесі виконання будівельно-монтажних робіт, що мало вплив збільшуючи строки виконання робіт, які були передбачені у Графіку.

З акту приймання-передачі будівельного майданчика по об'єкту «Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адмінбудинок Управління НБУ в Сумській обл. по вул. Дзержинського 4» м. Суми (том 1, а.с. 255) встановлено, що Замовник передав Генпідряднику будівельний майданчик 20.11.2007 року.

Отже, виходячи з термінів зазначених у дозволах на виконання робіт та акті приймання-передачі будівельного майданчика, експертом визначено, що роботи на об'єкті «Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адмініст ративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4» Генпідрядник міг виконувати з 20.11.2007 року і до закінчення першого кварталу 2010 року, тобто включно до 30.03.2010.

З матеріалів справи вбачається, що роботи на об'єкті в тому числі і на корпусі № 2, були розпочаті у січні 2008 року, що відображено у звітних документах, актах приймання виконаних підрядних робіт за формою № КБ-2 в (том 3, а.с160-169).

З матеріалів справи також вбачається, що за період з січня 2008 року і до серпня (включно) 2010 року по корпусу № 2 об'єкта "Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4"було виконано будівельно-монтажні роботи в обсязі видів та об'ємів, які передбачені кошторисною документацією на суму 15 920 813,00 + 13 016 877,41 + + 2 921 007,00 = 31 858 697,41 грн.

Експертом встановлено, що проектно-кошторисною документацією, яка була використана для виконання будівельно-монтажних робіт по корпусу № 2, здійснити роботи з пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4 в строк відповідно до Графіку виконання робіт, що є Додатком № 2 Договору № 224-АВ про виконання робіт з пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміні стративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми, вул. Дзержинського, 4 є не можливим, через те, що проектно-кошторисна документація була передана Генпідряднику не повною за складом та за кількістю примірників та, що в період виконання робіт проводилися зміни першочергових проектних рішень і виникала необхідність проведення додаткових робіт по корпусу № 2.

Згідно актів приймання виконаних робіт (форма № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних підрядних робіт(форма № КБ-3) за період з січня 2008 року і до серпня (включно) 2010 року по корпусу № 2 об'єкта "Пристосування пам'яток архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області за адресою м. Суми вул. Дзержинського, 4"було виконано будівельно-монтажні роботи в обсязі видів та об'ємів, які передбачені кошторисною документацією на суму 31 858 697,41 грн.

На правовідносини, що склалися між сторонами, поширюються положення параграфа 3 глави 61 «Будівельний підряд» Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Таким чином, за договором підряду підрядник зобов'язується виконати будівельні роботи, а замовник прийняти та оплатити їх.

Згідно ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з статтями 525, 526 ЦК України, статтею 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Відповідно до Наказу державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 27.08.2000, № 174 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)") ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Відповідно до статті 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно статті 253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події з якою пов'язано його початок.

Згідно з статтею 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність тільки за наявності її вини. Тобто, нарахування штрафних санкцій являє собою санкції, що застосовуються як засіб відповідальності до винної особи і за відсутності правопорушення та вини у його вчиненні не можуть бути застосовані.

Пунктом 8.4. Договору передбачено застосування штрафних санкцій до відповідача у разі невиконання з його вини робіт в строки встановлені в Договорі. Тобто даний пункт договору визначає відповідальність відповідача у разі не виконання його зобов'язання і ніяким чином не виникнення грошового зобов'язання.

Згідно ч. 4 п. 77 Примірного договору підряду в капітальному будівництві,затвердженого наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 №3, визначено відповідальність Замовника за порушення грошового зобов'язання (зокрема, несвоєчасна оплата виконаних робіт, перерахунок авансів, інших платежів), оскільки дане зобов'язання виникає лише у Замовника.

Відповідно до приписів статті 625 ЦК, відповідальність передбачена за порушення саме грошового зобов'язання.

Стаття 612 ЦК України визначає, що прострочення боржника не настає якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно статті 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Пунктом 2 статті 613 ЦК України передбачено, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочено на час прострочення кредитора.

Отже, з матеріалів справи не вбачається наявність вини відповідача у порушення строків робіт з будівництва другого корпусу об'єкту «Пристосування пам'ятки архітектури ХІХ-ХХ ст. садиби Харитоненків під адміністративний будинок Управління Національного банку України в Сумській області по вул. Дзержинського, 4 в м. Суми».

Згідно ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини. Тобто лише при її наявності особа може нести відповідальність за порушення зобов'язання.

Таким чином, невиконання зобов'язання Генпідрядника щодо строку будівництва об'єкту настало внаслідок прострочення Замовника, зокрема Замовником не вчинено дій, що встановлені договором (зокрема, не передано проектно-кошторисну документацію до початку виконання робіт Генпідрядником), виходячи з приписів статті 612, 613 ЦК України прострочення Генпідрядника не настало, а тому підстав для оплати штрафних санкцій Замовнику у Генпідрядника немає.

Таким чином заявлена позивачем за первісним позовом вимога про стягнення 4097,45 тис. грн. штрафних санкцій, 603,14 тис. грн. інфляційних збитків, 208,13тис. грн. 3% річних є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції також обґрунтовано по зустрічному позову встановлено наступне.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Тобто вказана норма передбачає як безпосереднє встановлення у зобов'язанні строку (терміну) його виконання, так і визначення цього строку вказівкою на певну подію, яка неминуче має настати.

У пункті 4.1 Договору строк виконання Замовником зобов'язання з оплати виконаних робіт Сторони визначили вказівкою на обставину - отримання від Генпідрядника акту приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та його підписання - розрахунки проводяться за фактично виконані роботи через кожні 12 місяців з дня підписання Договору, на підставі підписаної уповноваженими представниками Сторін та завіреної печатками довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, складеної згідно акту приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, та копій документів, що підтверджують вартість використаних матеріалів, протягом 150 календарних днів з дати підписання акта приймання виконаних підрядних робіт (п.4.1 Розд.4Договору).

Для здійснення Замовником контролю за будівництвом Генпідрядник готує акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) і передає для підписання уповноваженому представнику Замовника щомісячно у термін не пізніше 25 числа звітного місяця. Уповноважений представник Замовника протягом 5-ти календарних днів перевіряє відповідність даних, зазначених у акті, фактичним обсягам виконаних робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні і, у разі відповідності, підписує його. Акт (форма № КБ-2в) підписується уповноваженими представниками Сторін та завіряється печатками, (пункт 4.2. Розд.4Договору).

Таким чином, зобов'язання Замовника щодо оплати у встановлений Договором термін виникає лише після підписання уповноваженими представниками Сторін та завіреної печатками довідки про вартість виконаних робіт (форми № КБ-3), складеної після встановлення відповідності отриманих від Генпідрядника актів приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) та їх підписання.

Згідно цього положення Договору, сторонами за станом на 04.08.2008 підписано акти на загальну суму 13 336 990,80грн.

Згідно п. 4.1 Договору розрахунковий період з Відповідачем складає протягом 150 календарних днів з дати підписання актів приймання актів виконаних робіт, тобто до 05.01.2009.

Однак, після підписання відповідних актів Замовником виявлено помилки, про що і повідомлялося Відповідача в межах розрахункового періоду листами №12-13/2619 від 22.08.2008р., №12-13/3193 від 16.10.2008р., №12-13/3763 від 27.11.2008р.

Відповідно до статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться, в свою чергу кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно пункту 13.2 Розділ 13 Договору стосунки, що виникають при укладанні або в процесі виконання цього Договору та неврегульовані цим Договором, регулюються чинним законодавством України.

Пунктом 3.3.12 ДБН Д.1.1-1-20001 встановлено, що незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми N КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» та N КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати", які були відповідно оформлені та оплачені за попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

Листом №64 від 01.12.2008 відповідач повідомив, що коригуючи акти виконаних робіт за січень-липень 2008 будуть включені до актів виконаних робіт за грудень 2008р. - тобто до наступного розрахункового періоду.

Одним із основних обов'язків Замовника за договором підряду є обов'язок прийняти роботу та оплатити її, що визначено ст. ст. 853, 854 ЦК України.

Відповідно до цього, та згідно зазначеної вище домовленості у встановлений Договором розрахунковий період - до 05.01.2010 Управлінням була здійснена оплата в сумі 9 834 506,4 грн: 21.10.2008 в сумі 7.521 000,00 грн.; 15.12.2008 в сумі 2 313 506,40 грн.

Відповідно до ч. 3 статті 220 ГКУ та статті 612 ЦКУ боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора. Згідно ч. 2 ст. 613 ЦКУ якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Таким чином, сума щодо якої нараховуються штрафні не була перерахована внаслідок виключення виявлених помилок з актів розрахункового періоду за згодою відповідача через безпідставність їх зазначення та включенням відповідної суми у наступний розрахунковий період.

Відповідачем за первісним позовом підтверджена невідповідність включених витрат (виявлених помилок) на неоплачену суму шляхом підписання довідки про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2008 та відповідних актів, в яких прямо зазначено про корегування актів виконаних робіт за минулий період (копії довідки та актів додаються), які і були оплачені Національним банком України згідно внутрішніх розпоряджень в червні 2009 року.

Відповідно до пункту 8.6. Розділу 8 Договору, у випадку несвоєчасного перерахування коштів, Замовник сплачує Генпідряднику пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від розміру не перерахованих коштів, якщо не доведе, що порушення сталося не з його вини.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення.

З огляду на викладені обставини, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного позову, з даним висновком погоджується і колегія суддів, оскільки він відповідає обставинам справи та вимогам законодавства.

Відповідно до п. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення суду першої інстанції відповідає законодавству, матеріалам справи та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Національного банку України в особі Управління національного банку України в Сумській області залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2012 р. у справі № 34/95 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 34/95 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Куксов В.В.

Судді Авдеєв П.В.

Коршун Н.М.