Ухвала суду № 24969955, 08.06.2012, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 червня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Полтавцевої Г.А.,

суддів Верховець Т.М., Ковальської В.В.,

за участю прокурора Отроша В.М.,

засудженої ОСОБА_1,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 та її захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 9 серпня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка села Гайове Козелецького району Чернігівської області, з вищою освітою, яка тимчасово проживає в АДРЕСА_1 без реєстрації, раніше не судима,

засуджена за ч.3 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Питання про речові докази по справі вирішено судом у відповідності з вимогами ст.81 КПК України. Вироком також постановлено стягнути зі ОСОБА_1 судові витрати за проведення хімічних експертиз в сумі 4 623 грн. 76 коп.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_1, у невстановлений слідством час та день, у невстановленому місці, незаконно придбала з метою подальшого збуту у невстановленої слідством особи порошкоподібну речовину світло - коричневого кольору, загальною масою 29,04 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін), загальною масою 11,9038 г, що відноситься до особливо великих розмірів, який з метою збуту розфасувала у чотири пакети: один пакет масою 2,18 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін) масою 0,8938 г, та три пакети масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г, а загальною масою 26,86 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін), загальною масою 11,01 г та становить особливо великий розмір, який 30 квітня 2009 року, приблизно о 10 годині 30 хвилин, перевезла громадським транспортом на площу Перемоги, 2, в м. Києві, де продовжила зберігати його з метою збуту.

30 квітня 2009 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_1, перебуваючи на площі Перемоги, 2, в м. Києві, незаконно, за 600 грн., збула пакет з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору, масою 2,18 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін) масою 0,8938, особі з псевдонімом «ОСОБА_4», який проводив оперативну закупку.

Решту наркотичних засобів, а саме: три пакети з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г, загальною масою 26,86 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін), загальною масою 11,01 г, та становить особливо великий розмір, продовжила незаконно зберігати при собі з метою повторного збуту.

В цей же день, об 11 годині 30 хвилин, працівники міліції доставили «ОСОБА_4» до приміщення ТВМ - 3 Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вулиці Баумана, 4, в м. Києві, де виявили та вилучили у нього вказаний вище пакет з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору, масою 2,18 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін), масою 0,8938 г.

Згідно з висновком експерта № 1162х від 3 червня 2009 року та висновком спеціаліста № 2077х від 2 травня 2009 року, подана на дослідження порошкоподібна речовина світло - коричневого кольору масою 2,18 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін) масою 0,8938 г.

Крім того, ОСОБА_1, 30 квітня 2009 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, перебуваючи на площі Перемоги, 2, в м. Києві, незаконно, повторно, за 10 000 грн., збула три пакети з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г, а загальною масою 26,86 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін), загальною масою 11,01 г, та становить особливо великий розмір, «ОСОБА_4», який повторно проводив оперативну закупку.

В цей же день, приблизно о 15 годині 45 хвилин, працівники міліції доставили «ОСОБА_4» до приміщення ТВМ - 3 Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4, в м. Києві, де виявили та вилучили у нього вказані вище три пакети з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9,27 г, 9, 29 г, загальною масою 26,86 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (диацетилморфін) загальною масою 11,01 г, та становить особливо великий розмір.

Згідно з висновком експерта № 1163х від 3 червня 2009 року та висновком спеціаліста № 2078 від 2 травня 2009 року, подана на дослідження порошкоподібна речовина світло - коричневого кольору, масою 8,3 г, 9,27 г, 9, 29 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб героїн (деацетилморфін), масою 3,4 г, 3,8 г, 3,81 г. Загальна маса героїну (деацетилморфіну) становить 11, 01 г.

Згідно з висновком експерта № 1164х від 4 червня 2009 року, подані на дослідження порошкоподібні речовини світло - коричневого кольору масою 2,18 г (висновок експерта № 1162х) та масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г (висновок експерта № 1163х) одинакові за своїми фізико - хімічними властивостями.

Крім того, 30 квітня 2009 року, приблизно о 16 годині, по площі Перемоги, 2, в м. Києві, працівники міліції затримали ОСОБА_1 та доставили до приміщення ТВМ - 3 Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, розташованого по вул. Баумана, 4, в м. Києві, де о 16 годині 35 хвилин, в ході її огляду виявили та вилучили гроші, які використовувалися під час проведення другої оперативної закупки наркотичного засобу героїну та сумку чорного кольору, а о 16 годині 55 хвилин ОСОБА_1 ними були проведені змиви з її рук.

Згідно з висновком експерта № 1165х від 3 червня 2009 року та висновком спеціаліста № 2080х від 2 травня 2009 року, у нашаруваннях та тампонах і на внутрішній поверхні сумки ОСОБА_1 міститься особливо небезпечний наркотичний засіб героїн у слідовій кількості.

Всього ж ОСОБА_1 30 квітня 2009 року незаконно збула під час проведення оперативних закупок особливо небезпечний наркотичний засіб масою 11,9038 г.

Героїн (деацетилморфін), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2009 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» є особливо небезпечним наркотичним засобом. Героїн (деацетилморфін) масою 11,9038 г відноситься до особливо великих розмірів.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженої та фактичні обставини справи, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 9 серпня 2011 року скасувати та постановити новий вирок, яким призначити засудженій покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

В доповненнях до апеляції, крім зазначеного, просить вирок суду змінити, зменшивши суму коштів, які підлягають конфіскації, і на які було накладено арешт з 275до 225 гривен та повернути купюру номіналом 50 гривень (АИ 42317530) власнику, оскільки вона використовувалась під час проведення першої оперативної закупки.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу винної, те, що вона офіційно не працює та суспільно корисною працею не займається, її відношення до вчиненого, а тому призначив засудженій ОСОБА_1 м'яке покарання.

Засуджена ОСОБА_1 та її захисники в апеляції та доповненнях до неї просять вирок місцевого суду скасувати, а кримінальну справу закрити за відсутністю в діях засудженої події злочину, посилаючись на те, що місцевим судом справа розглянута неповно, необ'єктивно, не враховані всі обставини справи, не перевірені доводи її невинуватості у вчиненні злочину, а тому вважають вирок суду незаконним та необґрунтованим.

Також апелянти зазначають, що органом досудового слідства не був допитаний «ОСОБА_4», який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, що свідчить про порушення вимог ст.64 КПК України, але це не було взято до уваги місцевим судом. Крім того, зазначають, що дві постанови про проведення оперативних закупок наркотичного засобу були підроблені, але місцевим судом цьому не було надано належної оцінки. Також вказують, що в судовому засіданні не був допитаний основний свідок ОСОБА_5, який на досудовому слідстві давав неправдиві показання.

Також зазначають, що зізнання у вчиненні злочину ОСОБА_1 написала під тиском працівника міліції ОСОБА_6, оскільки той погрожував розправою над членами її родини, в зв'язку з чим вона неодноразово зверталась зі скаргами до слідчого Любивця П.В., але ці дані не були взяті до уваги при постановленні вироку.

Також в апеляції посилаються на те, що органом досудового не було встановлено де, коли і у кого ОСОБА_1 начебто придбала з метою подальшого збуту порошкоподібну речовину, не було встановлено де, коли та яким чином вона розфасувала дану речовину по пакетах, але ці факти судом також не взяті до уваги.

Крім того зазначають, що залучені до складання протоколу доставки, огляду та вилучення героїну поняті ОСОБА_7, ОСОБА_8 на місці її зустрічі з «ОСОБА_4», не були, а тому підтвердити чи спростувати вчинення нею злочинних дій вони не могли, що свідчить про однобічність розгляду справи місцевим судом.

Апелянти вказують, що порошкоподібна речовина світлого кольору, яка надавалась для проведення експертизи, була не у зав'язаному пакеті, як зазначали поняті, а просто прошитому нитками чорного кольору, напис про вилучення у «ОСОБА_4» після проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 на пакеті з порошкоподібною речовиною понятими не засвідчений, що свідчить про те, що на дослідження надався не той пакет, в який був упакований речовий доказ, який вилучений у «ОСОБА_4» Вважають, що експерт ОСОБА_9 при проведенні дослідження досліджував об'єкти, які на дослідження не надавались та не могли бути об'єктом досліджень.

Зазначають, що місцевий суд не дослідив узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи, а також обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами кримінальної справи, а тому висновки суду про збут ОСОБА_1 героїну під час проведення першої оперативної закупівлі не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні місцевим судом, а суд лише взяв до уваги неналежний та недопустимий доказ. Також посилаються на те, що документ, яким начальник НДЕКЦ доручає проведення хімічної експертизи Рехті А.М., в матеріалах справи відсутній.

При цьому зазначають, що слідчий Любивець П.В. грубо порушив вимоги ст.197 КПК України, оскільки він зобов'язаний був ознайомити ОСОБА_1 із постановою про призначення експертизи і роз'яснити їй права, встановлені даною статтею, про що скласти протокол з додержанням вимог ст. 85 КПК України. Зважаючи на викладене, «Висновок спеціаліста № 2077х» від 2 травня 2009 року та «Висновок експерта» № 1162х від 3 червня 2009 року не могли бути прийнятими судом як допустимі та належні докази вчинення ОСОБА_1 злочинних дій і підставою для винесення щодо неї обвинувального вироку, оскільки вони отримані з порушенням вимог ст.ст.62, 85 та 197 КПК України.

Зазначають, що факт повторного збуту ОСОБА_1 трьох пакетів з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9,27 г, 9,29 г також спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінальної справи. При цьому посилаються на те, що в «Акті огляду покупця» від 30 квітня 2009 року, перед проведенням другої оперативної закупки, в одязі та взутті «ОСОБА_4» сторонніх предметів виявлено не було, в той час як «ОСОБА_4» під час проведення оперативної закупки мав при собі мобільний телефон, по якому призначав зустріч та безпосередньо телефонував ОСОБА_1, тому при ньому могли знаходитись й інші сторонні предмети, в тому числі три поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною світлого кольору, які він видав в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 співробітникам ВБНОН після проведення так званої другої оперативної закупки.

Суд допущені співробітниками міліції порушення вимог ст.ст.190, 191, 195 КПК та вимог п.2.5 Наказу МВС/СБУ/ДПА № 1065дск/307дск/482дск від 20 листопада 2011 року не дослідив, належної оцінки їм не надав, тим самим прийняв до розгляду за результатами другої оперативної закупки недопустимий доказ, що в підсумку стало однією з підстав для винесення обвинувального вироку.

Крім того зазначають, що з вибірки телефонних дзвінків ОСОБА_1 в 15 годині 27 хвилин (тривалість дзвінка 8 секунд) вбачається, що вона перебувала в районі між площею Льва Толстого, 10 та ст. метро «Республіканський стадіон») та в 15 годині 59 хвилин (тривалість дзвінка 0 секунд, вона перебувала в районі між вулицею Комінтерна та площею Перемоги) отримувала вхідні телефонні дзвінки, тобто в період часу з 15 години 30 хвилин до 16 години ОСОБА_1 пересувалась від площі Льва Толстого в напрямку площі Перемоги, а тому вона не могла збувати наркотичні засоби «ОСОБА_4» о 15 годині 30 хвилин за адресою: м. Київ, площа Перемоги, 2.

Крім того, суд не звернув уваги на те, що оперативні закупки проводились з порушенням п.2.8 Інструкції, оскільки під час оперативної закупки з боку співробітників ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві з невідомих причин не велось документування (аудіо - відеозапис) «збуту», але суд ці питання не дослідив. Вказана обставина свідчить про неможливість фіксувати те, чого насправді не було, тобто самої події купівлі - продажу героїну між ОСОБА_1 та ОСОБА_4, але суд всупереч ст.22 КПК ці дані не дослідив та належної оцінки їм не дав.

Крім того, суд не дав належної оцінки суперечливим доказам, які ставлять під сумнів подію закупки героїну «ОСОБА_4». о 15 годині 30 хвилин, не з'ясував, чому всупереч вимогам п.2.8 Наказу МВС/СБУ/ДПА від 20 листопада 2011 року після оперативної закупки працівники міліції не заблокували та не затримали ОСОБА_1, а чекали 30 хвилин.

Крім того, всупереч вимогам ст.195 КПК до протоколу доставки, огляду та вилучення від 30 квітня 2009 року не було додано схеми місця злочину, фотознімків трьох поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору в кожному.

Зазначають, що в матеріалах справи немає жодного доказу на підтвердження того, що саме ОСОБА_1 передала «ОСОБА_4» три пакети з порошкоподібною речовиною світлого чи світло - коричневого кольору та отримала за це грошові кошти.

Такі матеріали справи як «Акт огляду покупця» від 30 квітня 2009 року, «Протокол доставки, огляду та вилучення» від 30 квітня 2009 року, «Пояснення ОСОБА_4» без зазначення дати, «Пояснення ОСОБА_10» без зазначення дати, «Пояснення ОСОБА_11В.» без зазначення дати та результати другої оперативної закупки в цілому - є недопустимими доказами, а тому, факт вчинення злочинних дій ОСОБА_1 30 квітня 2009 року належним чином не доведено.

Зазначають, що дані «Протоколу доставки, огляду та вилучення» від 30 квітня 2009 року не відповідають опису матеріалів, які надійшли на дослідження в НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві.

Всупереч вимогам ст.195 КПК України до протоколу доставки, огляду та вилучення від 30.04.2009 року не було фотознімків предметів злочину, а саме трьох поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору, пакет надійшов на дослідження не у зав'язаному стані, як свідчили поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у Протоколі від 30.04.2009 року, а прошитий нитками чорного кольору, кінці ниток склеєні паперовою смужкою з підписами понятих та печаткою РУ ГУ.

Зазначені докази свідчать про те, що на дослідження надавався не той пакет, в який було упаковано речові докази, що вилучені у ОСОБА_4 після другої оперативної закупки, а зовсім інший пакет з невідомим вмістом. Фактично всі дані, які занесені до Протоколу доставки, огляду та вилучення ґрунтуються на показаннях «ОСОБА_4», а самі поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на місці проведення оперативної закупки не були.

Суттєвими обставинами, яким не надано належної оцінки та які не підтверджують вину ОСОБА_1 є «Висновок спеціаліста № 2078х» від 2 травня 2009 року та «Висновок експерта №1163х» від 3 червня 2009 року, які не можуть бути допустимими доказами.

За таких обставин, висновок суду про збут ОСОБА_1 героїну під час проведення другої оперативної закупки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а суд взяв до уваги неналежний та недопустимий доказ.

Крім того, судом не з'ясовано, за яких обставин в руках ОСОБА_1 в приміщенні ТВМ - 3 з'явилась жіноча сумка чорного кольору, де перебувала ця сумка в проміжок часу між затриманням ОСОБА_1 на площі Перемоги після проведення другої оперативної закупки та до проведення огляду та вилучення, та чи належить сумка, яка надавалась на дослідження експерту, саме ОСОБА_1

Крім того, суд не надав належної оцінки тому, що грошові кошти в сумі 10 000 гривень, 275 гривень та два мобільні телефони марки Nokia та Samsung, які були вилучені в присутності понятих, не були поміщені до кульків і не опечатані у відповідності до вимог КПК як речові докази.

Зазначають, що судом не перевірені показання ОСОБА_1 в частині, що після того, як вона отримала від «ОСОБА_4» гроші в сумі 10 000 гривень, вона передала їх своєму чоловіку ОСОБА_1, що підтвердив в своїх показаннях «ОСОБА_4», не перевірені показання про те, що гроші в сумі 10 000 гривень в її жіночу сумку поклав невідомий чоловік в приміщенні ТВМ - 3.

Зважаючи на викладене, «Протокол огляду та вилучення» від 30 квітня 2009 року за результатами другої оперативної закупки, Протокол вилучення змивів з долонь рук, Висновок експерта № 1165х від 3 червня 2009 року та Висновок спеціаліста № 2080х від 2 травня 2009 року не могли бути прийнятими судом як допустимі докази у вчиненні ОСОБА_1 злочинних дій і підставою винесення стосовно неї обвинувального вироку. Зазначені докази отримані з істотним порушенням вимог ст.ст.75, 78, 85, 190, 191, 195, 200 КПК України.

Крім того, звертають увагу на те, що жодних підтверджень того, що власником даних коштів в сумі 10 000 гривень є УФЗБО ГУ МВС України, в матеріали немає.

Вказують, що суд першої інстанції не звернув уваги, що в матеріалах кримінальної справи взагалі відсутні документи, які б вказували намагання співробітників міліції встановити «ОСОБА_25», у якого ОСОБА_1 начебто придбала героїн за 5 000 гривень, не досліджено, яким чином вона встановила з ОСОБА_25 контакт, хто був ініціатором, як перевірялась якість порошку, тобто під час досудового слідства матеріали, які стали підставою для проведення стосовно неї оперативно - розшукових заходів, взагалі не перевірялись та не досліджувались..

Крім того, судом не досліджувалось питання наявності у відділі БНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві оперативно - розшукової справи щодо ОСОБА_1 до винесення постанов про оперативну закупівлю наркотичних засобів, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ.

Таким чином, проведення контрольних закупівель без заведення оперативно - розшукової справи суперечить вимогам законодавства, докази, здобуті під час такої контрольної закупівлі, є неприпустимими, а обвинувальний вирок, постановлений на підставі доказів, здобутих незаконним шляхом, є незаконним.

Зазначають, що показання свідка ОСОБА_13, які не досліджувались в судовому засіданні, не можуть бути допустимими доказами та покладені в основу обґрунтування вироку. Зазначають, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не можуть бути допустимими доказами, оскільки вони не вказали про походження грошей на проведення оперативної закупівлі.

Вказують, що свідок ОСОБА_8 плутався в своїх показаннях та не зміг достовірно відтворити обставини слідчої дії, яка проводилась за його участю, тобто його показання не можуть бути покладені в основу вироку.

Посилаються на те, що під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 дав показання зовсім інші, ніж ті, що надавав на досудовому слідстві. Посилаються на те, що свідки ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_17 в суді давали суперечливі показання, а тому висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Вважають, що оперативні закупки проводились незаконно, всупереч вимогам чинного законодавства, без наявності відповідних на те підстав (наявності заведеної оперативно - розшукової справи).

Вважають, що роздруківки дзвінків з мобільного телефону, згідно яких ОСОБА_1 мала вхідні дзвінки та спілкувалась з агентом ОСОБА_4, на які послався суд, вказують і підтверджують непричетність і невинність ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та свідчать, що саме в той час, коли ОСОБА_1 за висновком слідства вчиняла злочин, вона перебувала зовсім в іншому місці, однак суд не надав належної оцінки в сукупності з іншими доказами та не взяв їх до уваги.

Зазначають, що речові докази, а саме: пакет з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 2,18 г, три пакети з порошкоподібною речовиною світло - коричневого кольору масою 8,3 г, 9, 27 г, 9, 29 г, а загальною масою 26,86 г, ватні тампони і сумка чорного кольору, що містять наркотичний засіб - героїн, 10 000 гривень, які були виявлені та вилучені у ОСОБА_1, мобільний телефон Nokia 8800e з сім - карткою в судовому засіданні досліджені також не були, а тому посилання на них незаконне.

Посилаються на те, що судом безпідставно не взяті до уваги та не перевірені належним чином доводи ОСОБА_1 про те, що вона злочин не вчиняла.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції ОСОБА_1 та її захисників; засудженої ОСОБА_1 та її захисників, які підтримали свою апеляцію з доповненнями і заперечували проти задоволення апеляції прокурора з доповненнями, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженої, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як видно з матеріалів даної справи, судом першої інстанції під час судового розгляду ретельно та всебічно перевірено достовірність, допустимість, достатність та належність доказів на підтвердження винності ОСОБА_1 в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно в особливо великих розмірах.

Доводи засудженої та захисників про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, за який її засуджено, спростовуються доказами, які суд ретельно дослідив і дав їм належну оцінку, тому доводи апеляційної скарги засудженої та її захисників не заперечують висновків суду й спростовуються наступним.

Як вбачається з матеріалів справи, маючи достовірну оперативну інформацію про вчинення злочинів в сфері обігу наркотичних засобів ОСОБА_1, яка збуває героїн, з метою припинення і документування її злочинної діяльності, постановами начальника ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 28 квітня 2009 року у відповідності до вимог ст. 5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" двічі проводилися оперативні закупки наркотичних засобів у засудженої ОСОБА_1, складалися акти огляду покупця, покупцю видавалися гроші, що були попередньо скопійовані, а після придбання наркотичних засобів «ОСОБА_4», який діяв під вигаданим прізвищем, у встановлений законом спосіб вони були відправлені на експертизу і спеціалісти підтвердили про належність цієї речовини до особливо небезпечних наркотичних засобів - героїну.

( т. 1, а. с. 8-11, 12-13, 18-30, 30-32, 40, 55-56,60-61, 69).

У вироку суд послався на показання свідка «ОСОБА_4», який підтвердив, що дав добровільну згоду на проведення оперативних закупок героїну у ОСОБА_1 і детально пояснив, за яких обставин 30 квітня 2009 року двічі придбав у неї героїн.

Суд першої інстанції також навів мотиви, з яких показання засудженої ОСОБА_1, в яких вона заперечувала вчинення інкримінованого їй злочину, визнав недостовірними, і чому в основу вироку поклав її пояснення від 30 квітня 2009 року, в яких вона підтвердила, що в цей день двічі продала героїн за 600 і 10 тисяч гривень чоловікові, про зустріч з яким домовлялась в той же день.

Предметом перевірки суду було і твердження ОСОБА_1 про застосування до неї на досудовому слідстві фізичного та психологічного тиску, через який вона себе обмовила, але ця обставина не знайшла свого підтвердження, а тому суд визнав такі показання ОСОБА_1 як спробу уникнути відповідальності за вчинене.

Колегія суддів з такими висновками місцевого суду погоджується і вважає їх переконливими, оскільки пояснення засудженої від 30.04.2009 року написані власноруч, з такими подробицями, про які досудовому слідству ще не було відомо, щоб диктувати їх ОСОБА_1, оскільки детальні пояснення від «ОСОБА_4» з приводу закупки героїну, які в деталях співпадають з поясненнями ОСОБА_1, були отримані досудовим слідством лише 4 травня 2009 року (т.1, а.с.112- 114).

Крім того, з відмовного матеріалу, дослідженого судом, вбачається, що заяви ОСОБА_1 про застосування до неї недозволених методів слідства були ретельно перевірені, відібрані пояснення в працівників міліції і в порушенні кримінальної справи за ст.ст.364, 365 КК України 2 липня 2009 року було відмовлено. Дана постанова не скасовувалась ї на день постановлення вироку є чинною.

За таких обставин доводи апелянтів про те, що місцевим судом не перевірялась інформація ОСОБА_1 про застосування до неї недозволених методів, не відповідає матеріалам справи.

Версія засудженої про те, що дана кримінальна справа була сфальсифікована на замовлення її колишнього керівника по роботі ОСОБА_5 з метою не повертати її сім'ї нерухомість, що була відібрана остатнім та його спільниками, була належно перевірена в судовому засіданні. З метою перевірки цієї версії судом надавалось судове доручення про допит приватного нотаріуса ОСОБА_18 і свого підтвердження версія не знайшла (т.5, а.с.42-80).

Крім того, місцевим судом було встановлено, що у ОСОБА_1 під час огляду та вилучення, крім 10 000 тисяч гривень, які їй дав «ОСОБА_4», було вилучено ще 275 гривень і серед них була вилучена одна купюра номіналом 50 гривень АИ 4231753, яка була вручена «ОСОБА_4» перед першою оперативною закупкою, а тому суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_1 отримала дану купюру під час першої оперативної закупки агентом «ОСОБА_4».

Посилання захисників в апеляції на те, що слідчим безпідставно не було застосовано аудіо та відеозапис під час проведення слідства, чим не дотримано процедури використання цих технічних пристроїв, яка передбачена ст. - 85-2 КПК України, не впливають на правильність висновків суду, оскільки відсутність цих даних не спростовує дійсності зафіксованих у протоколах доставки, огляду і вилучення у «ОСОБА_4» 30 квітня 2009 року поліетиленових пакетиків з наркотичним засобом та дотримання передбачених процесуальним законом необхідних гарантій їх проведення. Також ці посилання захисників не заперечують дійсності фактичних обставин справи, встановлених іншими джерелами доказування.

Те, що оперативна закупівля проводилася і саме в зазначені в протоколах дні та час, підтвердили свідки ОСОБА_13, ОСОБА_20 та ОСОБА_15, які організували і реалізували ці заходи, а також свідки ОСОБА_8, ОСОБА_21, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, в присутності яких оглядалися покупець перед закупкою та вилучені у нього після закупки пакети з порошкоподібною речовиною.

Розбіжності в поясненнях цих осіб, на які посилаються апелянти, як встановив суд, пов'язані зі значним проміжком часу з дня перших пояснень, а тому вони не впливають на правильність висновків суду.

Аналогічні показання дала особа, яка під псевдонімом ОСОБА_4 виконала роль покупця наркотичних засобів.

Не переконливими є твердження захисників та засудженої про некомпетентність експертів, які проводили експертизи, оскільки ці висновки були зроблені фахівцями, які мають спеціальні знання стосовно означеного предмету дослідження.

Як убачається з матеріалів справи, закупка наркотичних засобів перший раз проводилась дійсно без затримання ОСОБА_1, а на час проведення повторної закупки за сплином певного проміжку її затримали працівники міліції, які проводили цей оперативний захід. Разом з тим, такі рішення не суперечать порядку проведення оперативної закупки, регламентованому ст. 5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними".

Аналіз наведених обставин дає підстав вважати, що відображені в протоколах факти збуту наркотиків ОСОБА_1 «ОСОБА_4», виявлення в останнього наркотиків, а в ОСОБА_1 - помічених грошей, встановлені й зафіксовані в порядку, який істотно не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону. З цього випливає, що висловлені в апеляції сумніви щодо достовірності цих доказів, як-от: про тривалий часовий розрив між збутом та затриманням засудженої; блокування останньої не відразу після повторної закупки, не усувають їх доказового значення.

Крім того, судом було встановлено, що відповідно до роздруківки дзвінків мобільного телефону НОМЕР_1, яким користувалась ОСОБА_1, отриманих з дотриманням встановленого Законом порядку, вона спілкувалась з агентом «ОСОБА_4» в період з 27 по 30 квітня 2009 року, що повністю підтверджує його пояснення з цього приводу. Доводи апелянтів про розбіжності в часі спілкування ОСОБА_1 та ОСОБА_4, зазначені в матеріалах справи, не мають правового значення, оскільки ОСОБА_1 не оспорює, що вони дійсно 30 квітня 2009 року виходили з «ОСОБА_4» на зв'язок.

Доводи апелянтів про розбіжності в упаковці порошкоподібної речовини, вилученої у «ОСОБА_4», а також про те, що на дослідження надавались не ті речові докази, які були вилучені в ОСОБА_4, на думку колегії, не впливають на висновки суду, оскільки ця упаковка відкривалась і при проведенні висновку спеціалістом, і при проведенні висновку експертом. Разом з тим, в цих документах зазначено, що на дослідження спеціаліста і на експертизу було надано кульки з полімерної плівки світло-синього кольору (т.1, а.с.31, 55, 40, 48, 60, 61 ).

Та обставина, що з постановами про призначення експертиз у справі засуджена була ознайомлена не своєчасно, на що посилаються апелянти, не є підставою для скасування вироку, оскільки вона на висновки суду не впливає.

Доводи захисника ОСОБА_2, викладені в клопотанні про долучення до матеріалів справи доказів, відповідно до яких банкноти номіналом 200 гривень серій АИ, АЙ, АЛ, АМ, АП, АР, АС, АТ, АУ, які були вилучені у ОСОБА_1 після проведення оперативної закупки, Банкнотно-монетним двором не виготовлялися, а також про те, що за повідомленням Шевченківського РУ ГУМВС України в місті Києві від 29 грудня 2011 року такі особи як ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_17, ОСОБА_4, ОСОБА_10, ОСОБА_26, ОСОБА_16, ОСОБА_11 30 квітня 2009 року в 3-му ТВМ Шевченківського РУ ГУМВС України в місті Києві не були зареєстровані, не можуть бути підставами для скасування вироку, оскільки на його висновки не впливають.

Зокрема, правове значення для справи має той факт, що 10 000 гривень «ОСОБА_4» заплатив ОСОБА_1 за придбаний у неї героїн, а чи були ці купюри справжні чи не справжні - доказового значення це не має.

Що ж стосується осіб, зазначених вище, то ні в суду першої інстанції, ні в колегії суддів не викликає сумнівів той факт, що вони були запрошені до Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві 30 квітня 2009 року в якості понятих і допитані з цього приводу на досудовому слідстві.

За таких обставин доводи апеляції засудженої та захисників про відсутність в матеріалах справи доказів причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину, за вчинення якого її засуджено, колегія суддів вважає не обгрунтованими.

Отже, суд правильно встановив, що дії ОСОБА_1 підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки вона незаконно придбала, зберігала, перевозила особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту, а також незаконно повторно збувала цей наркотичний засіб в особливо великих розмірах.

Доводи апеляції прокурора на м'якість призначеного засудженій покарання також задоволенню не підлягають.

Як вбачається з вироку, місцевий суд при призначенні покарання засудженій врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, характеризуючи дані про особу, її вік, стан здоров'я, сімейний стан. Суд врахував ту обставину, що раніше вона не судима, на момент вчинення злочину суспільно - корисною працею не займалась, вчинила злочин, який у відповідності зі ст.12 КК України є особливо тяжким, але позитивно характеризується, і обґрунтовано призначив засудженій покарання у виді реального позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.3 ст.307 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного засудженій покарання колегія суддів вважає не обґрунтованими.

Посилання прокурора в доповненнях до апеляції на ту обставину, що судом не вирішено питання про долю грошової купюри номіналом 50 гривень (АИ4231753) заслуговують на увагу, оскільки суд встановив, що ця купюра, яка була вилучена в ОСОБА_1 разом з іншими 225 гривнями, використовувалась працівниками міліції під час першої оперативної закупки і є власністю МВС України. Разом з тим, ця обставина не є підставою для зміни вироку, оскільки питання про долю речового доказу може бути вирішено місцевим судом у порядку ст.409 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляція засудженої та її захисників про скасування вироку з закриттям кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за відсутністю в її діях події злочину, а також апеляція прокурора про скасування вироку місцевого суду і постановлення по справі нового вироку з призначенням засудженій покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 9 серпня 2011 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 та її захисників - без задоволення.

Запропонувати місцевому суду в порядку ст.409 КПК України належним чином вирішити питання про долю речового доказу - грошової купюри номіналом 50 гривень (АИ4231753).

Судді:

Полтавцева Г.А. Верховець Т.М. Ковальська В.В.