Постанова № 24726666, 31.05.2012, Печерський районний суд міста Києва

Справа № 1-362/12

П О С Т А Н О В А

31.05.2012 року м. Київ

Печерський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді Підпалого В.В.,

при секретарі - Полтавець А.І.,

за участю прокурора Байдюка Д.А.,

захисника адвоката ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2, за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України.

Під час судового розгляду зазначеної справи, захисник підсудного - адвокат ОСОБА_1 заявив клопотання, в якому просив виділити з кримінальної справи епізоди по обвинуваченню ОСОБА_2, за ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3 КК України та направити кримінальну справу в цій частині для проведення додаткового розслідування з мотивів істотної неповноти досудового слідства, що призвело до однобічності та неповноти досудового слідства, у справі залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Підсудний ОСОБА_2 підтримав клопотання захисника ОСОБА_1

Прокурор у справі щодо вирішення клопотання захисника про направлення справи на додаткове розслідування заперечив, вважаючи, що зазначену неповноту можливо усунути під час судового розгляду справи подовжуючи термін виконання судових доручень.

Заслухавши думки учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінальної справи, суд приходить до наступного висновку.

Так, відповідно до ст. 62 Конституції України винність особи повинно бути доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Відповідно до вимог ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, у тому числі подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Крім того, суд повинен всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи, з метою постановлення обґрунтованого рішення у справі.

Згідно ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Згідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року за № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були встановлені певні особи, не досліджені інші докази для підтвердження чи спростування відповідних обставин, тощо).

Згідно ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Так, в ході досудового слідства по даній справі залишились питання, з'ясування, яких має істотне значення для правильного вирішення справи, а саме.

Так, з матеріалів кримінальної справи, вбачається, що ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він будучи службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинив замах не доведений до кінця, з причин, які не залежали від його волі на заволодіння грошовими коштами державного бюджету в особливо великих розмірах та умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, за попередньою змовою групою осіб, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах.

Так, способом вчинення інкримінованих ОСОБА_2 злочинів органом досудового слідства визнано підробку господарських угод між ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» та ФОП ОСОБА_3 без номеру від 30.08.2008 року, з ФОП «ОСОБА_4.» № 02\12 від 29.12.2006 року, з ТОВ «Еліствен ЛТД» без номеру від 29.08.2006 року, а саме укладання завідомо підроблених договорів (т. 41 а. с. 22, 31 зв.).

Проте, як убачається з матеріалів справи, під час досудового слідства оригінали господарських угод між ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» та ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД» не вилучались, не оглядались та не досліджувались, хоча ОСОБА_2 інкриміновано внесення в зазначенні угоди неправдивих даних, та в подальшому використання цих угод з метою відшкодування податку на додану вартість, формування податкового кредиту, оформлення податкових декларацій, розрахунків сум бюджетного відшкодування та заявлення повернення сум бюджетного відшкодування.

Разом з тим, в порушення вимог ст.ст. 22, 64 КПК України органом досудового слідства по справі фактичні обставини фінансово-господарської діяльності ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» по фінансово-господарських операціях з ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД» не досліджувались, як не досліджувались й фактичні обставини фінансово-господарських операцій з ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком», у тому числі й шляхом проведення ревізії.

Крім того, іншим способом вчинення інкримінованих ОСОБА_2 злочинів - органом досудового слідства визнано перерахування грошових коштів по ланцюгу - ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком».

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи перерахування грошових коштів по ланцюгу - ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком» здійснювалось по системі електронних платежів «Клієнт банк».

Проте, як убачається з матеріалів справи, під час досудового слідства органом досудового слідства фактичні обставини перерахування грошових коштів по ланцюгу - ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком» не досліджувалась - не встановлювались хто саме, і звідки здійснював з'єднання, з'єднання відбувалось за допомого чи лінійної чи стільникової мережі, не встановлювались електронні та фактичні адреси з'єднань підприємств - платників та банку, та відповідно не проводились огляд місця події - місця фактичної адреси виходу до електронної мережі від імені ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком».

Крім того, згідно ст. 78 КПК України речовими доказами є предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об'єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом'якшення відповідальності.

Згідно вимог ст. 79 КПК України речові докази повинні бути уважно оглянуті, по можливості сфотографовані, докладно описані в протоколі огляду і приєднані до справи постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або ухвалою суду. Речові докази зберігаються при справі, за винятком громіздких предметів, які зберігаються в органах дізнання, досудового слідства і в суді або передаються для зберігання відповідному підприємству, установі чи організації. При передачі справи від одного органу дізнання чи досудового слідства до іншого, направленні справи прокуророві чи до суду, а так само при передачі справи з одного суду до іншого речові докази передаються разом із справою. В окремих випадках речові докази можуть бути до вирішення справи в суді повернуті їх володільцям, якщо це можливо без шкоди для успішного провадження в справі.

Зокрема, фінансово-господарські документи, які використовувались при здійсненні фінансово-господарських операціях з ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком», завірялись печаткою ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», але печатка, дозвільна документація на виготовлення печатки, документація та зразок по виготовленню печатки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», як і комп'ютери, сервери за допомогою яких відбувалось перерахування грошей «по ланцюгу» не вилучались, не оглядались та не досліджувались.

Таким чином, органом досудового слідства в порушення вимог ст. 64 КПК України спосіб вчинення злочину ОСОБА_2 не досліджено з дотриманням вимог ст. 22 КК України.

Крім того, з наявних матеріалів досудового слідства вбачається, що розпорядчі функції, фінансові операції вчинювались окрім ОСОБА_2 й іншими особами.

Разом з тим, органами досудового слідства відповідність дій інших осіб вимогам чинного законодавства, у тому числі й відповідним наказам та інструкціям не було досліджено під час досудового слідства.

Зокрема, й не було досліджено питання щодо правомірності дій інших осіб, що проходять по справі при здійсненні перерахувань коштів по інкримінованих ОСОБА_2 фінансово-господарських операціях.

Тобто, орган досудового слідства не виконав вимог ст. 22 КПК України, й під час досудового слідства не вжив передбачених законом заходів, щоб з'ясувати питання можливої причетності інших осіб до подій та за сприянням яких осіб були вчиненні зазначенні злочини.

Крім того, у відповідності до вимог ст. 64 п. 4 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню характер і розмір шкоди завданої злочином.

Об'єктивна сторона злочинів, передбачених ст.ст. 212, 191 КК України передбачає вчинення особою протиправного діяння, заподіяння шкоди, а також причинного зв'язку між діянням й істотною матеріальною шкодою.

Встановлення шкоди вимагається, якщо злочин фактично закінчується настанням шкідливих наслідків, що знаходяться за межами складу, але передбачені законом як обставини, котрі впливають на визначення міри відповідальності; або настання таких наслідків у вигляді майнової шкоди, які належить відшкодовувати.

Проте, органами досудового слідства всупереч вимогам ст. 64 КПК України не з'ясовано, яка саме шкода (її характер) була спричинена, чим саме підтверджується шкода, у якій спосіб і ким визначена шкода заподіяна злочином.

Зокрема, в матеріалах кримінальної справи маються акти перевірок № 334\23-09\33545372 від 13.06.2007 року за період «з вересня 2006 року по березень 2007 року» та № 774\23-09\33545372 від 26. 12.2007 року за період «з квітня 2007 року по травень 2007 року» (період перевірки з березня по травень).

Так, діяльність ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» в зазначені періоди як вбачається з наявних матеріалів справи була ідентичною з тими же контрагентами, проте, згідно акту № 334\23-09\33545372 від 13.06.2007 року податки за діяльність за березень 2007 року обраховані необґрунтовано, в той час як згідно акту № 774\23-09\33545372 від 26.12.2007 року за період «з квітня 2007 року по травень 2007 року» (період перевірки з березня по травень) за той же місяць податки обраховані обґрунтовано. Тобто розмір шкоди належним чином не встановлений.

Крім того, органом досудового слідства в порушення вимог ст. 64 КПК України не зазначено, які саме неправдиві дані були внесенні ОСОБА_2 в зазначенні договори.

Крім того, неправильним досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства, при вчиненні процесуального провадження, були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і, без усунення цих порушень, справа не може бути розглянута в суді.

Так, відповідно до ст. 370 ч. 2 п. п. 3, 11 КПК України порушення права обвинуваченого на захист та вимог кримінально-процесуального закону про обовязковість пред'явлення обвинувачення, у тому числі, його конкретність та порядок пред'явлення, є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.

Відповідно до п. 10 ч. ч. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року за № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення в якості обвинуваченого була конкретною за змістом і недодержання органами досудового слідства вимог ст. ст. 132, 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Так, відповідно до вимог ст. 132 КПК України пред'явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним, а саме: у постанові про притягнення в якості обвинуваченого повинно бути зазначено час, місце, спосіб, мета, мотив та інші ознаки злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Відповідно до вимог ст. 21 КПК України слідчий зобов'язаний надати обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення.

Проте, орган досудового слідства, в порушення вимог ст. 132 КПК України у постановах про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваченого зазначив, як спосіб вчинення злочину підробку фінансово-господарських угод ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», проте, оцінку зазначеним діям ОСОБА_2 в порядку ст.ст. 2, 4, 94, 97 КПК України не дав.

Разом з тим, суд в судовому засіданні намагався усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, експертів, давання за клопотанням учасників судового розгляду судового дорученя у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, проте, жодне судове доручення, які були надані постановами суду від 12.04.2012 року та 10.05.2012 року та постанови про привід від 15.09.2011 року, 26.09.2012 року, 13.10.2012 року, фактично виконанні не були.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, показань підсудного, протоколів допитів свідків, пояснень інших осіб, по справі не вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів та встановлення можливої причетності інших осіб до вчинених злочинів.

Згідно ст. 16-1 КПК України на суд покладається функція розгляду справи, недопустимим є покладення на нього функцій, які властиві органам досудового слідства.

Крім того, відповідно до ст. 275 КПК України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити обвинувачення підсудному на таке, що істотно відрізняється від пред'явленого, а також, не вправі за власною ініціативою в будь-якій спосіб поставити питання про таку зміну обвинувачення. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону, є порушенням права на захист.

Крім того, можливість усунення в судовому засіданні неповноти або неправильності, допущених при розслідуванні справи, визначається в кожному разі залежно від того, чи може суд виконати дії, необхідні для встановлення істини у справі.

Такою, що не можна усунути в судовому засіданні, може бути визнана, зокрема, неповнота, для усунення якої потрібні слідчі або інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів, чи провадження дій в такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду, якщо її не можливо усунути в судовому засіданні шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, давання за клопотанням учасників судового розгляду судового дорученя у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України.

Тому, суд, в судовому засіданні, був позбавлений можливості, з дотриманням процесуальної природи судового розгляду, належним чином усунути, вказані порушення вимог закону, хоча й відповідних клопотань з боку учасників судового розгляду про надання судових доручень не надходило, а згідно вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року за № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» давання судових доручень можливе тільки за клопотанням учасників судового розгляду.

Таким чином, органи досудового слідства під час проведення досудового слідства, допустили при вчиненні процесуального провадження неправильне застосування норм кримінально-процесуального закону та провели неправильне досудове слідство по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_2

Тому, клопотання захисника підсудного - адвоката ОСОБА_5 про направлення кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3 КК України, на додаткове розслідування, слід задовольнити, а кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3 КК України, слід направити до прокуратури м. Києва для організації додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування з дотриманням вимог КПК України необхідно шляхом слідчих та оперативно-розшукових дій:

- перевірити відповідність дій службових осіб по фінансово-господарських операціях між ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком» вимогам нормативно-правових актів, у тому числі й шляхом проведення ревізії;

- встановити місцезнаходження, вилучити, оглянути та долучити до матеріалів справи договори, внесення неправдивих даних в які інкриміновано ОСОБА_2, між ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» та ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», додаткові угоди до цих договорів, та іншу господарську документацію по зазначеним договорам;

- встановити фактичні обставини перерахування грошових коштів по ланцюгу - ТОВ «КБ «Актив-банк», ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком» та причетних до цього осіб, у тому числі шляхом проведення допитів свідків, огляду місця події, огляду документів, отримання інформації з каналів зв'язку, встановити хто саме, і звідки здійснював з'єднання від імені ТОВ «Тагер», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТОВ «Еліствен ЛТД», ТОВ «Спецхімінвестторг» та ПП «Інтед- ком», прийняти у відношенні зазначених осіб рішення в порядку ст. 97 КПК України;

- встановити місцезнаходження та допитати в якості свідків по справі керівників підприємств-контрагентів ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8;

- вилучити, оглянути та долучити до матеріалів справи печатку ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», дозвільну документацію на виготовлення печатки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» та встановити осіб, які виготовляли печатку ТОВ «Броварський авіаремонтний завод», допитати їх в якості свідків, вилучити, оглянути та долучити до матеріалів документацію та зразок по виготовленню печатки ТОВ «Броварський авіаремонтний завод»;

- встановити чи відбувався фактичний перехід права власності на товарно-матеріальні цінності та гроші, фактичним обсягам поставок, робіт й даним про рух товарно-матеріальних цінностей, грошей і транспортних документів, у наявності матеріальної шкоди, у тому Державному бюджету України, визначити кому її було спричинено, яким шляхом її спричинено, її розмір, причетних до її виникнення осіб, і період її спричинення, і у випадку невідповідності обліку товарно-матеріальних цінностей, вартості товарно-матеріальних цінностей, робіт і послуг та обсягу поставок встановити, які недоліки в організації роботи ТОВ «Броварський авіаремонтний завод» були їх причиною, і у разі необхідності провести відповідні експертизи, прийняти у відношенні зазначених осіб рішення в порядку ст. 97 КПК України;

- провести очні ставки між ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 з ОСОБА_2;

- за потребою здійснити інші необхідні слідчі дії.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 16-1, 26, 275, 281, 370 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника підсудного ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_1 про направлення кримінальної справи в частині обвинувачення ОСОБА_2, у вчиненні злочинів передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3 КК України, - задовольнити.

Виділити з кримінальної справи № 1-726\11 по обвинуваченню ОСОБА_2, у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3, 366 ч. 2 КК України матеріали кримінальної справи по епізодам щодо вчинення ОСОБА_2 злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5, 212 ч. 3 КК України та направити до прокуратури м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.

Виділеній кримінальній справі присвоїти № 1-362/12.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити без змін - тримання під вартою в Київському СІЗО УДДУПВП по м. Києву та Київській обл.

Постанова може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її винесення.

Суддя В.В. Підпалий