Постанова № 24690560, 30.05.2012, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

30 травня 2012 року № 2а-5680/12/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Качура І.А., при секретарі Хрімлі К.О., за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 (дов. від 11.11.2011р.);

ОСОБА_2.(дов.від 29.05.2012р.)

ОСОБА_3 (дов. від 29.05.2011р.)

від відповідача: ОСОБА_4 (дов. від 24.05.2012р. №30/9/10 -130)

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Дочірний Банк Сбербанку Росії»до Окружної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень -рішень №0001444310, №0001434310 від 22.11.2011р.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України в судовому засіданні 30.05.2012 року в 15 год. 04хв. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено, про що повідомлено сторін після проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч.2 ст. 167 КАС України.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Публічне акціонерне товариство «Дочірний Банк Сбербанку Росії»(надалі по тексту також -Позивач) з адміністративним Окружної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків (надалі -Відповідач) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень -рішень №0001444310, №0001434310 від 22.11.2011р.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що оскаржувані рішення прийняті з порушенням норм чинного законодавства, завдає шкоди охоронюваним законом правам та інтересам Позивача. Позов просив задовольнити у повному обсязі.

Відповідач проти задоволення позову заперечував з мотивів його необґрунтованості та безпідставності.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, про те, що позов підлягає задоволенню, з огляду про наступне.

Матеріалами справи встановлено, що Відповідачем проведено виїзну планову документальну перевірку Публічного акціонерного товариства «Дочірний Банк Сбербанку Росії»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2009 року по 30.06.2011 року, про що було складено Акт № 995/43-10/25959784 від 08.11.2011 року (надалі - Акт перевірки).

22.11.2011 року на підставі Акту перевірки Відповідачем було винесено податкове повідомлення-рішення № 0001444310 (надалі - Податкове повідомлеішя-1) про сплату 1 707 149,90 грн. (один мільйон сімсот сім тисяч сто сорок дев'ять гривень 90 коп.) за платежем: податок з доходів найманих працівників, у тому числі: 1 365 719,92 гри. (один мільйон триста шістдесят п'ять тисяч сімсот дев'ятнадцять гривень 92 коп.) основного платежу та 341 429,98 грн. (триста сорок одна тисяча чотириста двадцять дев'ять гривень 98 коп.) штрафних (фінансових) санкцій, застосованих за порушення пп.8.1.1. п.8.1. ст. 8 з урахуванням п.1.3, п п. 1.20.1 ст. 1, пп.9.11.3 п. 9.11 ст. 9, п.17.1 ст. 17 Закону України від 22.05.2003 № 889-IV податок з доходів фізичних осіб»(надалі - Закон № 889).

Також, 22.11.2011 року на підставі Акту перевірки Відповідачем було винесено податкове повідомлення-рішення № 0001434310 (надалі - Податкове повідомлення-2) про сплату 21 449 974,91 грн. (двадцять один мільйон чотириста сорок дев'ять тисяч дев'ятсот сім, чотири гривні 91 коп.) за платежем: податок на прибуток банківських операцій, в тому ч 17 159 979,93 грн. (сімнадцять мільйонів сто п'ятдесят дев'ять тисяч дев'ятсот сімдесят дев'ять гривень 93 коп.) основного платежу та 4 289 994,98 грн. (чотири мільйони двісті вісім, дев'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто чотири гривні 98 коп.) штрафних (фінансових) сан застосованих за порушення пп.8.1.1 п.8.1., пп.8.2.2 п.8.2, пп. 8.3.2. п.8.3., пп. 8.4.1 п.8.4, пп. п.8.6, ст.8, пп.5.2.4. п.5.2. ст.5, пп.12.2.1 пп. 12.2.3 п.12.2 ст.12 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»в редакції Закону України 22.05.1997р. № 283/97-ВР, із змінами та доповненнями (надалі - Закон № 334).

Зазначені Податкові повідомлення - рішення Позивачем були оскаржені адміністративному порядку.

Рішенням Державної податкової адміністрації у м. Києві від 27.01.2012 року № 830/10/25 214 та Рішенням Державної податкової адміністрації у м. Києві від 27.01.2012 року № 851/10/25 114 Податкове повідомлення-1 та Податкове повідомлення-2 відповідно залишено без змін.

18.04.2012р. Позивачем отримано Рішення Державної податкової служби України 13.04.2012 року № 6548/6/10-2315 та Рішення Державної податкової служби України 13.04.2012 № 6593/6/10-2115, якими Податкове повідомлення-1 та Податкове повідомлення відповідно залишено без змін, а скарги Позивача без задоволення.

Дослідивши усі докази по справі, з'ясувавши усі фактичні обставини, які мали юридичне значення для вирішення спірних правовідносин суд прийшов до висновку про те, що оскаржувані податкові повідомлення рішення є протиправними та підлягають скасуванню, з наступного.

Щодо податкового повідомлення -рішення № 0001444310 слід зазначити.

Перевіркою Відповідача встановлено, що в порушення пп.8.1.1. п.8.1. ст. 8 з урахуванням п. п.1.15. п. 1.20.1 ст. 1, пп.9.11.3 ст. 9, п.17.1 ст. 17 Закону України «Про податок з додаток з фізичних осіб»від 22.05.2003 № 889 (надалі - Закон № 889) Банком неправомірно застосовано ставку податку з доходів фізичних осіб по п. 7.1.ст. 7 Закону № 889, що призвело до заниження податку з фізичних осіб із заробітної плати працівників - нерезидентів за 2010 рік.

Проте такий висновок Відповідача не відображає фактичних обставин справи.

Так, відповідно до п. 1. ст. 4 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08.02.1995 (набрала чинності для України 03.08.1999 р.) (надалі - Угода): застосуванні цієї Угоди вираз "резидент однієї Договірної Держави" означає особу, яка законодавством цієї Договірної Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі постійного місця проживання, постійного місця перебування, місця реєстрації або інші аналогічної ознаки. Цей вираз разом з тим не включає особу, яка підлягає оподаткуванню в Державі, лише якщо ця особа одержує доходи із джерел в цій Державі або у відношенні май що міститься в ній.

Тобто дане положення Угоди передбачає, що дохід громадянина Російської Федерації території України підлягав би оподаткуванню в Україні як нерезидента України, в той же час за умови наявності інших додаткових ознак як: місце реєстрації, проживання, центр життєвих інтересів тощо, то даний громадянин розглядатиметься як резидент України.

У п. а) ч. 2 ст. 4 Угоди вказано, що якщо відповідно до положень пункту 1 цієї ста фізична особа є резидентом обох Договірних Держав, її становище визначається, що вона є резидентом тієї Договірної Держави, де вона має постійне житло. Якщо вона має постійне житло в обох Договірних Державах, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, в якій вона має більш тісні особисті і економічні зв'язки (центр життєвих інтересів).

Відповідно до п. 1. ст. 4 Угоди між Україною і Республікою Узбекистан про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна від 10.11.1994 (набрала чинності для України 25.07.1995 р.) (надалі - Угода № 1) при застосуванні цієї Угоди вираз "резидент однієї Договірної Держави" означає особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця реєстрації, місця знаходження фактичного керівного органу або іншого аналогічного критерію. Цей термін, проте, не включає особу, яка піддягає оподаткуванню в цій Державі тільки на основі того, що вона одержує доход з джерел або майна в цій Державі.

Тобто дане положення Угоди № 1 передбачає, що дохід громадянина Республіки Узбекистан на території України підлягав би оподаткуванню в Україні як нерезидента України, в той же час за умови наявності інших додаткових ознак як: місце реєстрації, проживання, центр життєвих інтересів тощо, то даний громадянин розглядатиметься як резидент України.

У п. а) ч. 2 ст. 4 Угоди № 1 вказано, що якщо відповідно до положень пункту 1 цієї статті фізична особа є резидентом обох Договірних Держав, її становище визначається, що вона є резидентом Договірної Держави, де вона має постійне житло. Якщо вона має постійне житло в обох Договірних Державах, вона вважається резидентом тієї Держави, де вона має більш тісні особисті й економічні зв'язки (центр життєвих інтересів).

В даному випадку всі працівники Банку, перераховані в Акті перевірці, є резидентами України, оскільки у всіх, окрім виплати заробітної плати в Україні, також в Україні знаходиться центр життєвих інтересів з огляду на наступні фактори: - усі працівники працюють (працювали) за основним місцем роботи на підставі трудового договору (контракту) з Банком (резидентом України), умовами яких передбачається виконання Кодексу законів про працю України тощо; - проживання в Україні разом із своїми сім'ями тощо.

Таким чином, працівники Банку - громадяни Російської Федерації та громадянин Республіки Узбекистан, з метою уникнення подвійного оподаткування у відповідності до Угоди та Угоди № 1, вважаються резидентами України і отже оподаткування їхніх доходів повинно здійснюватись у відповідності до законодавства України як резидентів України.

Відповідно до пп. 1.20.1. Закону № 889 фізична особа - резидент - фізична особа, яка має місце проживання в Україні.

У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні.

У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності.

Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту 1.20.1. Закону № 889, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.

Якщо всупереч закону фізична особа - громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Законом або нормами міжнародних угод України.

Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого - четвертого цього підпункту 1.20.1. Закону № 889, то її статус визначається згідно нормами міжнародного права.

Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нем основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Законом №889, або її реєстрація як самозайнятої особи.

Враховуючи викладене, зазначення Відповідача про обов'язковість подання заяви згідно Наказу Державної податкової адміністрації України № 581 від 05.10.2004 (надалі - Наказ № 581), який більше того не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, як єдиної умови визначення працівниками Банку-громадянами іноземних держав (в т.ч. Російської Федерації, Республіки Узбекистан) свого резидентського статусу, є, на нашу думку, помилковим.

Останній абзац пп. 1.20.1 Закону № 889 веде мову лише про одну з можливих підстав для визначення іноземцем свого резидентського статусу, але не єдину і більше того не обов'язкову.

Більше того, як зазначено у останньому абзаці пп. 1.20.1 Закону № 889 визначення особи резидентом повинно здійснюватись у порядку, визначеному Законом №889 і аж ніяк не Наказом № 581, а відтак Наказ №581 є нічим іншим як рекомендацією фізичним особам і способом «полегшення»для органів державної податкової служби визначення резидентського статусу платника податку.

Таким чином, подальша аргументація Відповідача про обов'язковість виконання Наказу № 581 є безпідставною, а відтак неправомірною.

Згідно із ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 31.12.2009 № 2336-09-24 та листа Міністерства юстиції України від 11.01.2010 № 19485-0-33-09-20 зазначено, що Наказ № 581 є не обов'язковим до виконання і застосовується виключно за бажанням фізичної особи та рекомендовано Державній податковій адміністрації України скасувати Наказ № 581 та розробити відповідний нормативно-правовий акт (копії листів додаються).

Враховуючи вищезазначене, законні передумови для обов'язкового застосування Банком та/або працівниками Банку - іноземними громадянами Наказу №581 відсутні.

Окрім того, кожний із працівників зазначених в Акті перевірки відпрацював більше ніж 183 днів на території України (згідно табелів обліку робочого часу за 2010 рік з врахуванням днів хвороби, але без врахування днів відпустки), що підтверджується матеріалами справи.

Окрім того, відповідно до довідок Державної прикордонної служби України від 02.12.2011 кожний із працівників зазначених в Акті перевірки перебував на території України більше ніж 183 днів.

Зазначена інформація підтверджується заявами самих працівників Публічного акціонерного товариства «Дочірний Банк Сбербанку Росії»ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, якими вони інформують про кількість календарних днів у 2010 році, проведених на території України, що підтверджує вірність визначення Позивачем їхнього статусу як резиденти України, за ознакою «центр життєвих інтересів», а також «перебування на території України більше 183 календарних днів».

Відтак, дана інформація підтверджує правомірність віднесення Позивачем перерахованих вище фізичних осіб до резидентів України в цілях оподаткування також і за ознакою перебування на території України більше 183 календарних днів.

В ході розгляду справи судом встановлено, що податкове повідомлення рішення №0001434310 від 22.11.2011р. є таким, що прийняте з порушенням норм чинного законодавства.

Так, перевіркою встановлено, що Банком в порушення пп. 8.1.1 п.8.1, пп. 8.2.2 п.8.2, пп.8.3.2 п. 8.3, пп. 8.6.1 п. 8.6. cm. 8 Закону - 1, основні фонди «комутатори», «маршрутизатори», міні-АТС, система охоронно-тривожної сигналізації, система пожежної сигналізації, охоронна сигналізація, відеоспостереження та «джерела безперебійного живлення», які встановлювались у приміщені Банку, безпідставно відносились до 4 та 3 групи основних фондів замість 1 групи, що призвело до завищення амортизаційних відрахувань.

Одночасно, Відповідачем зроблено в Акті перевірки висновок, проте що витрати на комунікаційне обладнання «комутатори», «маршрутизатори», міні-АТС, система охоронно-гривожної сигналізації, охоронної сигналізації, відеоспостереження та «джерел безперебійного живлення та його підключення до телекомунікаційної мережі в податковому обліку відображаються як створення основних фондів групи 1 (передавальні пристрої).

Інструкція з бухгалтерського обліку основних засобів і нематеріальних активів банків України, затверджена Постановою НБУ від 21.12.2005 № 480 та П(С)БУ № 7 «Основні засоби»встановлюють, що об'єкт основних засобів - це закінчений пристрій з усіма пристосуваннями і приладдям до нього; конструктивно відокремлений предмет, призначений для виконання певних самостійних функцій; відокремлений комплекс конструктивно з'єднаних предметів однакового або різного призначення, що мають для їх обслуговування загальні пристосування, приладдя, керування та єдиний фундамент, унаслідок чого кожен предмет може виконувати свої функції, а комплекс певну роботу тільки у складу комплексу, а не самостійно; інший актив, що відповідає визначенню основних засобів, або частина такого активу , що контролюється Банком. Якщо один об'єкт основних засобів складається з частин, які мають різний строк корисного використання експлуатації), то кожна з цих частин може визнаватись в бухгалтерському обліку як окремий об'єкт основних засобів.

Комутатори, маршрутизатори, міні-АТС, джерела безперебійного живлення, системи відеоспостереження, системи сигналізації є окремими закінченими пристроями з усіма пристосуваннями і приладдям до них, конструктивно відокремленими пристроями із самостійним призначенням експлуатації, вартість яких перевищує 1000,00 грн. і поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом, а відтак є окремими об'єктами основних фондів.

Згідно із Положенням «Про технічний захист інформації в Україні», затверджений Указом Президента України від 29.09.1999р. № 1229/99, термін «інформаційна система»трактується наступним чином: «інформаційна система - це автоматизована система, комп'ютерна мережа або система зв'язку».

Маршрутизатори та комутатори саме і є складовими частинами інформаційної системи, що забезпечують повноцінне функціонування комп'ютерної мережі та систем зв'язку.

Комутатори - це пристрій для об'єднання у межах одного сегменту вузлів комп'ютерної мережі. Він направляє дані, інформацію виключно конкретному отримувачу. При використанні комутатора продуктивність та захищеність мережі значно зростають.

Джерела безперебійного живлення за своєю фізичною природою є змінними носіями тимчасового живлення, із обмеженим енергетичним ресурсом, який має відновлюватися за допомогою зміни складових частин такого джерела безперебійного живлення.

Згідно з нормами Закону№1280, Банк відноситься до категорії споживача телекомунікаційних послуг та використовує не телекомунікаційну мережу, а кінцеве обладнання - обладнання, призначене для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі з метою забезпечення доступу до телекомунікаційних послуг (абзац 1, 23 п.1 ст. 1 та абзац 3 п.1 ст. 33 Закону №1280).

Тобто, по-перше, Банк, згідно з нормами Закону №1280 не має права створювати та поліпшувати телекомунікаційні мережі, по-друге, має право використовувати лише кінцеве обладнання, що має документ про підтвердження відповідності, яке призначене лише для з'єднання з пунктом закінчення телекомунікаційної мережі.

Маршрутизатори, комутатори, джерела безперебійного живлення придбавалися Банком з метою забезпечення нормального та якісного функціонування кінцевого обладнання телекомунікаційної мережі провайдера послуг або власної комп'ютерної мережі. Тобто, такі пристрої є частиною кінцевого обладнання Банку, як споживача телекомунікаційних послуг, а не частиною телекомунікаційної мережі у розумінні Закону №1280.

Як вбачається зі змісту Державного класифікатора України «Класифікація основних фондів», передавальні пристрої відносяться до основних фондів групи 1 у тому випадку, коли вони пов'язані або із будівлями чи спорудами магістрального транспорту, або із будівлями чи спорудами ліній зв'язку і передач.

Банк не має ані будівель чи споруд магістрального транспорту, ані будівель чи споруд ліній зв'язку і передач, передавальні пристрої до яких могли б бути віднесені до основних фондів групи 1 відповідно до Державного класифікатора України «Класифікація основних фондів».

Банк придбавав комутатори з метою підключення до мережі комп'ютерного обладнання та для телефонних апаратів для IP-телефонії Банку. Маршрутизатори придбавались для підключення банкоматів Банку до комп'ютерних мереж, а джерела безперебійного живлення - для забезпечення безперебійної роботи комп'ютерних систем Банку.

За таких обставин, дотримуючись вимог Державного класифікатора України «Класифікація основних фондів». Банк відніс зазначене обладнання до основних фондів групи 4, до якої відносяться електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, пов'язані з ними засоби зчитування або друку інформації, інші інформаційні системи, комп'ютерні програми, телефони (у тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує вартість малоцінних товарів (предметів).

За наведених вище пояснень аналогічно не можуть бути віднесеними до 1 групи основних фондів системи сигналізації та відеоспостереження.

В той же час ст. 145 ПКУ чітко відносить до 4 групи основних засобів та інших необоротних активів: комутатори, маршрутизатори, модулі, модеми, джерела безперебійного живлення та засоби їх підключення до телекомунікаційних мереж.

Таким чином, проведена класифікація об'єктів основних фондів та визначені на підставі такої класифікації амортизаційні відрахування, що були здійснені Позивачем протягом перевіряємого періоду правомірною та такою, що відповідає вимогам Закону № 334.

Окрім того, така позиція повністю узгоджується з правовою позицією Вищого адміністративного суду України, викладеної в Ухвалі від 06.12.2011 року № К/9991/20829/11.

Так із вищезгаданої Ухвали вбачається, що джерела безперебійного живлення, комутатори та маршрутизатори не відповідають ознакам основних фондів 1 групи, оскільки не є будівлями, спорудами, чи їх структурними компонентами чи передавальними пристроями, а тому висновок органу податкової служби про порушення позивачем (Банку) п.п. 8.1.1. п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2, п.п.8.6.1 п. 8.6 ст. 8 Закону № 334/94 та завищення суми амортизаційних відрахувань є необґрунтованим.

Щодо законності проведення нарахувань амортизаційних відрахувань по придбаним автомобілям встановлено наступне.

Банк здійснює банківські операції, більшість з яких згідно зі статтею 3.2. Законом України «Про податок на додану вартість»(надалі - Закон № 168), не є об'єктом оподаткування податком на додану вартість, а також не здійснює операції, які оподатковуються ПДВ. Для таких платників податку в Законі №334 та в Законі №168 зазначено окремі норми оподаткування, відмінні від загальних.

Пунктом 7.4.2. Закону №168 визначено, що у разі, коли платник податку здійснює операції з поставки товарів (робіт, послуг), які звільнені від оподаткування або не є об'єктом оподаткування згідно з статтями 3 та 5 цього Закону №168, суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, відносяться відповідно до складу валових витрат виробництва (обігу) та на збільшення вартості основних фондів і нематеріальних активів і до податкового кредиту не включаються. При цьому

Не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат сума податку, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів.»(абзац другий підпункту 7.4.2. Закону №168). Тобто ця норма Закону №168 підтверджує правомірність дій Банку. До того ж вона має пріоритет ще й тому, що має більш пізній час її прийняття законодавцем, ніж норма абзацу третього п. 5.З.З. Закону №334.

Третім абзацом п. 5.3.3 Закону № 334 передбачено, що «у разі, якщо платник податку на прибуток, зареєстрований як платник податку на додану вартість, одночасно здійснює операції з

продажу товарів (робіт, послуг), що оподатковуються податком на додану вартість та звільнені від оподаткування, або не є об'єктом оподаткування таким податком, податок на додану вартість сплачений у складі витрат на придбання товарів (робіт, послуг), які відносяться до склад} валових витрат, та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації включається відповідно до валових витрат або балансова вартість відповідної групи основних фондів збільшується на суму, що не включена до складу податкового кредиту такого платника податку згідно із Законом України «Про податок на додану вартість».

Керуючись вищезазначеними нормами законодавства України при придбанні всіх основних фондів (включаючи автомобілі), для використання їх як в оподатковуваних так і неоподатковуваних операціях, Банк збільшує балансову вартість групи основних фондів на суму ПДВ, що включена до вартості таких основних фондів, з подальшим нарахуванням амортизації в податковому обліку.

Абзацом третім підпункту 5.3.3. пункту 5.3. Закону № 334 чітко визначено особливості оподаткування операцій з придбання основних фондів платником податку, котрий зареєстрований як платник податку на додану вартість, одночасно здійснює операції з продажу товарів (робіт, послуг), що оподатковуються податком на додану вартість та звільнені від оподаткування, або не є об'єктом оподаткування таким податком, тобто таким платником податку, яким є Банк.

Така позиція підтверджується правовою позицією, викладеною в Ухвалі Вищого адміністративного суду України від 06.12.2011 року № К/9991/20829/11.

Щодо віднесення до валових витрат сформованих страхових резервів за придбаними та знеціненими борговими цінними паперами суд звертає увагу на наступне.

Формування страхових резервів під боргові цінні папери здійснюється у відповідності до Положення про порядок формування страхових резервів під цінні папери, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 02.02.2007 p. № 31 (в редакції, чинній з 14.10.2008 по 04.07.2011) (надалі - Положення № 31).

Так, відповідно до пп. 5.2.4 п.5.2. ст. 5 Закону № 334(в редакції від 23.06.2009, чинній з 1-11.2009) до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у і грядку, передбаченому статтею 12 цього Закону №334.

Відповідно до пп. 12.2.1 Закону № 334 банки та небанківські фінансові установи, крім страхових компаній, недержавних пенсійних фондів, корпоративних інвестиційних фондів та адміністраторів недержавних пенсійних фондів, формують резерви для відшкодування збитків за всіма видами кредитних операцій (у тому числі гарантій, поручительств, акцептів та авалів, підтверджених акредитивів, зобов'язань з кредитування, консолідованого іпотечного боргу), коштами, розміщеними на кореспондентських рахунках в інших банках, придбаними цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю), іншими активними банківськими операціями згідно із законодавством (далі - страховий резерв).

Страховий резерв формується Банком самостійно в розмірі та в порядку, передбачений методикою, яка визначається для банків Національним банком України, а для небанківських фінансових установ - спеціально уповноваженими органами виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг та цінних паперів відповідно до повноважень, та включається до складу валових витрат.

Відповідно до пр. 12.2.2. Закону № 334 до складу валових витрат включається 80 відсотків (для банків на період до 1 січня 2011 року - 100 відсотків) сукупного розміру страхового резерву, сформованого Банком або небанківською фінансовою установою згідно з підпунктом 12.2.1 Закону № 334 (в редакції від 24.11.2009).

Окрім того, відповідно до Індивідуальної податкової консультації Спеціалізованої державної податкової інспекції у місті Києві по роботі з великими платниками податків від 11.02.2009 № 1518/10/43-110 роз'яснено, що Банк при розрахунку страхового резерву повинен керуватись Положенням № 31 та що віднесення до валових витрат є правомірним за умови наявності заборгованості.

Як зазначено у п. 1.3. Положення № 31 для розрахунку та формування резерву Банк зобов'язаний здійснювати перегляд цінних паперів, які класифіковані ним до портфеля на продаж і портфеля до погашення, не рідше одного разу на місяць з дати визнання їх на балансі. За результатами аналізу фінансового стану емітентів, поточної вартості цінних паперів, грошових потоків і доходів за цінними паперами, а також усієї наявної в розпорядженні Банку інформації про обіг відповідних цінних паперів на фондовому ринку Банк визначає нестандартні цінні папери, під які мають створюватися резерви.

У п. 2 Положення № 31 надано визначення терміну «нестандартні цінні папери»- активи у вигляді цінних паперів, за якими визнано втрату економічної вигоди та під які мають створюватися резерви.

Висновок Відповідача про відсутність впливу між обов'язком сформувати страховий резерв та формуванням валових витрат суперечить пп. 12.2.2. п.12.2. ст. 12 Закону № 334, оскільки чітко зазначено до складу валових витрат включається 80 відсотків (для банків на період до 1 січня 2011 року - 100 відсотків) сукупного розміру страхового резерву, сформованого Банком згідно з підпунктом 12.2.1 Закону № 334 (в редакції від 24.11.2009).

Слід також зазначити, що визначення розміру страхового резерву здійснюється у відповідності до Положення № 31, в якому відсутня залежність між розміром сформованого страхового фонду від розміру «фактично існуючої боргової вимоги банку».

Одночасно, відповідно до пп. а) п.2 ч.5 ст.3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»від 23.02.2006 № 3480-IV (в редакції, чинній на момент віднесення до валових витрат в перевіряємому періоді) (надалі - Закон № 3480) облігації підприємств відносяться до боргових цінних паперів.

Отже наявність у власності Банку придбаних цінних паперів (облігацій підприємств)

автоматично породжує фактичне існування боргових вимог Банку до емітента даних

цінних паперів, яка за умови визнання її нестандартною згідно з Положенням № 31,

створює можливість формування Банком страхового резерву та віднесення його до складу

валових витрат Банку.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. При цьому суд бере до уваги положення ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якими в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи із меж заявленого позову, системного аналізу норм чинного законодавства України, суд прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 11, 158, 161-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Позов задовольнити.

2.Визнати протиправним податкове повідомлення-рішення Окружної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків № 0001444310 від 22.11.2011 року.

3.Визнати протиправним податкове повідомлення-рішення Окружної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків № 0001434310 від 22.11.2011 року.

4.Зобов'язати Управління Державної казначейської служби України у Печерському районі м. Києва стягнути судові витрати в сумі 4292 грн. 00 коп. на користь Публічного акціонерного товариства «Дочірний Банк Сбербанку Росії» за рахунок Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунків Окружної податкової служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників податків за рахунок бюджетних асигнувань.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя І.А.Качур