Постанова № 24391173, 01.06.2012, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

28.05.2012 р. справа №28/275/10-13/5009/2839/11-8/5009/2839/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів за участю представників сторін від позивача від відповідачаСтойка О.В. Діброва Г.І., Принцевська Н.М., ОСОБА_4, за довіреністю; ОСОБА_5, за довіреністю; розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, с. Водяне, Кам'янсько-Дніпровський район, Запорізька область на рішення господарського судуЗапорізької областівід05.04.2012 р. (підписано 17.04.2012 р.)у справі№ 28/275/10-13/5009/2839/11-8/5009/2839/11 (суддя Попова І.А.)за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_6, с. Водяне, Кам'янсько-Дніпровський район, Запорізька область до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Кам'янсько-Дніпровських районних електричних мереж, м. Кам'янка-Дніпровська, Запорізька область провизнання недійсним рішення комісії Кам'янсько-Дніпровських районних електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго" по розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом № 24 від 08.11.2010 р.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2010 року до господарського суду звернулась Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, с. Водяне, Кам'янсько-Дніпровський район, Запорізька область (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Кам'янсько-Дніпровських районних електричних мереж, м. Кам'янка-Дніпровська, Запорізька область (відповідач) про визнання недійсним рішення комісії Кам'янсько-Дніпровських районних електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго" по розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №24 від 08.11.2010р.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05.04.2012р. в задоволенні позовних вимог відмовлено за недоведеністю.

Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник посилався на те, що 17.06.2010р. працівниками відповідача на об'єкті позивача не проводилось перевірок дотримання вимог Правил та будь-яких актів про порушення від цієї дати не складалось.

Крім того, позивач в апеляційній скарзі зазначив, що судом необґрунтовано прийнято до уваги висновки експертизи № 351 від 08.06.2010р. проведеної відповідачем, оскільки останній є заінтересованою особою.

Розпорядженням заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 28.05.2012 р. змінено склад судової колегії, суддю Чернота Л.Ф. було змінено на суддю Принцевська Н.М.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду -без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до матеріалів справи, між позивачем та відповідачем був укладений Договір № 531 про постачання електричної енергії від 17.03.2005 р. (далі-Договір), згідно п.1 якого, позивач зобов'язався постачати електричну енергію відповідачу, а відповідач -оплатити позивачу її вартість та здійснити інші платежі, згідно з умовами цього договору.

Згідно преамбули другого розділу Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

За заявою позивача від 28.08.2008 р. працівниками відповідача здійснено заміну електролічильника в магазині "Старт", згідно завдання № 58 від 03.09.2008 р., та встановлено електролічильник типу Ф68700В (а.с. 38). Електролічильник встановлено та опломбовано в присутності споживача, що підтверджується актом про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії (а.с. 39).

Працівником відповідача ОСОБА_7 05.05.2010р. вказаний лічильник було знято для проведення експертизи, про що складено акт-повідомлення № 190 про направлення на експертизу лічильника електроенергії (а.с. 40).

Комісією працівників відповідача за участю працівника -інженера ДП "Запоріжжястандартметрологія" складений акт «проведеної експертизи лічильника електроенергії" № 351 від 08.06.2010 р. (а.с. 25) в якому зазначено про деформацію пломб, розширення вхідних та вихідних отворів, подряпання першого та другого барабанчиків рахункового механізму.

Також представниками відповідача за межами об'єкту позивача та у його відсутності, в порядку п.6.41 Правил складений акт про порушення Правил №00004830 від 17.06.2010 року, яким встановлено порушення позивачем п.6.40 Правил у вигляді пошкодження пломб Держповірника в містах, вказаних в акті опломбування.

Також відповідачем зазначено, що він визначає споживчу потужність згідно умов Договору -9кВт, 24 годинний час роботи та семиденний тиждень.

В місці підпису споживача Акт містить відмітку про неявку споживача на комісію.

Комісією відповідача 08.11.2010р. було прийнято рішення, яке оформлене Протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією № 24, яким нараховано позивачу вартість недорахованої електроенергії по акту згідно п. 2.5. Методики за період з 05.11.2009 р. по 05.05.2010 р., із врахуванням моменту відновлення обліку 11.10.2011 р. - у сумі 20 624,43 грн.

Дослідивши зміст позовних вимог, судова колегія приходить до висновку, що в позовній заяві позивач фактично вимагає скасувати рішення комісії відповідача з розгляду Актів про порушення, що оформлене протоколом №24 від 08.11.2010р. за мотивами невідповідності його вимогами Правил користування електричною енергією користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі -Правила) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі -Методика).

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011р. по справі № 2-28/2397-2010, що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, спосіб захисту права обраний вірно.

Відповідно до частини першої та другої статті 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в преамбулі другого розділу Договору.

Таким чином, висновок господарського суду, що обраний позивачем спосіб захисту свого права відповідає способам, встановленим законодавством -є вірним.

За змістом п.6.40 Правил, яким відповідач обґрунтовує застосування вказаної санкції - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

За змістом п. 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт підписують тільки ти особи, що брали участь у контрольному огляді або технічної перевірки.

У порушення вищевказаних вимог Правил, відповідачем такого акту відносно позивача до або в момент демонтажу лічильника не складалося, наданий відповідачем акт від 17.06.2010року вищевказаним вимогам не відповідає, оскільки складений позамежами об'єкта позивача, у відсутність його представників, а також після демонтування лічильника та в період знаходження його у відповідача, який є заінтересованою особою.

За таких підстав вказаний акт взагалі не може розглядатися у якості доказу вчинення позивачем інкримінуємих йому порушень Правил, а отже і не може бути підставою до нарахування вартості недорахованої електроенергії на підставі Методики.

Всі наслідки щодо подальшого виявлення в спірному лічильнику порушення пломб або втручання в його дію -покладаються на відповідача, який порушив вимоги Правил щодо встановлення, засвідчення порушення, а також нарахування суми недорахованої електричної енергії, що також має бути проведено на підставі даних акту про порушення, складеного відповідно до вимог Правил (п.2.2. Методики).

Інші докази, що наводяться відповідачем в обґрунтування правомірності рішення комісії, - за умови відсутності належно складеного акту про порушення -є неналежними доказами в розумінні п.п. 6.41, 6.42 Правил, п.п.2.2 Методики та не приймаються судовою колегією на підставі ст. 34 ГПК України до уваги.

Зокрема, наявні в матеріалах справи експертні акти та висновки, в тому числі -з приводу досліджень, призначених судом -не можуть бути прийняти до уваги, оскільки їх об'єкти з початку були вилучені в порушення передбаченого порядку, що заздалегідь унеможливлює їх об'єктивне дослідження.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції відхилив доводи позивача щодо відсутності акту про порушення, складеного відповідно до вимог Правил, і послався на факт дотримання відповідачем вимог п.п.6.37-6.38 Правил.

Зазначені норми Правил регулюють підстави проведення позапланової технічної перевірки та не стосуються порядку оформлення виявленого факту порушення, що передбачений п.6.41 Правил.

За змістом визначення в п.1.2. Правил, технічна перевірка -це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам;

Згідно до вимог п. 3.33 Правил, роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Отже технічна перевірка, в тому числі, позапланова, має проводитися виключно на об'єкті споживача та у присутності його представника. Як вбачається з матеріалів справи, в момент демонтування лічильника така перевірка не проводилася, акт-повідомлення №190 від 05.05.2010 року електромонтера ОСОБА_7 (а.с.24) актом технічної перевірки не є, вищевказаним вимогам не відповідає. Також зазначений акт не є актом контрольного огляду засобу обліку.

За таких підстав суд першої інстанції, внаслідок застосування неналежних до спірної ситуації вимог Правил, вдався до дослідження заздалегідь неналежних доказів, факту дотримання відповідачем порядку, встановленого Правилами та Методикою -не дослідив, що призвело до помилкового висновку по суті.

Оскільки при розгляді справи в суді апеляційної інстанції не встановлено самого факту порушення Правил позивачем, що є підставою для нарахування спірної суми недоврахованої енергії, то і перевірка вірності самого розрахунку спірної суми є недоцільною та не має правового сенсу.

За вищенаведених підстав позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом скасування оперативно-господарської санкції -рішення комісії відповідача про донарахування недоврахованої електроенергії вартістю 20 624,43 грн., оформленого протоколом № 24 від 08.11.2010 р.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 05.04.2012р. у справі № 28/275/10-13/5009/2839/11-8/5009/2839/11 слід скасувати через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права. По справі слід прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та скасувати рішення комісії Кам'янсько-Дніпровських районних електричних мереж відповідача по розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №24 від 08.11.2010р.

Відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на позивача, стягнувши з відповідача на користь позивача державне мито за подання позовної заяви у сумі 85,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги 536,50 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, с. Водяне, Кам'янсько-Дніпровський район, Запорізька область -задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 05.04.2012р. у справі № 28/275/10-13/5009/2839/11-8/5009/2839/11 -скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, с. Водяне, Кам'янсько-Дніпровський район, Запорізька область.

Скасувати рішення комісії Кам'янсько-Дніпровських районних електричних мереж ВАТ "Запоріжжяобленерго" по розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом №24 від 08.11.2010р.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго",

м. Запоріжжя (юридична адреса: вул. Волгоградська, 25, м. Запоріжжя, 69035, ЄДРПОУ 00130926) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, с. Водяне, Кам'янсько-Дніпровський район, Запорізька область (юридична адреса: АДРЕСА_1, ІНН НОМЕР_1) судові витрати: державне мито за подання позовної заяви у сумі 85,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 470,50 грн.

Зобов'язати господарський суд Запорізької області видати відповідні накази.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.В.Стойка

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська

Надр.5 прим.

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС