Постанова № 24377349, 24.05.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2012 р.Справа № 5024/1889/2011Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів Л.І. Бандури, В.Б. Туренко,

при секретарі судового засідання -Н.Г. Попові,

за участю представників сторін:

від позивача: Т.В. Літвінова,

від відповідачів:

1)ПАТ «Укрінбанк»в особі Миколаївської філії: не з'явився,

2)Приватного нотаріуса: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Український інноваційний банк»в особі Миколаївської філії ПАТ «Укрінбанк»

на рішення господарського суду Херсонської області від 14.12.2011р.

у справі №5024/1889/2011

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю автосервісного підприємства «Оксамит»

до відповідачів:

1)Публічного акціонерного товариства «Український інноваційний банк»в особі Миколаївської філії ПАТ «Укрінбанк»;

2)Приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

встановив:

У вересні 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю автосервісного підприємства «Оксамит»звернулося з позовом до Публічного акціонерного товариства «Український інноваційний банк»в особі Миколаївської філії ПАТ «Укрінбанк», за участю третьої особи - приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису за реєстровим №136 від 21.02.2006р., вчиненого третьою особою, таким, що не підлягає виконанню. Також позивач просив поновити пропущений строк позовної давності у відповідності до статті 267 Цивільного кодексу України, а також на період розгляду даного спору в порядку статей 66, 67 ГПК України зупинити виконавче провадження, розпочате ВДВС Великоолександрівського РУЮ Херсонської області в частині проведення виконавчих дій на підставі оспорюваного виконавчого напису.

Позовні вимоги мотивовані тим, що в порушення вимог чинного законодавства України при вчиненні спірного виконавчого напису нотаріусом не враховано розбіжність між суттєвими умовами кредитного договору (з відповідними змінами та доповненнями) та суттєвими умовами іпотечного договору. Крім того, в порушення статті 35 Закону України «Про іпотеку»позивачу не було направлено вимогу про усунення порушень за кредитним договором у встановлений термін. В якості причин пропуску строку позовної давності позивач послався на те, що у 2008 році він вже звертався до Корабельного районного суду м.Миколаєва з позовною заявою про скасування цього виконавчого напису, однак ухвалу про залишення позовної заяви без розгляду позивач отримав лише 20.07.2011р. (т.1 а.с.2-6).

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.11.2011р. Приватного нотаріуса Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2 залучено в якості відповідача по справі (т.1 а.с.85).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 14.12.2011р. позов задоволено частково (т.1, а.с.123-125). Суд визнав причини пропуску строку позовної давності поважними та задовольнив позов в частині визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Суд визнав виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, з огляду на те, що напис вчинено за відсутності документів, які б підтверджували безспірність заборгованості боржника. Крім того, нотаріусом виконавчий напис вчинено передчасно. У задоволенні вимог позивача про застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення виконавчого провадження суд відмовив, оскільки позивач у встановлений законом спосіб не довів необхідності застосування цих заходів.

Не погодившись з рішенням суду, ПАТ «Український інноваційний банк»в особі Миколаївської філії ПАТ «Укрінбанк»звернувся із апеляційною скаргою, яка була прийнята до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О, суддів Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.

В апеляційній скарзі скаржник просив рішення скасувати, провадження у справі припинити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга мотивована тим, що: банк є неналежним відповідачем у справі, оскільки даний позов фактично є скаргою на дії нотаріуса, тоді як банк не може скасувати дії, які він не вчиняв; провадження у справі мало бути припинено місцевим господарський судом на підставі пункту 2 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, так як позивач вже скористався правом на оскарження виконавчого напису нотаріуса, про що свідчить ухвала Корабельного районного суду м.Миколаєва від 09.12.2008р. про залишення позовної заяви без розгляду; судом безпідставно визнано причини пропуску строку позовної давності поважними; надані для вчинення виконавчого напису матеріали містять докази, які підтверджують безспірність заборгованості позивача.

У запереченнях на апеляційну скаргу (вх.№443/12/Д1 від 12.03.2012р.) позивач просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення як безпідставну.

09.04.2012р. на виконання ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 27.03.2012р. скаржник надав письмові пояснення (вх.№443/12/Д3) про стан претензійно-позовної роботи та матеріали виконавчого провадження щодо стягнення заборгованості з ТОВ АП «Оксамит»на користь ПАТ «Укрінбанк».

На підставі розпорядження керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №81 від 18.04.2012р. про повторний автоматичний розподіл, дану справу розподілено на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Полішук Л.В., суддів Бандури Л.І., Туренко В.Б., у зв'язку з перебуванням судді Будішевської Л.О. у відпустці.

В судовому засіданні апеляційної інстанції, яке відбулося 24.05.2012р., представник позивача просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення як безпідставну.

Відповідач та приватний нотаріус про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, проте не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Разом з тим, відповідачем надіслано телеграму (за вх.№443/12/Д4 від23.05.2012р.) про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з неможливістю представників банку бути присутніми у судовому засіданні апеляційної інстанції через їх зайнятість в інших судових процесах.

Судова колегія відхилила зазначене клопотання з огляду на те, що справа тривалий час розглядалася в апеляційній інстанції, представник відповідача ОСОБА_3 безпосередньо отримав ухвалу суду від 19.04.2012р. про призначення апеляційної скарги до розгляду на 24.05.2012р. (про що є відповідна відмітка на зворотній стороні ухвали). Крім того, участь представників сторін при розгляді апеляційної скарги не є обов'язковою в силу норм Господарського процесуального кодексу України, а також не визнана такою судом апеляційної інстанції, і зазначене клопотання не підтверджено будь-якими доказами в порядку статей 32, 33 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши представника позивача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

09.04.2003р. між Акціонерним товариством «Український інноваційний банк»(банком) та Товариством з обмеженою відповідальністю автосервісним підприємством «Оксамит»(позичальником) укладено кредитний договір №12-030418, відповідно до умов якого позичальнику надано короткостроковий кредит у вигляді відновлювальної кредитної лінії з одномоментною заборгованістю на кредитному рахунку у сумі, що не перевищує 200 000 грн., з щомісячною сплатою відсотків за користування кредитними коштами у розмірі 20% річних та платою за супроводження кредитної операції у вигляді щомісячної комісії за ставкою 3% річних, з остаточним терміном погашення до 31.03.2004р. (т.1, а.с.12-15).

Додатковими угодами №1 від 23.05.2003р., №2 від 27.08.2003р., №3 від 02.09.2003р., №4 від 20.01.2004р., які є невід'ємними частинами кредитного договору №12-030418 від 09.04.2003р., кредитну лінію збільшено до 500 000грн. та визначено остаточний термін погашення кредиту до 30.06.2004р. (т.1, а.с.16-19).

З метою забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань за вищевказаними кредитним договором та додатковими угодами, 17.02.2004р. між банком та позичальником укладено іпотечний договір, який посвідчений державним нотаріусом Великоолександрівської державної нотаріальної контори Херсонської області за реєстровим №187, відповідно до пункту 1 якого за кредитним договором №12-030418 від 09.04.2003р. та додатковою угодою №1 від 23.05.2003р., додатковою угодою №2 від 27.08.2003р., додатковою угодою №3 від 02.09.2003р., додатковою угодою №4 від 20.01.2004р. АТ «Укрінбанк»надав ТОВ АП «Оксамит»(позичальнику) короткостроковий кредит на умовах відновлювальної кредитної лінії з лімітом одномоментної заборгованості на кредитному рахунку у сумі не більше 500 000грн. терміном остаточного погашення 30.06.2004р. з щомісячною сплатою відсотків за користування кредитними коштами із розрахунку 20% річних та платою за супроводження кредитної операції у вигляді щомісячної комісії за ставкою 3% річних (т.1, а.с. 27-29).

Пунктом 9 цього договору передбачено, що іпотекодержатель має право вимагати виконання позичальником забезпеченого іпотекою основного зобов'язання, і у разі невиконання останнім основного зобов'язання по кредитному договору, має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, у порядку і у способи, передбачених пунктами 7, 9.1.-9.9. цього договору, в результаті чого іпотекодержатель має право одержати у повному обсязі задоволення за рахунок предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами (обтяжувачами) за ціною (сумою), достатньою для погашення боргу позичальника перед банком, що виник з умов кредитного договору на момент фактичного задоволення (повного погашення заборгованості за кредитом).

Відповідно до підпункту 9.7. іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду або в безспірному порядку на підставі вчинення нотаріусом виконавчого напису на цьому договорі іпотеки.

В подальшому, після укладення вказаного іпотечного договору, до кредитного договору №12-030418 від 09.04.2003р. між сторонами укладено додаткові угоди №5 від 30.06.2004р., №6 від 05.08.2004р., від 03.12.2004р. б/н, №7 від 25.08.2005р., №8 від 15.09.2005р., №9 від 17.10.2005р., №10 від 01.12.2005р., відповідно до яких з 04.12.2004р. встановлено плату за користування кредитом у розмірі 27% річних (у тому числі 20% річних -плата за користування коштами кредитної лінії та 7% річних -щомісячна комісія за супроводження кредитної операції), а також визначено остаточний термін погашення кредиту до 28.02.2006р. (т.1, а.с.20-26).

У зв'язку з порушенням позичальником умов кредитного договору банк звернувся до нього з письмовою вимогою від 30.11.2005р. за вих.№09/2215 про сплату заборгованості (т.1, а.с.73, 100).

26.01.2006р. банк звернувся із заявою за вих.№012/80 до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі від 17.02.2004р. за реєстровим №187 (т.1, а.с.111-113).

21.02.2006р. приватним нотаріусом Жовтневого районного нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_2 на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат»та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, запропоновано звернути стягнення на майно ТОВ АП «Оксамит», переданого в іпотеку АТ «Український інноваційний банк»за іпотечним договором від 17.02.2004р. за реєстровим №187. Зазначений виконавчий напис зареєстровано в реєстрі за №136 (т.1, а.с.109).

Позивач, вважаючи, що вчинення нотаріусом вказаного виконавчого напису проведено з порушеннями вимог чинного законодавства України, звернувся з даним позовом.

Відповідно до частин 1, 3 статті 33 Закону України «Про іпотеку»у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із частиною 1 статті 35 вказаного Закону у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Частиною 1 статті 87 Закону України «Про нотаріат»та частиною 1 пункту 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3.03.2004р. №20/5 (далі - Інструкція) та діючої на момент вчинення спірного виконавчого напису, передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Згідно із частиною 1 статті 88 Закону України «Про нотаріат»нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із пунктом 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до пункту 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису в разі стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання

Тобто, відповідно до вищенаведених норм законодавства обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника.

Як свідчать матеріали справи, приватним нотаріусом ОСОБА_2 спірний виконавчий напис вчинено у зв'язку з надходженням заяви банку за вих.№012/80 від 26.01.2006р. про вчинення виконавчого напису (т.1, а.с.111-113). До вказаної заяви в якості додатків банком залучено наступні документи:

-оригінал іпотечного договору від 17.02.2004р.;

-копію кредитного договору №12-030418 від 09.04.2003р.;

-копії додаткових угод №1 від 23.05.2003р., №2 від 27.08.2003р., №3 від 02.09.2003р., №4 від 20.01.2004р., №5 від 30.06.2004р., №6 від 05.08.2004р., від 03.12.2004р. б/н, №7 від 25.08.2005р., №8 від 15.09.2005р.;

-копію листа №09/2215 від 30.11.2005р.;

-розрахунок боргу ТОВ АП «Оксамит»по кредитному договору станом на 26.01.2006р.

На підставі зазначеної заяви банку та доданих до неї документів приватним нотаріусом ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис від 21.02.2006р. за реєстровим №136.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначені документи не підтверджують безспірності майнових вимог банку до позивача, оскільки серед наданих приватному нотаріусу документів відсутні первинні бухгалтерські документи про видачу кредиту, його часткове погашення позивачем, нарахування відсотків та штрафних санкцій у відповідності до вимог кредитного договору. Розрахунок боргу, який здійснено банком, відображає лише односторонні розрахунки стягувача та не може бути доказом безспірності розміру грошових вимог банку.

Разом з тим, як зазначено вище, сторонами неодноразово вносилися зміни до кредитного договору №12-0304418 від 09.04.2003р. шляхом укладення додаткових угод до нього. Згідно із приписами статті 18 Закону України «Про іпотеку»іпотечний договір повинен містити, зокрема, таку істотну умову договору як зазначення змісту та розміру основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання. Відповідно до частини 2 статті 19 вказаного Закону будь-яке збільшення основного зобов'язання або процентів за основним зобов'язанням, крім випадків, коли таке збільшення прямо передбачене іпотечним договором, може бути здійснене після державної реєстрації відповідних відомостей про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою. Проте, предметом іпотечного договору від 17.02.2004р. забезпечено виконання зобов'язань позичальника за кредитним договором №12-030418 від 09.04.2003р. без врахування послідуючих змін до кредитного договору, внесеними додатковими угодами №5 від 30.06.2004р., №6 від 05.08.2004р., від 03.12.2004р. б/н, №7 від 25.08.2005р., №8 від 15.09.2005р., №9 від 17.10.2005р., №10 від 01.12.2005р. щодо підвищення відсотків за користування кредитними коштами, а також продовження остаточного терміну погашення кредиту до 28.02.2006р.

Також слід зазначити, що в матеріалах справи наявні копії двох примірників письмового повідомлення від 30.11.2005р. за вих.№09/2215 про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання, долучених до матеріалів справи банком та приватним нотаріусом. У вказаних документах банк повідомляв позичальника про те, що станом на 30.11.2005р. заборгованість ТОВ АП «Оксамит»за кредитним договором №12-030418 від 09.04.2003р. по несплаченим процентам становить 7 708,68грн., щомісячній комісії за користування кредитними коштами -5 498,04грн., комісії за пролонгацію кредиту -500грн., заборгованість за кредитом -469 973,03грн. Також банк повідомив про усунення порушення умов основного зобов'язання протягом 30-ти денного терміну, із зазначенням, що внаслідок такого невиконання банк буде вимушений розпочати процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки. Проте, як вбачається із змісту вказаних повідомлень, в них зазначено різний остаточний термін погашення кредитної заборгованості, порушення якого призведе до звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки. Так, в примірнику, наданого банком, такий термін визначений до 01.12.2005р. (т.1, а.с.73), а в примірнику, наданого нотаріусом -до 17.10.2005р. (т.1, а.с.100). Тобто, матеріали справи містять два повідомлення про порушення зобов'язання за однаковим вихідним номером та від однієї дати, проте з різним змістом.

Крім того, у вказаних вимогах банк визначив загальну заборгованість позивача у розмірі 483 679,75 грн., тоді як у заяві від 26.01.2006р. про вчинення виконавчого напису банк вказав, що за рахунок коштів, вилучених від реалізації предметів застави, забезпечується задоволення вимог АТ «Укрінбанк»по кредитному договору №12-030418 від 09.04.2003р. до ТОВ АП «Оксамит»станом на 26.01.2006р. в загальному розмірі 485 334,69 грн., що складає 462 973,03грн. основного боргу, 6 595,78грн. боргу по нарахованим та несплаченим процентам, 13 272,37 грн. комісії за супроводження кредитної операції, 1 500грн. комісії за пролонгацію кредиту, 993,51 грн. пені за прострочення сплати відсотків та плати за користування кредитом.

Отже, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що виконавчий напис було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки подані нотаріусу документи не підтверджували безспірність заборгованості боржника перед стягувачем (відповідачем).

Стосовно пропуску строку позовної давності судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про поважність причин пропуску цього строку, у зв'язку з чим він має бути поновленим відповідно до частини 5 статті 267 Цивільного кодексу України.

Доводи скаржника стосовно того, що провадження у справі місцевим господарський судом мало бути припинено на підставі пункту 2 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, так як позивач вже скористався правом на оскарження виконавчого напису нотаріуса, про що свідчить ухвала Корабельного районного суду м.Миколаєва від 09.12.2008р. про залишення позовної заяви без розгляду, апеляційна інстанція відхиляє, оскільки даною ухвалою спір по суті не вирішено, тоді як для припинення провадження у справі на підставі пункту 2 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України необхідне рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Таким чином, рішення суду прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, місцевим господарським судом повністю з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, у зв'язку з чим підстави для скасування рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд -

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 14.12.2011р. у справі №5024/1889/2011 залишити без змін, а апеляційну скаргу -без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови підписано 28.05.2012р.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя Л.І. Бандура

Суддя В.Б. Туренко