Рішення № 24374666, 29.05.2012, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.05.12 р. Справа № 5006/24/19пн/2012

Господарський суд Донецької області у складі

Головуючий суддя: Величко Н.В.

Судді: Бокова Ю.В., Шилова О.М.

При секретарі судового засідання Гудковій К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Горлівка

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м. Горлівка

про: скасування оперативно-господарської санкції

за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Горлівка

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Горлівка

про: стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в розмірі 200 480,84 грн.

за участю представників сторін:

від позивача (від відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_1 - особисто, ОСОБА_2 - за довір. б/н від 05.01.2012 р., ОСОБА_3 - за дог. від 05.03.2012 р., свідоцтво № НОМЕР_2 від 15.06.2011р.

від відповідача (від позивача за зустрічним позовом): ОСОБА_4 - за довір. № 52-12 «Д» від 03.04.2012 р., ОСОБА_5 - за довір. № 80-12 «Д» від 03.04.2012 р., ОСОБА_6- за посв. № 44

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Донецької області з позовм до Публічного акціонерного товариства «Донецькобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення комісії Відокремленого підрозділу «Центральні електричні мережі» ПАТ «Донецькобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 193 від 23.10.2011 року по Акту № 001074 від 18.10.2011 року.

Мотивуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що 18.10.2011р. представниками відповідача на об'єкті позивача за адресою: АДРЕСА_2 була проведена позапланова технічна перевірка дотримання ПКЕЕ, за результатами якої складено Акт про порушення ПКЕЕ № 001074 від 18.11.2011р. В зазначеному акті зафіксовано наступне порушення: дії користувача привели до змін показника прибору обліку електричної енергії; в РУ-0,4кВ КТП-581 знаходився радіочастотний пристрій, при дії якого на розрахунковий пристрій обліку, спожита електроенергія не обліковувалась. Позивач стверджує, що перевірка проводилась з порушення Правил користування електричною енергією, у тому числі: перевірку було розпочато без участі споживача; представники енергопостачальної організації самовільно на автомобілі заїхали на приватну земельну ділянку, самостійно відкрили КТП - 581 і знаходились біля нього деякий час, доки їх не побачив працівник позивача ОСОБА_8; в шафі КТП - 581 ніякого радіочастотного пристрою не було, там знаходився шахтарський ліхтар і зарядний пристрій до нього, які не впливають на роботу лічильника; радіочастотний пристрій не був пред'явлений споживачу; фото і відео матеріали які зазначені в цьому акті, не були надані для ознайомлення споживачу; для встановлення факту зупинки лічильника внаслідок дії радіочастотного пристрою експертиза не проводилась та інше. Позивач вважає, що застосування до нього фінансових санкцій з боку енергопостачальника є незаконним, а дії його посадових осіб є неправомірними та порушують права позивача.

На підтвердження позовних вимог надано суду копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, копію договору № 4592 від 28.01.2010р. про постачання електричної енергії з додатками та додатковою угодою до нього, копію листа від 20.10.2011р. № 21-5838, копію Акту про порушення ПКЕЕ № 001074 від 18.10.2011р., копію протоколу комісії по розгляду актів про порушення № 193 від 26.10.2011р., копію листа № 21-5961 від 27.10.2011р., копії рахунку на суму 200 480,84 грн. за актом про порушення, копію бланку розрахунку №112681, копію Акту контрольного огляду засобів обліку №085391 від 14.10.2011р., копію листа від 31.10.2011р., адресованого начальнику інформаційно-консультаційного центру, копію листа №55/ИС-10515 від 02.12.2011р., копію Акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1 кВ №533991 від 19.10.2011р., копію Акту - Наряду № 320723 від 19.10.2011р. на заміну лічильника електроенергії, копію листа Донецької філії Українського державного центру радіочастот №4.4.1/9043 від 07.11.2011р.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, посилаючись на те, що проведення перевірки фіксувалось шляхом відеозйомки. Відповідач вважає, що ПАТ «Донецькобленерго» дотримані всі вимоги, передбачені Правилами користування електричною енергією для складання актів про порушення, у зв'язку з чим вважає цей акт належним доказом встановлення порушення ПКЕЕ ФОП ОСОБА_1 Крім того, відповідач повідомив, що з його ініціативи Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса було проведено експертизу щодо дослідження впливу високочастотного випромінювання на прилади обліку. На дослідження експертній установі було надано лічильник типу НІК2303-АРК1, аналогічний типу електролічильника, встановленого у споживача. За результатами цієї експертизи було встановлено, що випромінювачі електромагнітних хвиль у вигляді радіостанцій з антенами, в діапазоні частот 145, 912-168,3 МГц при привопромінювальній потужності від 65 до 25 Вт, відповідно відбувається часткове блокування лічильного механізмів приладу обліку при частоті 168,3 МГц та повне блокування лічильних механізмів приладів обліку при потужному випромінюванні з частотою 145,912 МГц. Таким чином, експертною установою встановлено вплив радіочастотних приладів на лічильний механізм приладу обліку з метою їх заниження.

Також, відповідач звернувся до господарського суду з зустрічним позовом до ФОП ОСОБА_1 про стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в розмірі 200 480,84 грн., визначеної на підставі акту про порушення № 001074 від 18.10.2011р.

На підтвердження своєї правової позиції відповідачем надано суду копію договору № 4592 від 28.01.2010р. про постачання електричної енергії, копію додатку № 3 та № 5 до договору, копію акту-наряду № 044693 від 26.05.2010р., копію акта технічної перевірки № 476181 від 26.05.2010р., копію Акта технічної перевірки розрахункових засобів обліку № 460839 від 18.04.2011р., копію акту про опломбування № 150496 від 18.04.2008р., копію акту про порушення ПКЕЕ № 001074 від 18.10.2011р., копію листа № 21-5838 від 20.10.2011р., копію протоколу засідання комісії № 193 від 26.10.2011р., копію розрахунку вартості та обсягу недорахованої електроенергії, копію рахунку за порушення ПКЕЕ № 001074, копію опису вкладення б/н від 28.10.2011р., копію вказівки № 98 від 17.08.2011р., та серед іншого й інформаційний носій - диск DVD-R 8xDATA/VIDEO4,7GB/120min з відеозйомкою проведення технічної перевірки на об'єкті споживача 18.10.2011р..

Ухвалою суду від 09.02.2012р. зустрічну позовну заяву прийнято для спільного розгляду з первісним позовом по справі № 5006/24/19пн/2012.

Розгляд справи неодноразово відкладався на підставі ст. 77 ГПК України.

Розпорядженням в.о. голови господарського суду Донецької області від 02.04.2012р. призначено колегіальний розгляд справи у наступному складі: головуючий суддя Величко Н.В., судді Бокова Ю.В., Шилова О.М.

Ухвалою суду від 18.04.2012р. змінено назву відповідача за первісним позовом - Публічне акціонерне товариство «Донецькобленерго» на Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Донецькобленерго».

Також, цією ухвалою на підставі клопотання відповідача за первісним позовом в порядку ст. 30 ГПК України, судом викликалися посадові особи Донецької філії Українського державного центру радіочастот для надання пояснень, що стосуються розгляду справи, зокрема: 1) чи можливо визначити наявність радіочастотного пристрою на конкретному об'єкті, чи існує відповідна методика; 2) чи було зафіксовано технічними засобами Донецької філії Українського державного центру радіочастот (83001, м. Донецьк, проспект Театральний, 21) випромінювання радіочастотного пристрою за адресою АДРЕСА_2 18 жовтня 2011 р.; ким здійснюється контроль за використанням радіочастотних приладів.

В судове засідання, що відбулось 29.05.2012р., представник Донецької філії Українського державного центру радіочастот не з'явився, вимоги ухвали суду від 18.04.2012р. не виконав та не надав будь-яких, утому числі письмових пояснень, що стосуються розгляду справи.

Представники ФОП ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримали заперечення проти задоволення зустрічного позову та наполягали на задоволенні первісних позовних вимог.

Представники ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» в судовому засіданні підтримали заперечення проти задоволення первісного позову та наполягали на задоволенні зустрічних позовних вимог.

Також, у присутності представників сторін 29.05.2012р. в судовому засіданні здійснено перегляд наданого ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» інформаційного носія - диск DVD-R 8xDATA/VIDEO4,7GB/120min з відеозйомкою проведення технічної перевірки на об'єкті споживача 18.10.2011р., який було долучено до матеріалів справи (т.1 а.с.99).

Дослідивши матеріали справи господарський суд встановив наступне.

До приведення своїх статутних документів у відповідність з Законом України «Про акціонерні товариства» відповідач за первісним позовом мав назву Відкрите акціонерне товариство «Донецькобленерго», про що свідчать наявні в матеріалах справи статутні документи підприємства.

28.01.2010р. між Відкритим акціонерним товариством «Донецькобленерго», як постачальником електричної енергії, та Фізичною особою-підприємцєм ОСОБА_1, як споживачем, укладено договір про постачання електричної енергії № 4592, за умовами якого постачальник електричної енергії зобов'язався постачати електричну енергію споживачу, а споживач - оплачувати її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього. Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язались користуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією. Відповідно до п.4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою відповідними постановами НКРЕ, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електричної енергії поза засобами обліку, інших умов, передбачених Методикою (т.1 а.с.12-23,26).

Згідно додатку №3 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» до цього договору, пунктом 3 встановлено перелік точок розрахункового обліку споживача, а саме: на об'єкті споживача «АДРЕСА_2» в РЩ-0,4кВ в КТП встановлено розрахунковий прилад обліку (лічильник) типу НІК2303АРК1 № 0038503 (т.1 а.с.21)

Цього ж дня, 28.01.2010р., на об'єкті ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 за актом про пломбування № 403070 споживачу було передано на збереження лічильник електроенергії типу НІК2303АРК1 № 0038503 та відповідні пломби (т.1 а.с.24)

26.05.2010р. згідно акту-наряду № 044693 на об'єкті споживача енергопостачальником замінено лічильник електроенергії на лічильник типу НІК2303АРК1 зав.№ 0037153 та згідно акту № 476181 проведено технічну перевірку встановленого лічильника (т.1 а.с.124,125). 18.04.2011р. за актом № 494690 споживачу передано на зберігання лічильник електроенергії типу НІК2303АРК1 № 0037153 та відповідні пломби (т.1 а.с.126,127)

18.10.2011р. представниками енергопостачальника - заступником головного інженера ПАТ «Донецькобленерго» ОСОБА_7, заступником начальника ПСКУЕ ПАТ «Донецькобленерго» ОСОБА_6, провідним інженером ГКУЕ Горлівських РЕМ ОСОБА_11 проведено перевірку дотримання ФОП ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією на об"єкті споживача, розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

За результатами перевірки складений акт №001074 від 18.10.2011р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, яким зафіксовано наступне порушення: дії користувача, які привели до змін показів приладу обліку електричної енергії. В РУ-0,4кВ КТП-581 знаходився радіочастотний пристрій, при дії якого на розрахунковий пристрій обліку, спожита електроенергія не обліковувалась (т.1 а.с.38). В розділі 1 «Відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта» зазначено лічильник типу НІК2303АРК1 зав. № 0037153, встановлений зовні КТП.

В названому акті зазначено, що його складено в присутності ОСОБА_1, але останній відмовився від підписання цього акту, про що свідчить відповідна відмітка.

Листом від 20.10.2011р. №21-5838 постачальник електричної енергії надав споживачу акт про порушення ПКЕЕ № 001074 від 18.10.2011р. та повідомив про заплановане на 26.10.2011р. о 9-00 засідання комісії, на яке також запрошувався споживач (т.1 а.с.27)

19.10.2011р. на підставі акту-наряду №320723 енергопостачальником замінено на об'єкті споживача - АДРЕСА_2, КТП-541 - лічильник електроенергії типу НІК2303АРК1 зав.№0037153 на лічильник типу НІК2303АРК1 зав.№0115693 та складено акт технічної перевірки встановленого лічильника (т.1 а.с.38,39)

26.10.2011р. відбулось засідання комісії енергопостачальника з розгляду акту про порушення ПКЕЕ № 001074 від 18.10.2011р. і визначення обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, за результатами якого складено протокол № 193.

Комісією вирішено провести споживачу розрахунок обсягу та нарахування вартості електричної енергії недоврахованої внаслідок порушення ПКЕЕ згідно п.п 2.1.3. п.2.5 «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р. (в редакції Постанови НКРЕ №1338 від 14.10.2010р.) за наступними вихідними даними: період - 183 дні (з моменту останньої технічної перевірки 18.04.2011р.), потужність - по замірам на об'єкті Р=95,87кВт з урахуванням раніше сплачених кВт/год.

За розрахунком комісії обсяг недоврахованої електроенергії склав 200358 кВт/год. вартістю 200 480,84 грн. Зазначений протокол не підписаний споживачем (т.1 а.с.30).

Листом від 27.10.2011р. № 21-5961 енергопостачальник надав ФОП ОСОБА_1 протокол засідання комісії від 26.10.2011р. №193, бланк розрахунку № 112681 від 26.10.2011р. по акту про порушення ПКЕЕ № 001074 від 18.10.2011р. та рахунок на суму 200 480,84 грн., у тому числі ПДВ - 33 413,46 грн. (т.1 а.с.31)

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, виставлений енергопостачальником рахунок на суму 200 480,84 грн. споживачем - ФОП ОСОБА_1 не сплачений.

Матеріали справи свідчать, що ФОП ОСОБА_1 звертався з запитом від 31.10.2011р. до Донецької філії Державного центру радіочастот щодо незаконного використання радіопередатчика на об'єкті заявника і передачі цього акту саме працівникам ПАТ «Денецькобленерго» замість правоохоронних органів та інших обставин, пов'язаних з незаконним використанням радіо- передатчика (т.1 а.с.70)

У відповідь на цей запит Донецька філія Українського державного центру радіочастот листом від 07.11.2011р. за № 4.4.1/9043 повідомила ФОП ОСОБА_1, що «за зверненням ПАТ «Донецькобленерго» в 2011 році ДФ УДЦР проводила в м.Горлівка спільні, з їх представниками, заходи по виявленню незаконно діючих радіопередавачів (далі - НДП), які, за їх ствердженням, впливають на пристрої обліку споживання електроенергії. Контроль за роботою цих пристроїв належить до компетенції ПАТ «Денецькобленерго». У відповідь на звернення ПАТ «Денецькобленерго» ДФ УДЦР надала інформацію про виявлені НДП за результатами спільних заходів, в яких адреса: АДРЕСА_2 не визначена...» (т.1 а.с.40,76)

Предметом спору за первісним позовом є скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення комісії енергопостачальника з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №193 від 26.10.2011р. по акту № 001074 від 18.10.2011р., а предметом спору за зустрічним позовом є стягнення 200 480,84 грн. вартості донарахованої електричної енергії за актом № 001074 від 18.10.2011р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996р. № 28 (в редакції станом на час виявлення порушення, далі - ПКЕЕ), споживання електричної енергії можливе тільки на підставі договору з енергопостачальником. Згідно зі ст. 27 Закону "Про електроенергетику", порушення ПКЕЕ є правопорушенням у сфері електроенергетики та тягне за собою відповідальність згідно діючого законодавства. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками.

Пунктом 1.3 ПКЕЕ передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, який укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ передбачено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Згідно з п.6.43 ПКЕЕ закріплено, що споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за N 782/12656 за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Згідно з пп.3 ч.1 п.2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо). Розділом 4 Методики встановлено вимоги до складання акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, відповідно до яких акт про порушення складається в присутності представника споживача. У разі відмови споживача підписати акт про порушення про це зазначається в акті про порушення; акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку, відповідно зазначивши про це в акті про порушення.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

За визначеннями Правил користування електричною енергією експертиза засобу обліку - це комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. (п.1.2 ПКЕЕ). Пунктами 3.30, 6.38. ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. За результатами експертизи складається акт. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої спожитої електроенергії пов'язано зі застосуванням оперативно-господарської санкції і даними правовими нормами передбачено спосіб захисту заінтересованої сторони у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції шляхом її скасування.

Умовою застосування оперативно-господарської санкції відповідно до положень договору та приписів законодавства є порушення відповідного зобов'язання його стороною, що полягає у порушенні споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку, інші умови, визначені Методикою обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Враховуючи викладене вище та приписи статей 32-34 Господарського процесуального кодексу України, підставою для застосування за встановлених судом обставин справи оперативно-господарської санкції у порядку, визначеному зазначеною Методикою, має бути встановлене належними та допустимими доказами порушення, що полягає у здійсненні дій споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку під впливом «радіочастотного пристрою».

ПАТ «Донецькобленерго» наполягає на порушенні споживачем - ФОП ОСОБА_1 вимог ПКЕЕ шляхом застосування «радіочастотного пристрою», який в свою чергу привів до змін показів приладу обліку електричної енергії, а саме - при дії цього пристрою на прилад обліку, спожита електроенергія не обліковувалась.

На підтвердження своєї правової позиції енергопостачальник надав суду зокрема копію висновку комісійного експертного електротехнічного дослідження №1721 від 18.07.2011р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса (т.1 а.с.79-87) щодо впливу високочастотного випромінювання на прилади обліку та інформаційний носій - диск DVD-R 8xDATA/VIDEO4,7GB/120min з відеозйомкою проведення технічної перевірки на об'єкті споживача 18.10.2011р., протоколи ДФ УДЦР від 23.06.2011р. та від 03.03.2012р. щодо виявлення незаконно діючого пристрою.

Дослідивши надані відповідачем за первісним позовом докази суд виходить з наступного.

Як вбачається, за висновком Харківського НДІСЕ, випромінювачі електромагнітних хвиль у вигляді радіостанцій з антенами, що надані на дослідження, найбільше впливають на нормальну роботу електронних приладів обліку електричної енергії, а саме на інтегральну мікросхему та ланцюги її живлення, в діапазоні частот 80-150 МГц при випромінювальній потужності від 10 до 25 Вт та мінімальній відстані від корпусу електролічильника. В діапазоні частот 145,912-168,3 МГц при випромінювальній потужності від 65 до 25 Вт відбувається часткове блокування лічильних механізмів приладів обліку при частоті 168,3 МГц та повне блокування лічильних механізмів при випромінюванні з частотою 145,912 МГц. (т.1 а.с.79-89)

Господарський суд не приймає до уваги зазначений висновок, оскільки матеріали справи свідчать і сторонами не заперечується, що виявлений енергопостачальником на об'єкті споживача пристрій не був вилучений і експертиза цього приладу не проводилась. Крім того, висновок Харківського НДІСЕ №1721 від 18.07.2011р. наданий експертами раніше, ніж проведена спірна перевірка від 18.10.2011р. і стосується інших приладів обліку, які не відносяться до цього спору. Таким чином, висновок Харківського НДІСЕ № 1721 від 18.07.2011р. не відповідає вимогам ст.ст.32, 34 ГПК України і не може вважатися доказом певних обставин конкретно по справі № 5006/24/19пн/2012.

Судом не приймаються до уваги надані ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» протоколи ДФ УДЦР від 23.06.2011р. та від 03.03.2012р. щодо виявлення незаконно діючого пристрою (т.2 а.с.86-87), оскільки зазначені протоколи не стосуються періоду проведення енергопостачальником перевірки дотримання ПКЕЕ на об'єкті споживача - ФОП ОСОБА_1, яка відбулась 18.10.2011р. Згідно наданого ФОП ОСОБА_1 листа Донецької філії Українського державного центру радіочастот від 07.11.2011р. №4.4.1/9043 (т.1 а.с.76,40) «… У відповідь на звернення ПАТ «Донецькобленерго» ДФ УДЦР надала інформацію про виявлені НДР за результатами спільних заходів, в яких адреса м.Горлівка, вул..Рубінова, 5 не визначена …»

Судом також не приймається до уваги наданий ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» інформаційний носій - диск DVD-R 8xDATA/VIDEO4,7GB/120min (т.1 а.с.98-99), оскільки з наданого сюжету відеозйомки не вбачається явних ознак втручання споживача в параметри розрахункового засобу (лічильника); не зафіксовано сам лічильник та його реакцію на вплив виявленого під час перевірки об'єкту; неможливо встановити характер та природу показаного на відеозаписі об'єкта, тому дані інформаційного носія достеменно не підтверджують та не спростовують певні обставини, на які посилається відповідач за первісним позовом, і як наслідок, цей інформаційний носій не є належним та допустимим доказом в розумінні ст.ст. 32-34 ГПК України.

Відповідно до п.6.38. Правил користування електричною енергією, за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

За усними поясненнями представника ПАТ «Донецькобленерго», виїмку та експертизу об'єкта, який було виявлено під час перевірки дотримання ПКЕЕ на об'єкті ФОП ОСОБА_1, проведено не було; виявлений об'єкт визначений як «радіочастотний пристрій» за результатами візуального огляду.

З огляду на матеріали справи та норми чинного законодавства суд дійшов висновку, що зазначені в акті причини зміни показів приладів обліку (необліковування спожитої електричної енергії) пов'язані з фізичними властивостями виявленого при перевірці об'єкта; наявність постійного впливу на засіб обліку фіксується відповідними приладами (індикаторами) або встановлюється експертизою, а не за наслідками візуального огляду засобів обліку. Проте, експертизи з даного питання проведено не було, будь яких прямих доказів, які б підтверджували знаходження «радіочастотного пристрою» чи вплив на зміну показників приладу обліку електричної енергії, відповідачем за первісним позовом суду не надано. Таким чином, складений відповідачем акт порушення ПКЕЕ не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку через вплив на їх роботу радіочастотного пристрою, застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до вказаної Методики за встановлених судами обставин, є необґрунтованим.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку про те, що ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» при складанні акта про порушення Правил користування електричною енергією споживачем і протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, діяло з порушенням Правил і методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил, що є підставою для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії відповідача за первісним позовом про здійснення нарахування по акту про порушення ПКЕЕ № 001074 від 18.10.2011р. згідно Методики нарахування обсягу і вартості недорахованої електричної енергії обсягу недорахованої електроенергії на суму 200 480,84 грн., оформлене протоколом №193 від 26.10.2011р.

Щодо зустрічних позовних вимог ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення вартості донарахованої електроенергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в розмірі 200 480,84 грн. господарський суд вважає, що ці вимоги задоволенню не підлягають через недоведеність належними доказами факту відповідного порушення.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що відповідачем за первісним позовом зроблено не було.

На підставі наведеного, господарський суд вважає, що первісні позовні вимоги підлягають задоволенню, а у задоволенні зустрічних позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати розподіляються між сторонами згідно ст.49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р I Ш И В :

Позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» про скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення комісії Відокремленого підрозділу «Центральні електричні мережі» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №193 від 23.10.2011р. по Акту № 001074 від 18.10.2011р. - задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію у формі рішення комісії Відокремленого підрозділу «Центральні електричні мережі» ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 193 від 23.10.2011р. по Акту № 001074 від 18.10.2011р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго» (84601, м.Горлівка, пр. Леніна, 11, код ЄДРПОУ 00131268) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (84620, АДРЕСА_1, свідоцтво серії НОМЕР_3, ІНН НОМЕР_1) 1 073,00 грн. судового збору.

В задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Донецькобленерго», м.Горлівка, до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Горлівка, про стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електроенергією в розмірі 200 480, 84 грн - відмовити.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ в установленому порядку.

Рішення господарського суду Донецької області набирає законної сили через десять днів з дня його прийняття (підписання) та може бути оскаржене до Донецького апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому розділом XII Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 29.05.2012р.

Головуючий суддя Величко Н.В.

Суддя Бокова Ю.В.

Суддя Шилова О.М.