Ухвала суду № 24227112, 25.05.2012, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________

Дело№2029/1-811/11, Производство № 11/2090/768/2012 Председательствующий 1 инстанции Лигус С.Н.

Категория: ч.2 ст.186 УК Украины Докладчик Остапчик С.В.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

21 мая 2012 года г.Харьков

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи Остапчика С.В.,

судей Соколенко В.Г. и Струка И.Ф.,

при секретаре Михно И.В.,

с участием прокурора Подобайло В.И.,

осужденного ОСОБА_1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении апелляционного суда Харьковской области дело по апелляциям осужденного ОСОБА_1 и помощника прокурора Орджоникидзевского района г.Харькова на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 8 декабря 2011 года в отношении

ОСОБА_1, родившегося ІНФОРМАЦІЯ_1 г.Соликамск Пермской области России, гражданина Украины, имеющего среднее образование, женатого, не работающего, проживающего без регистрации по адресу: АДРЕСА_2, ранее судимого:

- 25 февраля 1983 года Орджоникидзевским районным судом г.Харькова по ч.2 ст.81, ч.2 ст.140 УК УССР к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

- 29 августа 1983 года Старобельским районным судом Луганской области по ч.2 ст.183, ст.43 УК УССР к 2 годам 11 месяцам лишения свободы,

- 26 октября 1988 года Червонозаводским районным судом г.Харькова по ч.2 ст.215-3, ч.2 ст.213 УК УССР к 2 годам лишения свободы,

- 10 декабря 1990 года Орджоникидзевским районным судом г.Харькова по ч.2 ст.215-3 УК УССР к 2 годам лишения свободы,

- 27 июля 1993 года Харьковским районным судом Харьковской области по ч.3 ст.140 УК Украины к 5 годам лишения свободы,

- 19 ноября 1999 года Дергачевским районным судом Харьковской области по ч.3 ст.140 УК Украины к 4 годам лишения свободы,

- 11 марта 2005 года Харьковским районным судом Харьковской области по ч.2 ст.185 УК Украины к 2 годам лишения свободы,

- 18 декабря 2008 года Коминтерновским районным судом г.Харькова по ч.3 ст.185 УК Украины к 3 годам лишения свободы,

- 4 сентября 2009 года Орджоникидзевским районным судом г.Харькова по ч.2 ст.186, ст.71 УК Украины к 4 годам 4 месяцам лишения свободы (освобожден из мест лишения свободы 17 июня 2010 года условно-досрочно на 1 год 4 месяца 19 дней),

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 8 декабря 2011 года ОСОБА_1 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины и осужден по ч.2 ст.186 Уголовного кодекса Украины к 4 годам 4 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.185 Уголовного кодекса Украины к 3 годам лишения свободы, по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.70 Уголовного кодекса Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, ОСОБА_1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 4 месяца.

На основании ст.71 Уголовного кодекса Украины к назначенному наказанию суд частично присоединил не отбытое наказание по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 4 сентября 2009 года и окончательно определил ОСОБА_1 наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 8 месяцев.

Судом удовлетворены иски потерпевших. С осужденного взыскано в пользу ОСОБА_2 722 гривни, ОСОБА_3 -1.300 гривень, ОСОБА_4 -805 гривень, ОСОБА_5 -1.650 гривень, ОСОБА_6 -200 гривень, ОСОБА_7 -2.000 гривень, ОСОБА_8 -7.700 гривень.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 Уголовно-процессуального кодекса Украины.

Судебные издержки в сумме 1.308 гривень 51 копейки за проведение экспертиз, отнесены на счет осужденного ОСОБА_1

Согласно указанному приговору 20 февраля 2011 года примерно в 13 часов ОСОБА_1, находясь в вагоне электропоезда метрополитена г.Харькова, который следовал от станции «Советская»до станции «Тракторный завод», имея преступный умысел, направленный на тайное похищение чужого имущества, действуя повторно, из корыстных побуждений, подошел к ранее незнакомому ОСОБА_2 и убедившись в том, что за его действиями никто не наблюдает, тайно похитил из его сумки, мобильный телефон » стоимостью 280 гривень с находящейся в нем сим-картой мобильною оператора «Лайф»с остатком на счету денежных средств в сумме 22 гривни и картой памяти на 1 ГБ, стоимостью, со слов потерпевшего, 40 гривень. После чего ОСОБА_1 с места совершения преступления скрылся, причинив потерпевшему ОСОБА_2 материальный ущерб на общую сумму 342 гривни.

24 февраля 2011 года примерно в 13 часов 30 минут ОСОБА_1, находясь в помещении фотосалона, расположенного по адресу: г.Харьков пр.Фрунзе,12, имея преступный умысел, направленный на тайное похищение чужого имущества, действуя повторно, из корыстных побуждений, убедившись в том, что за его действиями никто не наблюдает, тайно похитил из сумки, принадлежащей ОСОБА_6 фотоаппарат «СаnоnА-400», стоимостью 466 гривень. После чего ОСОБА_1 с места совершения преступления скрылся, причинив потерпевшей ОСОБА_6 материальный ущерб в размере 466 гривень.

25 апреля 2011 года в период времени с 19 часов до 19 часов 20 минут ОСОБА_1, находясь в салоне трамвая маршрута №23 по пути следования от станции метрополитена «Им.Масельского»до станции метрополитена «Тракторный завод»в г.Харькове, имея преступный умысел направленный на тайное похищение чужого имущества, действуя повторно, из корыстных побуждений, тайно похитил из чехла на поясе ОСОБА_3 принадлежащий последнему мобильный телефон 5220»и находящиеся в нем карту памяти на 8 ГБ и сим-карту мобильного оператора «МТС», стоимостью 612,40 гривень, причинив потерпевшему ОСОБА_3 материальный ущерб в размере 612,40 гривень.

16 мая 2011 года примерно в 18 часов ОСОБА_1, находясь в маршрутном такси №16 по пути следования от станции метрополитена «Пролетарская»до остановки общественного транспорта возле дома №13 по ул.С.Грицевца в г.Харькове, имея преступный умысел, направленный на тайное похищение чужого имущества, действуя повторно, из корыстных побуждений, тайно похитил из барсетки ОСОБА_4 принадлежащий последнему мобильный телефон окіа-2700»с находящейся в нем сим-картой мобильного оператора «Киевстар», стоимостью 423 гривни, причинив потерпевшему ОСОБА_4 материальный ущерб в размере 423 гривни.

3 июля 2011 года в период времени с 23 часов 20 минут до 23 часов 30 минут ОСОБА_1, находясь в салоне маршрутного такси №5-Е по пути следования от бульвара Б.Хмельницкого до пр.Косиора в г.Харькове, действуя повторно, из корыстных побуждений, воспользовавшись тем, что в салоне маршрутного такси было много людей, и, убедившись в том, что за его действиями никто не наблюдает, тайно похитил из кармана брюк ОСОБА_7 мобильный телефон X700»с находящейся в нем сим-картой мобильного оператора «Лайф», стоимостью 176 гривень. После чего ОСОБА_1 с места совершения преступления скрылся, распорядившись похищенным имуществом по своему усмотрению, причинив потерпевшему ОСОБА_7 материальный ущерб в размере 176 гривень.

6 июля 2011 года примерно в 01.00 часов ОСОБА_1, находясь в состоянии алкогольного опьянения в помещении квартиры АДРЕСА_1, действуя повторно, из корыстных побуждений, попросил у ОСОБА_5 мобильный телефон окіа-5230»для осуществления звонка. После чего, на просьбу последнего вернуть телефон, ОСОБА_1 нанес ОСОБА_5 кулаком один удар в область лица, чем причинил ему физическую боль, и открыто похитил мобильный телефон «Nокіа-5230»стоимостью 731 гривня и с места совершения преступления скрылся

27 февраля 2011 года около 16 часов ОСОБА_1, находясь на трамвайной остановке «Плиточный завод»в г.Харькове, незаконно приобрел у малознакомого парня по имени ОСОБА_9, медицинский шприц с психотропным веществом первитин, и стал незаконно хранить при себе без цели сбыта. На следующий день 27 февраля 2011 года примерно в 14 часов ОСОБА_1 был задержан сотрудниками милиции возле дома №218 по Московскому проспекту в г.Харькове, и в ходе осмотра у него был обнаружен и изъят медицинский шприц емкостью 2,0мл с жидкостью, которая, согласно справки №685 от 01.03.2011 года, относится к особо опасному психотропному веществу - кустарно изготовленному препарату из псевдосфедрина, массой сухого остатка 0.1548 грамма, которое он незаконно приобрел и хранил для собственного употребления без цели сбыта (т.2 л.д.246-251).

Прокурор, принимавшая участие в рассмотрении дела, и осужденный ОСОБА_1 обжаловали приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 8 декабря 2011 года

Прокурор в своей апелляции с измененными доводами просила отменить указанный приговор в связи с неполнотой судебного следствия и направить дело в районный суд на новое судебное рассмотрение, мотивируя тем, что судом первой инстанции, в нарушение требований ст.22 Уголовно-процессуального кодекса Украины, не была проведена повторная химическая экспертиза для установления массы сухого остатка метамфетамина (т.2 л.д.253,254,264-267,281,282).

Осужденный ОСОБА_1 в своей апелляционной жалобе просил приговор районного суда отменить и постановить свой приговор, смягчив ему наказание. Свои требования апеллянт мотивировал тем, что суд первой инстанции, при назначении наказания не учел, что по месту жительства он характеризуется положительно, на учете у нарколога и психиатра не состоит, на иждивении имеет несовершеннолетнего ребенка, а также жену инвалида первой группы, которая нуждается в постоянном уходе.

В части обвинения по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины ОСОБА_1 просил вынести постановление о прекращении уголовного дела, ссылаясь на Постановление Кабинета министров Украины №796 от 27 июля 2011 года, согласно которому из списков №1 и №2 Таблицы І Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров исключены кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаноламина или препаратов их содержащих, в связи с чем, его действия подлежат декриминализации (т.2 л.д.256-258,260).

Заслушав доклад судьи и доводы прокурора, который частично поддержал апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела и просил отменить приговор в части осуждения ОСОБА_1 по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины и прекратить дело в связи с отсутствием состава данного преступления; в остальной части прокурор просил оставить приговор без изменений; выслушав доводы осужденного, который поддержал требования, изложенные в его апелляции, проведя судебное следствие в части исследования химического состава изъятой у ОСОБА_1 жидкости, коллегия судей пришла к выводу, что апелляции прокурора и осужденного подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.5 Уголовного кодекса Украины закон об уголовной ответственности, отменяющий преступность деяний, смягчающий уголовную ответственность или иным способом улучшающий положение лица, имеет обратную силу во времени, т.е. распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Из материалов уголовного дела усматривается, что деяние, квалифицированное судом первой инстанции по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины (приобретение ОСОБА_1 кустарно изготовленного препарата из псевдосфедрина, массой сухого остатка 0.1548 граммов) имело место 27 февраля 2011 года.

Признавая ОСОБА_1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины, в основу обвинительного приговора суд первой инстанции положил заключение химической экспертизы №434 от 17 марта 2011 года, согласно которой жидкость, изъятая 28 февраля 2011 года у ОСОБА_1 относится к особо-опасному психотропному веществу - кустарно изготовленному препарату из псевдосфедрина, масса сухого остатка которого составила 0.1548 граммов (т.1 л.д.49,50).

Часть 1 статьи 309 Уголовного кодекса Украины предусматривает уголовную ответственность за незаконное производство, изготовление, приобретение, хранение, перевозку или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта.

Указанная норма уголовного закона по своему содержанию является бланкетной (отсылочной), поскольку для определения наличия состава преступления требует обращения к иным нормативно-правовым актам: Постановлению Кабинета Министров Украины «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров»№770 от 6 мая 2000 года и Приказу Министерства здравоохранения Украины «Об утверждении таблиц небольших, крупных и особо крупных размеров наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, находящихся в незаконном обороте»№188 от 1 августа 2000 года.

Постановлением Кабинета Министров Украины №796 от 27 июля 2011 года в перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины №770 от 6 мая 2000 года, внесены изменения, в частности, из списка №1 таблицы І «Особо опасные психотропные вещества, оборот которых запрещен»исключена позиция «кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдосфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норефедрин) или содержащие их препараты».

Вместе с тем согласно списку №2 таблицы ІІ «Психотропные вещества, оборот которых ограничен»метамфетамин отнесен к кустарно изготовленным препаратам из эфедрина, псевдосфедрина, фенилпропаноламина (ФПА, норефедрин) или содержащих их препаратам.

Таким образом, после упомянутых изменений, при квалификации общественно-опасного деяния, предметом которого является метамфетамин, необходимо принимать во внимание не качественные его характеристики, а количественные, руководствуясь, при этом, Приказом Министерства здравоохранения Украины «Об утверждении таблиц небольших, крупных и особо крупных размеров наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, находящихся в незаконном обороте»№188 от 1 августа 2000 года, согласно которому масса до 0,15 граммов метамфетамина считается небольшими размерами психотропного вещества (таблица 2).

Суд первой инстанции на указанное обстоятельство внимание не обратил и повторную химическую экспертизу жидкости, изъятой у ОСОБА_1 не провел.

В ходе апелляционного рассмотрения дела такая экспертиза была проведена, поэтому оснований для направления дела в районный суд на новое рассмотрения нет. Согласно заключению повторной экспертизы №662 от 9 апреля 2012 года в состав жидкости, изъятой у ОСОБА_1 входит психотропное вещество метамфетамин. Масса его в перерасчете на массу сухого остатка которого на момент первоначального исследования составила 0,0020 граммов (т.2 л.д.300,301).

Учитывая, что масса психотропного вещества, изъятого у ОСОБА_1, согласно Приказу Министерства здравоохранения Украины №188 от 1 августа 2000 года, квалифицируется как небольшой размер, в действиях ОСОБА_1 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины.

При таких обстоятельствах приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова в части осуждения ОСОБА_1 по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины подлежит отмене, а уголовное дело в этой части обвинения, в соответствии с п.2 ч.1 ст.6 Уголовно-процессуального кодекса Украины, подлежит прекращению.

Проверив доводы осужденного о чрезмерной суровости приговора, коллегия судей пришла к следующим выводам.

Согласно ст.65 Уголовного кодекса Украины суд назначает наказание в пределах санкции статьи (части статьи) Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, в соответствии с положениями Общей части настоящего Кодекса и с учетом степени тяжести совершенного преступления, личности виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Назначенное ОСОБА_1 наказание соответствует требованиям ст.65 Уголовного кодекса Украины. Суд первой инстанции учел конкретные обстоятельства дела, степень тяжести совершенных преступлений, сведения о личности осужденного, отягчающие и смягчающие обстоятельства.

При назначении наказания за совершенное преступление, суд первой инстанции принял во внимание, что ОСОБА_1 ранее неоднократно судим, положительно характеризуется по месту жительства, имеет на иждивении малолетнего ребенка и жену инвалида 2-й группы.

Суд обоснованно признал обстоятельствами, отягчающими наказание осужденного, совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения, а также тот факт, что ОСОБА_1 ранее уже совершал преступления. Обстоятельством, смягчающим наказание ОСОБА_1, суд обоснованно признал его чистосердечное раскаяние в содеянном.

При таких обстоятельствах коллегия судей считает, что наказание, назначенное ОСОБА_1 судом первой инстанции по ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 Уголовного кодекса Украины, является достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений, поэтому оснований считать назначенное наказание несправедливым вследствие мягкости или чрезмерной суровости, апелляционный суд не усматривает.

Факт прекращения уголовного дела по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины, учитывая обстоятельства дела и примененный судом первой инстанции принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, в данном конкретном случае не является основанием, достаточным для смягчения назначенного ОСОБА_1 наказания.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.5 Уголовного кодекса Украины, п.2 ч.1 ст.6, ст.ст.362,365,366,376,377 Уголовно-процессуального кодекса Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляцию помощника прокурора Орджоникидзевского района г.Харькова удовлетворить частично.

Апелляцию осужденного ОСОБА_1 удовлетворить частично.

Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 8 декабря 2011 года в части осуждения ОСОБА_1 по ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины отменить.

Уголовное дело в части обвинения ОСОБА_1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.309 Уголовного кодекса Украины, прекратить, на основании п.2 ч.1 ст.6 Уголовно-процессуального кодекса Украины, ввиду отсутствия в его действиях состава данного преступления.

В остальной части приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 8 декабря 2011 года оставить без изменений.

Председательствующий судья Остапчик С.В.

Судьи Струк И.Ф.

Соколенко В.Г.