Постанова № 24206739, 22.05.2012, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

16.05.2012 р. справа №3/191

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів:Зубченко І.В., Бойко І.А., Мартюхіної Н.О.За участю представників: від позивача:представник не з'явився від відповідача:ОСОБА_4 за довіреністю б/н від 14.05.2012р.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька областьна рішення господарського суду Донецької областівід05.03.2012р. (повний текст підписано 12.03.2012р.) у справі№3/191 (суддя Гассій О.В.) за позовомВиконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область до Товариства з обмеженою відповідальністю «СМУ -595», м. Слов'янськ, Донецька область простягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у сумі 38542,80грн.В С Т А Н О В И В:

Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «СМУ -595», м. Слов'янськ, Донецька область, про стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у сумі 38542,80грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 05.03.2012р. (повний текст підписано 12.03.2012р.) у справі №3/191 в задоволенні позовних вимог відмовлено, посилаючись на те, що правовідносини з оплати будівельних робіт виникли з договору підряду №7/2 від 07.02.2006р., акти приймання виконаних підрядних робіт підписані позивачем без зауважень, ціна договору по узгодженню сторін визначена, оплата робіт проведена в межах узгодженої ціни, виявлені Контрольно-ревізійним відділом в м. Слов'янську порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть його змінювати, тому зібрані у справі докази належним чином не підтверджують заявлені позовні вимоги про стягнення зайво сплачених 38542,80грн.

Позивач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 05.03.2012р. у справі №3/191 повністю і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального права, що призвело до порушення прав позивача. В апеляційній скарзі заявник зазначив, що на виконання вимоги Контрольно-ревізійного відділу в м. Слов'янську від 01.04.2008р. №240-10/331, Виконавчий комітет Миколаївської міської ради звернувся з позовом про стягнення з ТОВ «СМУ-595»зайво сплачених коштів у сумі 38542,80грн. Приймаючи до уваги, що висновки зазначені в акті Контрольно-ревізійного відділу в м. Слов`янську №240-28/08 від 07.03.2008р. не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть його змінювати, позивачем у відповідності до статті 41 Господарського процесуального кодексу України, було заявлено клопотання №03-10/76 від 18.01.2012р. про призначення по справі №3/191 судової будівельно-технічної експертизи. Однак судом в клопотанні було відмовлено, про що стало відомо позивачу, лише ознайомившись з рішенням суду по справі. Відмовивши в задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції в неповній мірі з'ясував обставини, що мають значення для справи, що стало підставою для винесення рішення суду про відмову у задоволенні позову.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.04.2012р. у справі №3/191 відновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження та прийнято апеляційну скаргу до провадження. Вказана ухвала отримана сторонами, про що свідчить повідомлення з відміткою про отримання 26.04.2012. поштових відправлень з цією ухвалою.

Приймаючи апеляційну скаргу до розгляду, судом апеляційної інстанції враховано, що ГПК України не пов'язує право суду відновити пропущений процесуальний строк лише з певним колом обставин, що спричинили пропуск строку, і у кожному випадку суд повинен з урахуванням конкретних обставин пропуску строку оцінити доводи, що наведені на обґрунтування клопотання про його відновлення та зробити мотивований висновок щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку.

У даному випадку судовою колегією було враховано, що повний текст рішення надісланий Виконавчому комітету Миколаївської міської ради 02.04.2012р. та отриманий представником позивача 05.04.2012р., про що свідчать відсутність штампу про відправку на рішенні суду (арк. спр.61), заява Виконавчого комітету Миколаївської міської ради №03-10/485 від 20.03.2012р. (арк. спр. 62а), супровідний лист від 29.03.2012р. у справі №3/191 та вихідний штамп на ньому (арк. спр. 62в), повідомлення з відміткою про отримання поштового відправлення з цим рішенням (арк. спр. 63), а також враховано, що апеляційна скарга подана з додержанням вимог, викладених в статтях 94-95 ГПК України та до неї додано заяву про відновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження із викладенням причин з яких пропущено строк. Встановлені законом строки вчинення процесуальних дій мають своїм завданням забезпечення ефективного захисту порушених прав особи. Тому пропуск строку подання апеляційної скарги у даному випадку не може розглядатись як такий, що вчинений без поважних причин.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 16.05.2012р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Бойко І.А., Мартюхіна Н.О.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив проти доводів скаржника та зазначив, що правовідносини з оплати будівельних робіт виникли з договору підряду №7/2 від 07.02.2006р., акти приймання виконаних підрядних робіт підписані позивачем без зауважень, оплата робіт проведена в межах договірної ціни, виявлені Контрольно-ревізійним відділом в м. Слов'янську порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть його змінювати.

Представник позивача у судове засідання 16.05.2012р. не з'явився, надіславши на адресу Донецького апеляційного господарського суду заяву щодо проведення судового засідання за його відсутності та клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи з метою з'ясування чи дійсно позивачем були сплачені відповідачу зайві кошти за договором підряду №7/2 від 07.06.2006р. на будівництво підвідного газопроводу низького тиску по вул. Котовського, пров. Котовського та пров. Беляївський в м. Миколаївка Донецької області, укладеного між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради і ТОВ «СМУ-595».

Представник відповідача у судовому засіданні 16.05.2012р. пояснив, що вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду залишити без змін, а також пояснив, що позов поданий до суду після закінчення строку позовної давності.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Враховуючи ті обставини, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою та скаржником заявлено клопотання щодо проведення судового засідання за його відсутності, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі представника скаржника за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

07 лютого 2006 року між Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СМУ-595»(підрядник) був укладений договір підряду №7/2, за умовами якого підрядник зобов'язався відповідно з проектом та діючими ДБН у строк з 20.02.2006р. по 20.04.2006р. виконати роботи з будівництва підвідного газопроводу низького тиску по вул. Котовського, пров. Котовського, пров. Беляївський в м. Миколаївка, а замовник зобов'язався видати для виконання робіт затверджену в установленому порядку проектну документацію, перерахувати підряднику аванс для придбання паливно-мастильних матеріалів, матеріальних ресурсів і т.д. у розмірі 60% вартості від договірної ціни, не пізніше трьох днів після одержання від підрядника повідомлення про завершення будівництва об'єкту направити комісію для прийомки об'єкту, здійснити повний розрахунок з підрядником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника після підписання акту прийомки виконаних робіт по мірі надходження бюджетних коштів (розділ 1, пункти 3.1.1., 3.2.1., 4.2., 4.4., 5.1. договору).

Підрядник прийняв зобов'язання вести первісну та виконавчу документацію у відповідності з діючими нормами та правилами, а також відповідальність за правильність складання та достовірність кошторисної документації (пункти 3.2.2., 3.2.5. договору).

Вартість виконання робіт складає 239500грн. (пункт 4.1. договору). Підставою для пред'явлення рахунків замовнику вважається акт прийомки виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконуваних робіт форми КБ-3, підписаних замовником та підрядником (пункт 4.3. договору).

Відповідно до пунктів 5.2., 5.3. договору, передача об'єкту підрядником та прийняття його замовником оформлюється актом, який підписується обома сторонами; замовник вправі відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоробок, які перешкоджають нормальній експлуатації об'єкту.

Заявляючи позов про стягнення зайво сплачених коштів у сумі 38542,80грн., позивач керувався ст.ст.7, 20, 23, 173, 174 Господарського кодексу України та посилався на висновки ревізії Контрольно-ревізійного відділу в м. Слов`янську, викладені в акті №240-28/08 від 07.03.2008р., згідно з яким, Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради були зайво сплачені кошти на користь ТОВ «СМУ-595»у сумі 38542,80грн. за виконані роботи з будівництва підвідного газопроводу низького тиску по вул. Котовського, пров. Котовського, пров. Беляївський в м. Миколаївка за договором підряду від 07.02.2006р. №7/2, оскільки було завищено вартість робіт, а саме:

- в актах форми №КБ-2в за березень, травень 2006 року в порівнянні з договірною ціною, яка визначена як тверда, завищені: об'єм по прождівці газопроводу (завищено на 1,03 км на суму 6222,99грн.) та проведення рентгенографії стиків (завищено на 17 стиків на суму 6191грн.);

- в акті форми №КБ-2в за березень 2006 року: п.10 -зайво включена робота по різці опор, яка передбачена розцінкою на роботу по реконструкції опор; п.4 -завищена вага фасонних частин на 0,0128 т. та двічі застосована їх вартість (не включена із розцінки вартість фасонних частин яка заснована окремою строчкою);

- в акті форми №КБ-2в за травень 2006 року вдруге включена вартість матеріалів (металоконструкції) на суму 2824грн. (2289грн.+535грн.), які вже були включені до акту форми №КБ-2в за березень 2006 року.

Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, судова колегія дійшла висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 837-886 ЦК України.

Статтею 875 ЦК України встановлено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Відповідно до ч.1 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України). Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

В матеріалах справи відсутні договірна ціна та локальні кошториси на будівництво підвідного газопроводу низького тиску по вул. Котовського, пров. Котовського, пров. Беляївський в м. Миколаївка, проте в актах прийомки виконаних підрядних робіт №1 за березень 2006 року та №2 за травень 2006 року підставою такого будівництва визначено договірну ціну, складену в поточних цінах станом на 22.12.2005р.

Згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174, ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

За умовами ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

З матеріалів справи, а саме копій актів прийомки виконаних підрядних робіт №1 за березень 2006 року у сумі 170097,60грн. та №2 за травень 2006 року у сумі 69402грн. та довідок про вартість виконаних підрядних робіт / і витрати за березень 2006 року у сумі 170097,60грн. та за травень 2006 року сумі 69402грн., підписаних сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що відповідачем було здійснено, а позивачем прийнято роботи з будівництва підвідного газопроводу низького тиску по вул. Котовського, пров. Котовського, пров. Беляївський в м. Миколаївка, загальною вартістю 239499,60грн.

Пунктом 3.3.12. ДБН Д.1.1-1-2000, визначено, що незалежно від виду договірної ціни та способів взаєморозрахунків при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми N КБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та N КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати, які були відповідно оформлені та оплачені за попередні періоди" безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що сторонами у встановленому порядку уточнювалась договірна ціна.

Згідно копій платіжних доручень №180 від 23.02.2006р. у сумі 119750грн., №231 від 02.03.2006р. у сумі 23950грн., №395 від 31.03.2006р. у сумі 26397,60грн., №637 від 21.06.2006р. у сумі 69402грн. позивачем оплачено відповідачу виконані роботи у загальній сумі 239499,60грн.

Разом з тим, встановлення неналежної якості роботи виконаної за договором підряду №7/2 від 07.02.2006р., а також невідповідності об'ємів фактично виконаних робіт об'ємам робіт, відображених в актах не входить до предмету розгляду.

Предметом спору є стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у сумі 38542,80грн., внаслідок завищення вартості виконаних робіт, внаслідок недотримання вимог ДБН Д. 1.1-1-2000.

Відповідно до ч.1 ст.14 Закону України «Про ціни та ціноутворення»вся необґрунтовано одержана підприємством, організацією сума виручки в результаті порушення державної дисципліни цін та діючого порядку визначення вартості будівництва, що здійснюється із залученням коштів Державного бюджету України, Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, а також державних підприємств, установ та організацій підлягає вилученню в доход відповідного бюджету залежно від підпорядкованості підприємства, організації.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Учасник господарських відносин, який порушив, зокрема, установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч.1 ст.224 ГК України). Виникнення у особи права на компенсацію збитків у результаті порушення її права передбачається і ч.1 ст.22 ЦК України.

Підставою для застосування заходів відповідальності, яким є стягнення збитків у розумінні ст.611 ЦК України та ст.ст.216, 217 ГК України, є склад правопорушення, який утворюється наступними елементами: суб'єкт, об'єкт, об'єктивна та суб'єктивна сторона.

З огляду на те, що суб'єктом є боржник, об'єктом -правовідносини за договором підряду, предметом доказування - є об'єктивна та суб'єктивна сторони: наявність порушення з боку відповідача, збитків та безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями (порушенням) та збитками, а також -вина зазначеної особи.

Обов'язок доказування відповідно до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується і позивача, який повинен довести належними засобами доказування факт наявності порушення зобов'язання.

Відповідно до статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Згідно п.16 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»від 23.03.2012р. №4, особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з'ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.

Статтею 10 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні»визначені права державної контрольно-ревізійної служби, в тому числі: - перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); - пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; - звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів; - у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, одержані підконтрольними установами за незаконними угодами, без встановлених законом підстав та з порушенням чинного законодавства.

Отже, право на звернення до суду щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань використання позивачем державних коштів та стягнення в дохід держави коштів, одержаних відповідачем з порушенням чинного законодавства належить контрольно-ревізійному управлінню, що здійснювало перевірку позивача.

З огляду на викладене, враховуючи, що акт Контрольно-ревізійного відділу не може встановлювати обов'язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст.19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади, позивачем було заявлено клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи з метою з'ясування чи дійсно позивачем були сплачені відповідачу зайві кошти за договором підряду №7/2 від 07.06.2006р.

Судовою колегією відхилено вказане клопотання за недоцільністю проведення у даній справі судової експертизи, витрати по якій покладаються на сторін, з наступних підстав.

Під час розгляду справи відповідач звертався до суду із письмовою заявою, в якій просив суд застосувати строк позовної давності та відмовити у задоволенні позову (заперечення по справі №3/191 від 01.02.2012р., арк. спр. 56).

Відповідно до пункту 30 Інформаційного листа ВГС України «Про деякі питання, порушені у доповідних записках господарських судів України у першому півріччі 2009 року щодо застосування норм ГПК України»№01-08/530 від 29.09.2009р., заява сторони про застосування позовної давності повинна мати ясний і однозначний характер; доцільно, щоб вона викладалася в письмовій формі (наприклад, у відповідному клопотанні, відзиві на позовну заяву тощо); як заява сторони про застосування позовної давності може розглядатися заявлена у відзиві на позовну заяву відмова задовольнити вимоги позивача з одночасною констатацією факту спливу позовної давності або відповідна заява, зроблена у засіданні господарського суду до прийняття ним рішення.

За приписами ч.1 ст.59 ГПК України відповідач має право надіслати відзив на позовну заяву. Відзив - процесуальний документ, у якому відповідач викладає свої заперечення проти позову та їх матеріально-правові й процесуальні підстави.

Статтею 256 ЦК України встановлено, що позовна давність -це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Згідно з ст.257 ЦК України загальний строк позовної давності становить три роки.

Відповідно до п.1 ст.261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалась або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Відповідно п.5 цієї статті, за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

За змістом ст.267 ЦК України за умови дослідження у судовому засіданні доказів, судом буде установлено, що право позивача, про захист якого він просить, відповідачем не порушено, ухвалюється рішення про відмову в задоволенні позову саме з цих підстав, а не через пропуск строку давності. Якщо ж буде встановлено, що таке право позивача порушено і строк позовної давності пропущено без поважних причин, ухвалюється рішення про відмову в позові у зв'язку із закінченням строку давності, а при визнанні причини пропуску цього строку поважною порушене право має бути захищене.

Судова колегія дійшла висновку, що позов поданий до суду після закінчення строку позовної давності, оскільки позовна заява подана до господарського суду Донецької області 18.10.2011р., про що свідчить відбиток календарного штемпелю, наявний на поштовому конверті в якому надійшов позов (арк. спр. 37), а право на пред'явлення вимог щодо стягнення зайво сплачених коштів у сумі 38542,80грн. у позивача виникло 07.03.2008р.

Так, з матеріалів справи вбачається, що факт порушення відповідачем умов договору підряду №№7/2 від 07.06.2006р. щодо визначення вартості виконаних робіт було встановлено в ході проведення Контрольно-ревізійним відділом в м. Слов`янську перевірки, результати якої зафіксовано в акті №240-28/08 від 07.03.2008р. Отже, позивач дізнався про порушення свого права саме 07.03.2008р. із вказаного акту ревізії, на що він сам посилався в позові. Відтак, з 07.03.2008р. розпочався перебіг позовної давності за заявленою позивачем вимогою про стягнення зайво сплачених коштів у сумі 38542,80грн., який сплив, відповідно, 07.03.2011р.

Судовою колегією відхилено посилання позивача на той факт, що останнім не пропущений строк позовної давності у зв'язку з тим, що строк позовної давності розпочався 12.11.2010р. коли було визнано повноваження ОСОБА_5 як міського голови згідно рішення Миколаївської міської ради від 12.11.2010р. №01-І-6, оскільки як вбачається з акту КРВ у м. Слов'янську №240-28/08 від 07.03.2008р. ревізія проводилась з відома Першого заступника голови Миколаївської міської ради Павленка С.О., який на той час виконував обов'язки міського голови та легітимність повноважень якого позивачем не спростована, а відтак Виконавчому комітету Миколаївської міської ради була відома суть цього акта КРВ. При цьому, зміна міського голови не є підставою для початку перебігу строку позовної давності.

Отже, як вбачається з матеріалів справи строк позовної давності не переривався та був пропущений позивачем. Доказів наявності поважних причин пропущення строку позовної давності позивачем суду також не надано.

Враховуючи викладене, виходячи з того, що позивачем пропущено встановлений строк позовної давності через що призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, витрати на яку покладаються на сторін, є недоцільним, вимоги позивача про стягнення з відповідача зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у сумі 38542,80грн. підлягають залишенню без задоволення.

З приводу вимоги скаржника направити дану справу на новий розгляд, судова колегія зазначає, що згідно положень ст.99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ цього Кодексу. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції. Стаття 101 ГПК України встановлює межі перегляду справи, а стаття 103 цього Кодексу визначає повноваження апеляційного суду. Виходячи з приписів ст.103 ГПК України апеляційні суди при розгляді апеляційної скарги не мають права повертати справу для нового розгляду до суду першої інстанції, а повинні самі виносити рішення.

З огляду на вищевикладене, рішення господарського суду Донецької області від 05.03.2012р. (повний текст підписано 12.03.2012р.) у справі №3/191 підлягає залишенню без змін за мотивами, викладеними в постанові апеляційної інстанції, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору при зверненні з апеляційною скаргою підлягають віднесенню на заявника скарги у сумі 804,75грн., а судовий збір у сумі 15,75грн. підлягає поверненню скаржнику як надмірно сплачений. Так, згідно ч.1 ст.4 Закону України «Про судовий збір»від 08.07.2011р. № 3674-VI (набрав чинності з 01.11.2011р.), судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. Наразі, мінімальний розмір судового збору за подачу апеляційної скарги складає 804,75грн. Підставами для повернення судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір»є внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Підтвердженням перерахування збору до державного бюджету у сумі 820,50грн. є платіжне доручення №295 від 11.04.2012р. (оригінал, арк. спр. 75).

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 05.03.2012р. (повний текст підписано 12.03.2012р.) у справі №3/191 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 05.03.2012р. (повний текст підписано 12.03.2012р.) у справі №3/191 - залишити без змін за мотивами, викладеними в постанові апеляційної інстанції.

Повернути з Державного бюджету України Виконавчому комітету Миколаївської міської ради (84182, Донецька обл., м. Миколаївка, пл. Радянська, 2/14; ЄДРПОУ 26480670) надмірно сплачений судовий збір у сумі 15,75грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя І.В. Зубченко

Судді: І.А. Бойко

Н.О. Мартюхіна

Надруковано 5 примірників: 1 -позивачу; 1 -відповідачу; 1 -до справи; 1 -ДАГС; 1 -ГС