Рішення № 24205393, 14.05.2012, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "14" травня 2012 р. Справа № 21/5007/13/12

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

за участю представників сторін:

від позивача (первісного): ОСОБА_1 - довір. №08/2994-006054 від 12.03.2012р.;

від відповідача (первісного): ОСОБА_2 - довір. №1271 від 12.04.2012р.

В порядку ст. 30 ГПК України: ОСОБА_3 - довір. №08/5629-001340 від 11.05.12р., ОСОБА_12 - сл. посвідчення №7/2010 від 29.11.10р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м. Житомир)

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (м. Житомир)

про стягнення 30132,16 грн.

та за зустрічним позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (м. Житомир)

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м. Житомир)

про визнання дій Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", Житомирський район електричних мереж по відношенню до ОСОБА_5 незаконними та скасування протоколу №458 засідання комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією від 28.12.2011р.

У відповідності до ч. 3 ст. 69 ГПК України, спір розглядається в більш тривалий строк, ніж передбачено ч.1 ст. цієї статті.

В судовому засіданні 14.05.12р. оголошувалась перерва до 17 год. 00 хв. 14.05.12р.

Позивач звернувся з позовом до суду про стягнення з відповідача 30132,16грн. заборгованості за електроенергію.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 02.04.12р., прийнято для спільного розгляду з первісним зустрічний позов ФОП ОСОБА_5 за №53 від 20.03.2012р., згідно якої остання просить суд визнати дії Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", Житомирський район електричних мереж по відношенню до ОСОБА_5 незаконними та скасувати протокол №458 засідання комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією від 28.12.2011р., у зв'язку з тим, що в ньому не зазначена істотна інформація про виявлене порушення

Представник позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримала у повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві, проти зустрічного позову заперечила, з викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву мотивів (а.с.72-73). В судовому засіданні подала клопотання про долучення до матеріалів справи Акту розмежування балансової належності електромереж та фотознімку вимикачів (а.с.98-100). Після перерви в судовому засіданні подала письмове пояснення по справі (а.с.108).

Представник відповідача за первісним позовом проти первісного позову заперечила. В судовому засіданні подала відзив на первісний позов (а.с.101-102) та заяву про уточнення зустрічних позовних вимог від 14.05.2012р., згідно якої ФОП ОСОБА_5, керуючись ст. 22 ГПК України, просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування ФОП ОСОБА_5 30132,16грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосовану ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією від 28.12.11р. з розгляду акта про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) №004303 від 19.12.11р., оформленого протоколом №458 (а.с.103). Зустрічні позовні вимоги підтримала з врахуванням та в межах вказаної заяви. Після перерви в судовому засіданні подала додаток до відзиву на позов (а.с.106-107).

Враховуючи, що від 14.05.2012р. позивач за зустрічним позовом лише привів у відповідність до чинного законодавства спосіб захисту порушеного права, зазначену заяву судом прийнято до розгляду, тому спір вирішується з врахуванням останньої.

В судовому засіданні, в порядку ст. 30 ГПК України, судом було заслухано пояснення працівників ПАТ "ЕК "Житомиробленерго".

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як зазначено у позовних заявах та вбачається з матеріалів справи, 31.03.09р. між Житомирським РЕМ, який є структурним підрозділом ВАТ "ЕК "Житомиробленерго", правонаступником якого є ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (а.с. 86-90, (постачальник, первісний позивач)) та ФОП ОСОБА_5 (споживач, первісний відповідач) був укладений договір про постачання електричної енергії споживачам №449 (далі - Договір (а.с.12-19).

Відповідно до абз. 1 розділу 1 Договору, постачальник постачає електричну енергію Споживача, а Споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами.

Первісний позивач вказує, що у відповідності до п. 2.2.3. Договору, відповідач за первісним позовом зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії.

Також зазначає, що відповідно до п.3.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96р. №28 (з наступними змінами та доповненнями, далі - ПКЕЕ), електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію.

Натомість 19.12.11р. представниками первісного позивача був складений Акт №004303 (далі - Акт) про порушення ФОП ОСОБА_5 вищезазначених умов Договору та Правил, оскільки було встановлено позаоблікове використання відповідачем електричної енергії в магазині "Студія моди", за адресою: АДРЕСА_2 Тобто, спожита таким чином електрична енергія не враховувалась та первісним відповідачем не сплачувалась.

Первісний позивач вказує, що відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06р. №562, ФОП ОСОБА_5 було здійснено нарахування спожитої і не сплаченої нею електричної енергії та видано рахунок №101012 від 28.12.11р. на суму 30132,16грн. (а.с.7).

Однак, відповідач за первісним позовом вказаний рахунок не оплатив, що стало підставою для звернення ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" до суду.

Згідно зустрічної позовної заяви, з урахуванням заяви від 14.05.2012р. (а.с. 34-39, 103), ФОП ОСОБА_5 позовні вимоги не визнає та просить суд скасувати застосовану до неї оперативно-господарську санкцію.

Зокрема, підтверджує, що 19.12.11р. інспекторами первісного позивача під час технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками, без присутності ФОП ОСОБА_5, було виявлено порушення в частині самовільного позаоблікового підключення двох кабелів типу ВВГ 4х4м.м.кв., про що було складено акт про порушення ПКЕЕ.

Разом з тим, зазначає, що на засіданні комісії з розгляду актів первісним позивачем не були враховані доводи представника ФОП ОСОБА_5 з приводу того, що вказане самовільне підключення відповідачем не могло бути виконане, про що засвідчують акт технічної перевірки від 19.12.11р. (а.с.55) та те, що для усунення такого порушення працівники первісного позивача здійснили розпломбування, а потім пломбування (про що свідчить акт про пломбування (а.с.57)), тому зазначене самовільне підключення було виконане в запломбованій зоні, вільного доступу до точки самовільного підключення відповідач не мав. Вказує, що акт перевірки від 19.12.11р., акт про порушення №004303 від 19.12.11р., та акт про пломбування від 19.12.11р. не містять даних про порушення цілісності попередніх пломб.

Зазначає, що не погоджуючись з висновками комісії, 30.12.11р., вона звернулася до Голови правління первісного позивача з листом, в якому виклала вказані вище факти. Однак, листом від 20.01.12р. №027/661-00736 її було повідомлено, що дії працівників позивача було визнано правомірними, а нараховані кошти згідно Акту №004303 від 19.12.11р. підлягають обов'язковій сплаті.

ФОП ОСОБА_5 стверджує, що її вини у зазначеному самовільному підключенні немає, оскільки вважає, що останнє було здійснено працівниками саме ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", так як лише ці працівники мали технічну можливість здійснити пломбування захисного кожуху. Про існуюче порушення вона не знала і не могла знати, оскільки не вправі здійснювати технічний огляд електромережі до облікового прибору включно. Порушення було виявлено до облікового прибору, про що свідчить схема позаоблікового підключення. Зазначає, що із двох підключених позаоблікових кабелів, один дійсно був приєднаний до витяжки відповідача, куди йшла електроенергія по другому кабелю, працівниками позивача встановлено не було.

За вказаних обставин, ФОП ОСОБА_5 вбачає в діях первісного позивача умисел на завдання їй матеріальної шкоди шляхом здійснення донарахування за спожиту поза-обліком електроенергію по методиці споживання електроенергії протягом 12 годин на добу по максимальному навантаженні, яке можуть витримати кабелі.

Наголошує, що п. 4.2.6 Договору передбачено відповідальність споживача за споживання електроенергії поза засобами обліку. При цьому, за ст. 235 ГК України, до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Однак, під час складання акту про порушення від 19.12.2011р., не було виявлено пошкоджень чи зриву пломб, установлених в місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, як передбачено п. 6.40 ПКЕЕ, посилання на який здійснено у вищевказаному акті.

В усному порядку представник позивача за зустрічним позовом пояснила, що зазначений в акті ОСОБА_6 не є працівником ФОП ОСОБА_5, тому підписувати, складені під час проведеної первісним позивачем 19.12.2011р. технічної перевірки точки обліку електричної енергії документи, останній не мав права.

Враховуючи вищевказане, первісним позивачем було надано письмові пояснення (а.с.64), згідно яких за рішенням комісії до відповідача було застосовано санкції у зв'язку з порушенням п. 2.2.3 Договору та п. 3.1 ПКЕЕ. Також було вказано, що встановлення факту крадіжки електроенергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики та споживання електроенергії без приладів обліку, є підставою для застосування Методики.

У відзиві на первісний позов від 14.05.12р. (а.с.101-102) та у додатку до нього (а.с.106-107), відповідач за первісним позовом додатково зазначає, що жодних порушень, передбачених п.6.40 Правил ФОП ОСОБА_5 здійснено не було, оскільки на виконання п.3.31-3.33 Правил електролічильник було опломбовано, про що зазначено і в Акті від 19.12.2011р., пломби на розрахунковому засобі обліку електричної енергії на час перевірки не пошкоджено.

Звертає увагу суду на те, що розрахунок, проведений первісним позивачем по Акту №004303 від 19.12.11р., здійснено у відповідності до п.2.9. Методики, однак розділ 2 останньої взагалі не місить такого виду порушення Правил як самовільне, позаоблікове підключення двох кабелів.

Вважає, що виходячи із встановленого та зафіксованого в Акті порушення, його не можливо ідентифікувати саме з пп.7 п.2.1 Методики, на який посилається первісний позивач, тому відсутні підстави застосовувати п.2.9. Методики, а факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку, мав бути підтверджений експертизою, однак остання не проводилася.

Звертає увагу, що оскільки факту порушення відповідачем за первісним позовом пломб на лічильнику встановлено не було; позивачем за первісним позовом не додержано вимог законодавства при складанні документів, на підставі яких прийнято рішення про застосування оперативно-господарської санкції, що впливає на їх доказову силу; зміст виявленого порушення не відповідає п. 2.1. Методики, тому відсутні належні та допустимі докази вчинення відповідачем за первісним позовом порушення, за яке передбачено застосування оперативно-господарської санкції, в розумінні ст. 33, 34 ГПК України.

Згідно відзиву на зустрічну позовну заяву (а.с.72-73), ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" вважає останню такою, що не підлягає задоволенню. Зокрема, зазначає, що Акт про порушення ПКЕЕ, у відповідності до п.6.41. Правил користування електричною енергією, був складений 19.12.11р. у присутності представника відповідача ОСОБА_6 Зауважень до вказаного акту немає, що підтверджується власноручним записом в акті представником відповідача та його підписом.

Вважає, що відповідач, стверджуючи, що самовільне підключення двох кабелів було виявлено у запломбованому працівниками позивача захисному кожусі, вводить суд в оману, оскільки як видно із наявної в Акті №004303 схеми, електропостачання відповідачу здійснюється кабелем AsXSn 4Х16 м.м.кв., самовільне позаоблікове підключення двох кабелів типу ВВГ 4Х4м.м.кв. було здійснене до захисного кожуха. Даний факт зафіксовано у схемі електропостачання споживача, наявній в Акті про порушення.

На спростування твердження первісного відповідача про відсутність у протоколі №458 засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ від 28.12.11р., істотної інформації про виявлене порушення, первісний позивач зокрема, зазначає, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу, останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Оскільки в десятиденний строк рішення відповідачем не оскаржено, протокол комісії №458 від 28.12.11р. набрав чинності.

Крім того, згідно вказаного відзиву ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", враховуючи зміст прохальної частини зустрічної позовної заяви до подання заяви від 14.05.2012р., просило суд провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог щодо скасування протоколу засідання комісії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" від 28.12.2011р. припинити на підставі п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України та визнати дії первісного позивача по відношенню до ОСОБА_5 правомірними.

У письмових поясненнях по справі (а.с.82-83) представник позивача за первісним позовом вказав, що розмір застосованої до ФОП ОСОБА_5 санкції визначено згідно п.2.9 Методики, за порушення, зазначене у пп.7 п.2.1 останньої. При цьому представник позивача за первісним позовом вважає, що допущені інспектором при складанні акту механічні помилки не вказують на відсутність або спростування вчиненого споживачем порушення Правил.

Пояснив, що згідно п. 1.2. ПКЕЕ, засобами обліку є засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники. Трансформатори струму та напруги, кола обліку, які встановлюються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності. До схеми електропостачання входить живлючий електрокабель, ввідний вимикач, засоби обліку, вимикач навантаження. Відповідачем за первісним позовом не було порушено засоби обліку. Актом зафіксовано втручання в схему електропостачання без порушення схеми обліку, шляхом самовільного позаоблікового підключення двох кабелів типу ВВГ 4х4м.м.кв. Відповідно до п.3.6. Правил користування електричною енергією, підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії забороняється (а.с.108).

В судовому засіданні, викликані в порядку ст.30 ГПК України, інспектор та компетентний представник первісного позивача в усному порядку зазначили, що в ході проведеної перевірки було встановлено факт підключення відповідачем за первісним позовом 2-х однотипних кабелів, що складаються з 4-х проводів, до ввідного вимикача, який працівниками РЕМу був помилково не опломбований. Зважаючи на це, та враховуючи, що замість ввідного вимикача працівниками РЕМУ було опломбовано вимикач навантаження, позивачем за первісним позовом кваліфіковано дії первісного відповідача, які полягають у самовільному позаобліковому підключенні двох кабелів типу ВВГ 4х4 як такі, що вчинені без порушення системи обліку, але з порушенням системи електропостачання. У зв'язку з вказаним, 19.12.11р. працівниками РЕМу було здійснено опломбування саме ввідного вимикача, тобто виправлено допущену ними помилку, врезультаті чого складено акт про опломбування (а.с.57), про який зазначає первісний відповідач.

Також компетентний представник ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" в судовому засіданні усно зазначив, що ФОП ОСОБА_5 дійсно порушено п.6.40 ПКЕЕ. Однак, судом було встановлено факт посилання вказаним представником на ПКЕЕ у редакції станом на 19.12.2006р. Враховуючи викладене, було надано пояснення, що інспектор при складанні акту про порушення №004303 від 19.12.11р. помилково зазначив п.6.40 ПКЕЕ, тоді як слід було вказати п.3.1. ПКЕЕ, що також вказує на порушення споживачем п.2.2.3 Договору та п.3.6 ПКЕЕ.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства України, врахувавши надані в процесі її розгляду пояснення представників сторін, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог та обгрунтованість зустрічних, враховуючи наступне.

Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст.26 Закону України „Про електроенергетику» споживання електричної енергії здійснюється на підставі договору з енергопостачальником. Споживач електроенергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору.

Пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996р. № 28 (надалі Правила), передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 5.1. вказаних Правил передбачено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Так матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що 31.03.2009 року між сторонами був укладений Договір про постачання електричної енергії (а.с.12-19).

Розділом 2 Договору сторони визначили, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п. 6.41. Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації)...

Так, 19.12.2011 року працівниками первісного позивача за участю представника відповідача - начальника інформаційно-юридичного відділу ОСОБА_6 в магазині "Студія Моди" ФОП ОСОБА_5, було здійснено перевірку, за результатами якої складено Акт про порушення № 004303/862 від 19.12.2011р. (а.с.10).

Як вбачається із вказаного Акту, перевіркою було встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою м. Житомир, вул. Київська, 34, порушив ПКЕЕ, а саме, п.6.40: самовільне, позаоблікове підключення двох кабелів типу ВВГ 4Х4 м.м.кв. Зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно з'явитися в Житомирський РЕМ 28.12.11р. на комісію по даному акту, а також привести схему підключення у відповідність до ПКЕЕ, ПУЄЕ (п.8 Акту). Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 28.12.2011р. за адресою: м. Житомир, 3-й пров. Селецький, 2-а о 10:00, каб. 213. На засідання комісії запрошується споживач, представник або уповноважена ним особа. У разі неявки його на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи (п.9 Акту).

Акт підписано представники постачальника електричної енергії ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 з документом ознайомлено від споживача - ОСОБА_6

Зважаючи на заперечення відповідача за первісним позовом стосовного того, що Акт складений без споживача, а присутній під час складання Акту ОСОБА_6 не є працівником ОСОБА_5, слід зазначити, що вказані заперечення є безпідставними, оскільки Акт про порушення, у відповідності до п. 6.41. Правил, підписано трьома працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго".

Згідно до п. 6.42 Правил, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії і має складатися не менше ніж з 3-х уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

28.12.2011р. відбулося засідання комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією, про що складено Протокол №458 (а.с.9).

На засідання комісії споживач не з'явилась. Разом з тим, у протоколі зазначено, що був присутній представник споживача ОСОБА_10, довіреністю якого не передбачена його участь в комісії та підписання протоколу. Однак, останнім отримано 28.12.11р. копію вказаного протоколу, про що свідчить його відмітка на протоколі (а.с. 7, 85) та не заперечувалось сторонами в судовому засіданні.

За результатами засідання комісії прийнято рішення Акт визнати дійсним. Нарахування провести по перетину кабеля з дня останнього контрольного огляду до моменту усунення порушення з урахуванням оплати за даний період (а.с.9).

Згідно здійсненого Розрахунку по Акту №004303 від 19.12.11р. ФОП ОСОБА_5 нараховано 30132,20грн. (а.с.8).

На вказану суму, 28.12.11р. відповідачу за первісним позовом був виставлений Рахунок за електроенергію по Акту №004303/862 від 28.12.11р., а також попередження від 28.12.11р., що були отримані представником споживача ОСОБА_10 28.12.11р. (а.с.7, 85).

Враховуючи, що ФОП ОСОБА_5 оскаржувала рішення комісії до Голови правління ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", із вказаного вбачається її обізнаність про факт проведення перевірки та застосування до неї оперативно-господарської санкції.

Відповідно до статті 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 30132,16грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 цього Кодексу порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 Правил, які є обов'язковими для сторін відповідно до договору від 10.06.2008 року.

З огляду на вказане судом досліджено обставини та докази по факту застосування до ФОП ОСОБА_5 вищезазначеної оперативно-господарської санкції та встановлено необгрунтованість такого застосування.

Так, в акті від 19.12.2011р. правопорушення кваліфіковано як порушення ПКЕЕ, а саме пункт 6.40: самовільне позаоблікове підключення двох кабелів типу ВВГ 4х4 м.м.кв. (а.с. 10).

Відповідно до пункту 6.40. Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики, від 31.07.1996, № 28, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Тобто, вказаним пункт Правил, в редакції, діючій на час перевірки, зазначеного в акті порушення не передбачено.

Що стосується пунктів 3.1, 3.6 Правил та п.2.2.3 Договору, на які також посилається первісний позивач, то з їх змісту не вбачається відсилання до застосування відповідних пунктів Методики, що містять санкції за недотримання чи порушення цих пунктів. До того ж, документи, на підставі яких застосовано оперативно-господарську санкцію, не містять посилань на вищевказані пункти 3.1, 3.6 Правил та п. 2.2.3 Договору.

Враховуючи посилання первісного позивача на те, що Методика застосовується, зокрема, при крадіжці електричної енергії, слід зазначити, що відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Згідно з частиною 2 вказаної статті правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Відповідно до 1.2. Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Однак, у складеному по факту порушення акті та у протоколі №458 йдеться про самовільне підключення, а не про крадіжку електроенергії.

Не можливо встановити ідентичність виявленого порушення і з порушеннями, вказаними в п. 2.1 Методики, оскільки остання не містить такого порушення як самовільне позаоблікове підключення двох кабелів.

Так, у п.2.1 Методики зазначено такі порушення:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ ( z0417-96 ), або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ ( z0417-96 ), або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ) ( z0417-96 ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

При цьому у протоколі №458 засідання комісії взагалі не вказано пункт Правил, який порушено та пункт Методики, згідно якого здійснено визначення розміру вказаної санкції.

Лише, з розрахунку по акту (а.с.8) та пояснень представника первісного позивача вбачається, що на підставі вказаного Акту було здійснено розрахунок обсягу та вартості не облікованої відповідачем за первісним позовом електроенергії відповідно до п.2.9. Методики (а.с.8).

Пункт 2.9. Методики, на який зроблено посилання первісного позивача при здійсненні розрахунку, передбачає, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики.

Згідно підпункті 7 пункту 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Тобто рішення комісії від 28.12.11р. прийняте з порушенням п.6.42 ПКЕЕ, що впливає на доказову силу документів, на підставі яких воно прийняте, зміст виявленого порушення не відповідає п.2.1 Методики.

При цьому, враховуючи вищенаведене, виходячи з наданих до справи документів та вказаного в них порушення, не можливо встановити обгрунтованість визначення розміру оперативно-господарської санкції саме згідно п.2.9 Методики, що, враховуючи встановлені судом обставини стосовно помилкового неопломбування працівниками РЕМу ввідного вимикача, є закономірним, оскільки невірне опломбування вплинуло на здійснення вірної кваліфікації порушення згідно відповідного пункту ПКЕЕ та визначення пункту Методики, згідно якого слід було нараховувати санкції.

У відповідності до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, враховуючи приписи ч.2 ст. 237 ГК України, суд дійшов висновку про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду акта від 19.12.11р. № 004303 про порушення споживачем «Правил користування електричною енергією», оформлене протоколом № 458 від 28.12.2011 року, про нарахування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 30132,16грн. вартості не облікованої електроенергії.

За вказаних обставин, правові підстави для задоволення первісних позовних вимог відсутні. Зустрічний позов підлягає задоволенню

При цьому слід зазначити, що вказане у відзиві ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" клопотання про припинення провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог щодо скасування протоколу засідання комісії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" від 28.12.2011р. на підставі п.1 ч.1 ст. 80 ГПК України, на час вирішення спору є недоречним. До того ж не підлягало задоволенню судом і на час його заявлення, оскільки невідповідність обраного способу захисту не має наслідком припинення провадження у справі.

Витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом покладаються на ПАТ "ЕК "Житомиробленерго".

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 69, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3. Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 30132,16грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосовану Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією від 28.12.11р. з розгляду акта про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) №004303 від 19.12.11р., оформленого протоколом №458.

4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10014, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код 22048622)

на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (АДРЕСА_1, ід. номер НОМЕР_1):

- 1073,00грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 21 травня 2012 року.

Суддя Вельмакіна Т.М.

1- до справи; 2,3 - ПАТ (рек. з пов.)