Постанова № 24200685, 22.03.2012, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Пляшкова К. О.

Суддя-доповідач - Сіваченко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2012 року справа №2а-11729/11/1270

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Сіваченка І.В.

суддів Дяченко С.П., Шишова О.О.

секретар судового засідання Казакова Т.М.

за участі представника позивача Шмигленко В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 30 січня 2012 року у справі № 2а-11729/11/1270 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «УКР-КИТ» до Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську «про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення», -

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «УКР-КИТ» (далі - ТОВ «ТД «УКР-КИТ») звернулось до суду з позовом до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції у м. Луганську (далі - Ленінська МДПІ у м. Луганську), в якому позивач просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення форми «Р» від 1 вересня 2011 року № 0000252320/0, яке винесене Ленінською МДПІ у м. Луганську про нарахування ТОВ «ТД «УКР-КИТ» грошового зобов'язання за основним платежем в сумі 273.600,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 68.400,00 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що з висновками перевірки, за результатами якої складено акт від 16.08.2011 № 11/35-35707699 позивач не згоден з огляду на таке.

При проведенні перевірки відповідачем не використовувались зазначені у п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу (далі - ПК) України документи, а посилання податкової на п.44.6 ст.44 ПК України щодо відсутності документів необґрунтовані, так як з моменту видання наказу про проведення перевірки (04.08.2011) та складання акта перевірки (16.08.2011) вищевказані документи для проведення перевірки не витребовувались.

На час проведення перевірки не доведено вину ОСОБА_3 обвинувальним вироком суду щодо створення фіктивних підприємств, і висновок податкової щодо того, що посадові особи Приватного підприємства (далі - ПП) «Пересвіт-Сервіс-Продукт» не могли здійснювати фінансово-господарську діяльність, а також дії спрямовані на виконання взятих на себе зобов'язань необґрунтовані. Зазначення в акті перевірки постанови слідчого по кримінальній справі у якості доказів неправомірності формування податкового кредиту, позивач вважає, що цей факт не може прийнятий судом до уваги, так як відповідно до ч.4 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України, вирок суду у кримінальній справі або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Крім того, позивач зазначає, що між ТОВ «ТД «УКР-КИТ» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» укладені договори № 49 від 30.10.2008 та № 44 від 03.10.2008. Згідно цих договорів ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» поставив позивачу згідно видаткових накладних № ПС-29-09-08-04 від 29.09.2008 на суму 1.255.000,00 грн., № ПС 30-10-08-01 від 30.10.2008 на суму 340.037,87 грн., № ПС 30-10-08-05 від 30.10.2008 на суму 46.562,13 грн. запасні частини. Первинні документи були складені сторонами зі всіма необхідними реквізитами, згідно ч.2 ст.9 Закону України від 16.07.1999 № 996-ХІV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі - Закон № 996-ХІV). Підприємство мало всі належним чином оформлені первинні документи, у тому числі і подорожні листи від 29.09.2008 № 050, від 30.10.2008 № 72, товар було отримано та реалізовано контрагентам. Податкові накладні також складено у відповідності із ч.2 ст.9 Закону № 996-ХІV. Крім того, згідно виписок банку за товар були сплачені грошові кошти.

Зазначення в акті перевірки неправомірності віднесення сум до податкового кредиту, як непідтвердженими податковими накладними відповідно до п.п.7.4.5 Закону України від 03.04.1997 № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» (далі - Закон № 168/97-ВР) - не свідчить про обґрунтованість висновку ДПІ, оскільки згідно з абзацом 2 підставою для відповідальності платника податку є не підтвердження сум податку, включеного до податкового кредиту, на момент перевірки податковими накладними. Але на момент перевірки підприємство мало податкові накладні.

Єдиною підставою для визнання податкової накладної недійсною є виписування цієї накладної не платником податку на додану вартість. Інших підстав для визнання податкової накладної фіктивною або недійсною чинні нормативні акти не передбачають. Отримані податкові накладні містили усі реквізити, передбачені нормативними актами, були скріплені печаткою ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт».

Крім того, позивач не згоден з висновком акта перевірки відносно того, що правочини суперечать інтересам держави і суспільства, а отже, відповідно до п.п.1,2 ст.215, п.п.1,3,5 ст.203, ст.216, ст.228 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України є нікчемними, оскільки правочини щодо яких є невпевненість відносно їх відповідності інтересам держави і суспільства, є оспорюваними правочинами, а не нікчемними. У свою чергу, договори між ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» та ТОВ «ТД «УКР-КИТ» не визнані недійсними.

На підставі викладеного позивач просив позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 30 січня 2012 року у цій справі позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 01.09.2011 № 0000252320/0, винесене Ленінською МДПІ у м. Луганську про нарахування ТОВ «ТД «УКР-КИТ» грошового зобов'язання за платежем податок на додану вартість у розмірі 342.000,00 грн., з яких: за основним платежем - 273.600,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 68.400,00 грн.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить постанову місцевого суду скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено про правомірність прийнятого рішення про нарахування податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку із здійсненням позивачем нікчемних правочинів, які не створюють правових наслідків, а отже, платник податків не має право на формування валових витрат та податкового кредиту за такими господарськими операціями.

Згідно бази даних Ленінської МДПІ у м. Луганську директором та засновником, головним бухгалтером ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» є ОСОБА_4 Відповідно протоколу допиту від 08.04.2011 в якості свідка у кримінальній справі, порушеній за ст.205 Кримінального кодексу (далі - КК) України, ОСОБА_4 повідомив про те, що він у 2008 році, без мети здійснення підприємницької діяльності, на прохання «ОСОБА_2», за грошову винагороду зареєстрував на своє ім'я ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт». Після здійснення реєстраційних дій статут, реєстраційні документи, свідоцтво платника ПДВ, печатку підприємства він передав «ОСОБА_2». Після реєстрації ОСОБА_4 ніякої господарської діяльності не здійснював, за юридичною адресою підприємство не знаходилось. Згідно отриманої інформації у відношенні ОСОБА_4 порушено кримінальну справу за ознаками складу злочину, передбаченого ст.205 КК України.

Постановою прокурора Ленінського району м. Луганська від 26.10.2010 № 02/10/9145-02 порушено карну справу за ст.205 КК України проти ОСОБА_3, яким було створено через підставних осіб ряд підприємств, у тому числі ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт». Кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 знаходиться на розгляді в Ленінському районному суді м. Луганська.

Крім того, представник відповідача зазначив, що ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» не мав законних прав здійснювати фінансово-господарську діяльність, товари не придбавало, тому не міг поставити товари на адресу ТОВ «ТД «УКР-КИТ».

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду із висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представник позивача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Представник відповідача до апеляційного суду не прибув.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі задовольнити, а постанову суду скасувати.

Судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

ТОВ «ТД «УКР-КИТ» (ідентифікаційний код 35707699) є юридичною особою, зареєстровано виконавчим комітетом Луганської міської ради 09.02.2008, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серії А01 № 486253 (а.с.13).

ТОВ «ТД «УКР-КИТ» взято на податковий облік в органах державної податкової служби 12.02.2008 за № 135, станом на 11.08.2011 перебуває на обліку у Ленінській МДПІ у м. Луганську.

Позивач, відповідно до свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 05.03.2008, виданого Ленінською МДПІ у м. Луганську, індивідуальний податковий номер - 357076912368, зареєстрований платником ПДВ (а.с.17).

З 05.08.2011 по 11.08.2011 посадовою особою ДПА в Луганській області на підставі службового посвідчення та відповідно до наказу ДПА в Луганській області № 373 від 04.08.2011, згідно п.п.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75, п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78, ст.79 ПК України проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «ТД «УКР-КИТ» з питань повноти та своєчасності сплати до бюджету сум податку на додану вартість за період з 01.07.2008 по 31.12.2008 по взаємовідносинам з ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт», за результатами якої складено акт від 16.08.2011 № 11/35-35707699 (а.с.18-34).

Згідно висновків акта від 16.08.2011 № 11/35-35707699 перевіркою встановлено порушення ТОВ «ТД «УКР-КИТ»:

- п.п.7.2.1, п.п.7.2.3 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону № 168/97-ВР, п.2, п.5, п.18 Порядку заповнення податкової накладної № 165 від 30.05.1997, в результаті чого занижено податок на додану вартість в періоді, що перевірявся на загальну суму 481.199,00 грн., в тому числі: за липень 2008 року - 207.599,00 грн., за вересень 2008 року - 209.167,00 грн., за листопад 2008 року - 56.673,00 грн., за грудень 2008 року - 7.760,00 грн.

Висновок акта перевірки від 16.08.2011 № 11/35-35707699 щодо заниження податку на додану вартість вмотивовано віднесенням до складу валових витрат та податкового кредиту суми, сформованої за рахунок укладання нікчемних правочинів при придбанні товарів (робіт, послуг) із контрагентами - ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт».

Перевіркою встановлено, що ТОВ «ТД «УКР-КИТ» неправомірно задекларовано податковий кредит на загальну суму 481.199,00 грн., за рахунок укладення нікчемних правочині по операціям з придбання товарів у ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт», які є фіктивними.

Вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 3 березня 2011 засновника та директора ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні злочину шляхом створення СГД з метою прикриття незаконної діяльності за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.2 ст.27 ч.1 ст.205 КК України. ОСОБА_5 податкову та іншу звітність ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» не складав та не підписував, а також нікому не доручав це робити. Таким чином, діяльність ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» не відповідає та суперечить вимогам ст.ст.3, 42, 44 ГК України.

По взаємовідносинам з ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» позивач на запит від 31.05.2011 № 10802/35-200 документів фінансово-господарської діяльності не надав, що, відповідно до п.44.6 ст.44 ПК України, свідчить про відсутність таких документів у платника податків на час складання такої звітності.

Крім того, відповідно протоколу допиту від 08.04.2011 в якості свідка директора ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» ОСОБА_4, встановлено, що останній у 2008 році, без мети здійснення підприємницької діяльності за грошову винагороду зареєстрував на своє ім'я ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт», після реєстрації статут, реєстраційні документи, свідоцтво платника ПДВ, печатку підприємства передав особі «ОСОБА_2». Після реєстрації ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» ОСОБА_4 ніякої господарської діяльності не здійснював, за юридичною адресою підприємство ніколи не знаходилось.

Накладні, податкові накладні не можуть бути відображені в бухгалтерському та податковому обліку ТОВ «ТД «УКР-КИТ» у зв'язку з тим, що вони не мають юридичної сили і доказовості первинного документа через відсутність в них обов'язкового реквізиту - справжнього підпису особи, яка дійсно уповноважена діяти від імені ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт».

Проведеною перевіркою встановлено укладення нікчемних правочинів, без мети настання реальних наслідків по операціям з придбання товарів від ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт». Враховуючи те, що ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» не мали законних прав здійснювати фінансово-господарську діяльність, товари не придбавали, той не могли поставити товари на адресу ТОВ «ТД «УКР-КИТ».

На підставі акта перевірки 16.08.2011 № 11/35-35707699 Ленінською МДПІ у м. Луганську згідно з п.п.54.3.2 п.54.3 ст.54 ПК України та відповідно абз.1 до п.123.1 ст.123 ПК України винесено податкове повідомлення-рішення № 0000252320/0 від 01.09.2011 про збільшення суми грошового зобов'язання за платежем «податок на додану вартість» в сумі 342.000,00 грн., у тому числі 273.600,00 грн. - за основним платежем, 68.400,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (а.с.35).

Платників податку на додану вартість, об'єкти, базу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету на час виникнення спірних правовідносин визначав Закон № 168/97-ВР.

Згідно із ст.1 Закону № 168/97-ВР:

- податкове зобов'язання - загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоді, визначена згідно з цим Законом (пункт 1.6);

- податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом (пункт 1.7);

Відповідно до п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону № 168/97-ВР податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.6.1 ст.6 та ст.8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: - придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; - придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається відповідно до п.п.7.5.1 п.7.5 ст.5 Закону № 168/97-ВР дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Підставою для нарахування податкового кредиту відповідно до п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону № 168/97-ВР є податкова накладна, яка видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача.

Податкова накладна у відповідності із п.п.7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону № 168/97-ВР є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Згідно із п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 Закону № 168/97-ВР якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Згідно абз.1 п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону № 168/97-ВР не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

З 1 січня 2011 року відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначення вичерпного переліку податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов'язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов'язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює ПК України.

Згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 ПК України контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму грошових зобов'язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Пунктом 123.1 статті 123 ПК України закріплено, що у разі якщо контролюючий орган самостійно визначає суми податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2, 54.3.5, 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 25 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, неправомірно заявленої до повернення суми бюджетного відшкодування та/або неправомірно заявленої суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість; при повторному протягом 1095 днів визначені контролюючим органом суми податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість - тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 50 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, неправомірно заявленої до повернення суми бюджетного відшкодування та/або неправомірно заявленої суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість; при визначені контролюючим органом суми податкового зобов'язання, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або зменшення від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість протягом 1095 днів втретє та більше - тягне за собою накладення на платника податків штрафу у розмірі 75 відсотків суми нарахованого податкового зобов'язання, неправомірно заявленої до повернення суми бюджетного відшкодування та/або неправомірно заявленої суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток або від'ємного значення суми податку на додану вартість.

З розрахунку штрафної санкції до податкового повідомлення-рішення № 0000252320/0 від 01.09.2011 вбачається, що грошове зобов'язання за платежем «податок на додану вартість» збільшено ТОВ «ТД «УКР-КИТ» за період: вересень 2008 року, листопад 2008 року, грудень 2008 року, по операціях з придбання товарів від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт». Грошове зобов'язання по операціях з ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» ТОВ «ТД «УКР-КИТ» Ленінською МДПІ у м. Луганську не збільшувалося та відповідне податкове повідомлення-рішення не приймалося.

Оскільки податкове повідомлення-рішення по взаємовідносинах з ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» відповідачем позивачу не виносилось, суд вважає за необхідне розглянути адміністративну справу в межах заявлених позовних вимог, вивчивши ти дослідивши господарську діяльність ТОВ «ТД «УКР-КИТ» саме з ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт».

Під час судового розгляду справи судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що між ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» та ТОВ «ТД «УКР-КИТ» укладено договори купівлі-продажу № 44 від 03.09.2008 та № 49 від 30.10.2008, згідно яких ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» реалізувало ТОВ «ТД «УКР-КИТ» товарно-матеріальні цінності (запчастини) на суму 1.255.000,00 грн. та 386.600,00 грн. (а.с.42-44,55-57).

Операції купівлі-продажу товарно-матеріальних цінностей оформлені:

- податковими накладними: № ПСП-29-09-07 від 29.09.2008 на загальну суму 1.255.000,00 грн., № ПСП-30-10-07 від 30.10.2008 на загальну суму 46.562,13 грн., № ПСП-30-10-01 на загальну суму 340.037,87 грн. (а.с.49-51,61,63);

- видатковими накладними: № ПС-29-09-08-04 від 29.09.2008 на загальну суму 1.255.000,00 грн., № ПС-30-10-08-05 від 30.10.2008 на загальну суму 46.562,13 грн., № ПС 30-10-08-01 від 30.10.2008 на загальну суму 340.037,87 грн. (а.с.52-53,62,64);

- виписками з банку про рух коштів на розрахунковому рахунку ТОВ «ТД «УКР-КИТ» (а.с.65-74).

Усі вищевказані податкові накладні включені ТОВ «ТД «УКР-КИТ» до реєстру отриманих та виданих податкових накладних (а.с.200-207).

Операції з ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» включені ТОВ «ТД «УКР-КИТ» до оборотно-сальдової відомості по рахунку 631 (а.с.111-123).

Крім того, у судовому засіданні представник позивача повідомив суду, що перевезення ТМЦ, придбаних у ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» здійснювалося безпосередньо ТОВ «ТД «УКР-КИТ», на підтвердження чого до матеріалів справи представником позивача приєднано копії подорожніх листів, договір оренди автомобіля № 30 від 01.08.2008, додаткову угоду № 1 до договору оренди автомобіля від 02.08.2008, акт приймання-передавання транспортного засобу (а.с.75-76,217-222).

Також представником позивача до матеріалів справи приєднано документи, що підтверджують факт використання ТОВ «ТД «УКР-КИТ» товарно-матеріальних цінностей, отриманих від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт», в межах господарської діяльності, а саме: договір № 33 від 11.07.2008 разом зі специфікаціями, угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог № 53 від 30.09.2008 та № 56 від 31.10.2008, податкові накладні, довіреності на отримання ТМЦ, видаткові накладні, рахунки-фактури (а.с.83-108).

Що стосується посилань представника відповідача на те, що позивачем до перевірки вказані документи не надані, а відповідно і суд не має брати їх до уваги, суд зазначає таке.

З матеріалів справи вбачається, що 31.05.2011 за № 10802/35-200 ДПА в Луганській області направлено ТОВ «ТД «УКР-КИТ» запит про подання до податкового органу документів фінансово-господарської діяльності, що підтверджують взаємовідносини з ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» за період з 01.01.2008 по 31.12.2008 та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» за період з 01.09.2008 по 01.05.2010 (а.с.167).

На вищезазначений запит ТОВ «ТД «УКР-КИТ» листом № 20 від 16.06.2011 повідомило ДПА в Луганській області, що відповідно протоколу виїмки від 22.11.2010 документи ТОВ «ТД «УКР-КИТ» по господарській діяльності з ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» були вилучені, тому немає можливості надати їх на запит від 31.05.2011 за № 10802/35-200 (а.с.164).

Оглядом наказу про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки від 04.08.2011 № 373 встановлено, що такий наказ прийнято на підставі п.п.20.1.4 п.20.4 ст.20, п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75, п.п.78.1.11 п.78.1 ст.78, ст.79 ПК України, тобто у зв'язку із отриманням постанови слідчого, винесену ним відповідно до закону у кримінальній справі, що перебуває у його провадженні, про призначення перевірки (а.с.162).

У наказі не зазначено, що підставою для проведення перевірки стало ненадання платником податків пояснень та їх документального підтвердження на обов'язків письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту (п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78 ПК України).

З урахуванням вищевикладеного, місцевий суд правильно прийняв від ТОВ «ТД «УКР-КИТ» документи фінансово-господарської діяльності, що підтверджують взаємовідносини з ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» як належні та допустимі докази реальності господарських операцій між ТОВ «ТД «УКР-КИТ» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт».

Висновок відповідача щодо нікчемності укладених договорів між ТОВ «ТД «УКР-КИТ» та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» ґрунтується на тому, що начебто він має протиправний характер та суперечить інтересам держави і суспільства, порушує публічний порядок.

Суд першої інстанції вважав висновки відповідача про нікчемність укладених позивачем договорів з ПП «Лугінвест-Термінал-Контракт» безпідставними з огляду на таке.

Посилання відповідача на нікчемність даних договорів з підстав, визначених в ст.228 ЦК України, суперечать положенням вказаної статті, оскільки зазначений в ній перелік нікчемних правочинів є вичерпним.

З роз'яснень, викладених в п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», нікчемними правочинами в сенсі статті 228 ЦК України є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст.14 Конституції України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо. Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок. При кваліфікації правочину за ст.228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Договори між позивачем та ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» не підпадають під вищезазначені категорії і вимоги ч.1 та ч.2 ст.228 ЦК України на них розповсюджуватись не можуть, оскільки вони є звичайними господарськими договорами, а не такими, що спрямовані на порушення публічного порядку.

2 грудня 2010 року прийнятий Закон України № 2756-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Податкового кодексу України», який набув чинності з 1 січня 2011 року.

Відповідно до цього Закону до ст.228 ЦК України внесені зміни, безпосередньо частина третя статті визначена в такій редакції: «У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави».

Виходячи з обставин справи, правового змісту ч.3 ст.228 ЦК України, вбачається наявність оспорюваних з боку податкового органу господарських відносин між певними суб'єктами господарювання. В даному випадку, виходячи з акта перевірки, податковий орган на підставі зазначених ним в акті перевірки обставин, вважає, що в даному випадку відсутнє виконання укладеного договору між позивачем та його контрагентами. Тобто, має місце оспорюванність самого договору, та відповідно до чого податковий орган з порушення договірних (цивільних, господарських) відносин між суб'єктами господарювання, що регулюється відповідними законодавчими актами, переходить в площину, тобто до взаємовідносин, у сфері податкового законодавства та робить відповідні висновки.

Податковий орган роблячи висновки про наявну відсутність між суб'єктами господарювання певних господарських відносин, вказує тим самим на наявну фіктивність договірних відносин, які вчинено без наміру створення правових наслідків.

Укладання такого виду договору та його невиконання, на чому наполягає податковий орган через відсутність будь-яких подій, відсутність господарської операції із-за їх не проведення, неможливості проведення з тих чи інших причин, не можуть створювати будь-яких наслідків.

Надаючи таку оцінку господарським правовідносинам, податковий орган тим самим виходить за межі своєї компетенції щодо недійсності (нікчемності) таких правочинів. Податковий орган із стадії визначення такого правочину недійсним переходить у надання правової оцінки щодо його нікчемності, що за своєю правовою природою мають різне правове навантаження.

Наводячи позицію про нікчемність правочину (відсутність господарських операцій, економічна необґрунтованість) податковий орган доводить свою позицію з урахуванням того, що такі договірні відносини направлені на порушення публічного порядку, спрямованого на незаконне заволодіння майном держави, безпосередньо шляхом ухилення від сплати до державного бюджету обов'язкових платежів, що складають систему наповнення такого бюджету.

Але за змістом ст.228 ЦК України нікчемний правочин - це той правочин, який безпосередньо суперечить вимогам закону, тобто повинно мати місце абсолютне порушення відповідного закону, яке може не визнаватися в судовому порядку нікчемним.

Виходячи з правового змісту ч.3 ст.228 ЦК України, після 1 січня 2011 року правочини, що мають ознаки оспорюванності, визнаються недійсними в судовому порядку та за рішенням суду, крім того, у даному випадку настають відповідні юридичні наслідки.

В даному випадку податковий орган, без обов'язкового виконання вимог законодавства, без визнання такого правочину недійсним (1 стадія) в судовому порядку, робить висновки про його недійсність та переходить до іншої стадії, визнаючи такий правочин нікчемним, що також суперечить вимогам законодавства.

Наслідком таких зроблених висновків є висновки про порушення у сфері податкового законодавства, що, в свою чергу, приводить до прийняття податкових повідомлень-рішень.

Податковий орган формуючи такі не притаманні йому висновки та приймаючи таке рішення, порушує принцип визначеної компетенції щодо визнання таких правочинів недійсним, що приводить до безпідставного прийняття рішення.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що відповідно до частин першої та другої статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Згідно частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

З 1 січня 2011 року набрав чинності ПК України.

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов'язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов'язаних з визначенням об'єктів оподаткування та/або податкових зобов'язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством. Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені вище.

Водночас статтею 1 Закону № 996-ХІV визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Отже, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції.

Якщо ж фактичного здійснення господарської операції не було, відповідні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення податкового обліку навіть за наявності всіх формальних реквізитів таких документів, що передбачені чинним законодавством.

Згідно зі статтею 1 Закону № 996-ХІV господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Таким чином, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.

Тобто, витрати для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток, а також податковий кредит для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на додану вартість мають бути фактично здійснені і підтверджені належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.

Водночас за відсутності факту придбання товарів чи послуг або в разі, якщо придбані товари чи послуги не призначені для використання у господарській діяльності платника податку відповідні суми не можуть включатися до складу витрат для цілей оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів або сплати грошових коштів.

Судам належить звертати особливу увагу на дослідження обставин реальності здійснення господарських операцій платника податку, на підставі яких таким платником були сформовані дані податкового обліку. При цьому приймати на підтвердження даних податкового обліку можна лише достовірні первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

З метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об'єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість судам належить з'ясовувати, зокрема, рух активів у процесі здійснення господарської операції.

При цьому дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції, - договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо.

Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, як-от: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення або виробництва, приміщень для зберігання товарів тощо, якщо такі умови необхідні для здійснення певної операції; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Установленим обставинам належить давати оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності.

Для з'ясування зазначених обставин судам належить ретельно перевіряти доводи податкових органів, викладені в актах перевірки або підтверджені іншими доказами.

Судам слід ураховувати, що наявність укладеного між учасниками господарської операції цивільно-правового договору або відсутність визнання такого договору недійсним або нікчемним сама собою не свідчить про реальність вчинення відповідної операції.

Установлення факту недійсності, в тому числі нікчемності цивільно-правового правочину, який опосередковує відповідну господарську операцію, не є необхідною умовою для визначення контролюючим органом грошових зобов'язань платнику податків у разі, якщо буде встановлено відсутність реального вчинення цієї господарської операції або відсутність зв'язку між такою операцією та господарською діяльністю платника податків.

Установлення факту недійсності, в тому числі нікчемності цивільно-правового правочину, який опосередковує відповідну господарську операцію, не є необхідною умовою для визначення контролюючим органом грошових зобов'язань платнику податків у разі, якщо буде встановлено відсутність реального вчинення цієї господарської операції або відсутність зв'язку між такою операцією та господарською діяльністю платника податків.

Таким чином, висновки місцевого суду з цього питання не відповідають нормам матеріального права.

З урахуванням викладеного та керуючись листом Вищого адміністративного суду України від 02.06.2011 № 742/11/13-11, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції.

Далі, суд першої інстанції не прийняв до уваги та вважав безпідставними доводи податкового органу про не підтвердження між позивачем та його контрагентом господарських операцій, що є по своїй суті нікчемністю укладених правочинів, що, в свою чергу, не створюють юридичних наслідків. За висновками місцевого суду, зазначені доводи є нічим іншим як припущеннями відповідача, які нічим не підтверджені. Висновки податкового органу в даному випадку є передчасними.

З цими висновками суду першої інстанції також не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

На час розгляду адміністративної справи обвинувальний вирок суду по відношенню ОСОБА_4 та ОСОБА_3 дійсно не постановлений.

В той же час, відповідно до частини першої статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно протоколу допиту від 08.04.2011 в якості свідка у кримінальній справі, порушеній за ст.205 Кримінального кодексу (далі - КК) України, директора, засновника та головного бухгалтера ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» ОСОБА_4, він у 2008 році, без мети здійснення підприємницької діяльності, на прохання «ОСОБА_2», за грошову винагороду зареєстрував на своє ім'я ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт». Після здійснення реєстраційних дій статут, реєстраційні документи, свідоцтво платника ПДВ, печатку підприємства він передав «ОСОБА_2». Після реєстрації ОСОБА_4 ніякої господарської діяльності не здійснював, за юридичною адресою підприємство не знаходилось. Постановою прокурора Ленінського району м. Луганська від 26.10.2010 № 02/10/9145-02 порушено карну справу за ст.205 КК України проти ОСОБА_3, яким було створено через підставних осіб ряд підприємств, у тому числі ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» (протокол допиту ОСОБА_3 від 09.10.2010 (а.с.176-179, 186-189). Кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 знаходиться на розгляді в Ленінському районному суді м. Луганська.

Також суд першої інстанції відкинув посилання представника відповідача на те, що факт перевезення ТМЦ від продавця покупцю не підтверджений належними доказами - товарно-транспортними накладними, та погодився з доводами представника позивача про те, що оскільки перевезення ТМЦ здійснювалося транспортом ТОВ «ТД «УКР-КИТ» (покупець), позивач не мав виписувати товарно-транспортні накладні.

На підтвердження реальності вчинених правочинів, зокрема, факту перевезення товарно-матеріальних цінностей від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» до ТОВ «ТД «УКР-КИТ», позивачем надано копії подорожніх листів, договір оренди автомобіля № 30 від 01.08.2008, додаткову угоду № 1 до договору оренди автомобіля від 02.08.2008, акт приймання-передавання транспортного засобу (а.с.75-76,217-222).

По-перше, відповідно до пункту 2.1 договору оренди автомобіля № 30 від 01.08.2008 (а.с.217), автомобіль, що орендується, повинен використовуватись орендарем виключно для службових перевезень працівників останнього.

По-друге, автомобіль марки MITSUBISHI модель L 200 є пікапом, тобто, з обмеженими можливостями щодо перевезення вантажів (як по вазі, так і по габаритах). Відповідно до видаткової накладної від 29.09.2008 (а.с.52-54) ТОВ «ТД «УКР-КИТ» придбано майже тисячу предметів - запчастин для спецтехніки, серед яких 2 гідротрансформатора.3, 7 покришок 23,5х25, 2 мости задніх в зборці, ковш з зубами, 2 головні передачі, маслорадіатор і т.п. Згідно видаткової накладної від 30.10.2008 (а.с.64) ТОВ «ТД «УКР-КИТ» придбано шістсот сорок предметів - запчастин для спецтехніки, серед яких 4 циліндри ковша, коленвал, радіатор, 4 карданних вали, насоси і т.п.

По-третє, в подорожніх листах від 29.09.2008 та від 30.10.2008 (а.с.75,76) відсутні відомості в графах «звідки взяти вантаж», «куди доставити вантаж», «найменування вантажу», кількість їздок з вантаж.», а замість цього внесено записи: в листі від 29.09.2008 - «Луганск-Донецк-Луганск по городу», а від 30.10.2008 - «Луганск по городу».

Далі, стверджуючи про реалізацію отриманого від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» товару, ТОВ «ТД «УКР-КИТ» посилається на договір з ТОВ «Аларіт-Пром» № 33 від 11.07.2008 (а.с.83-85), пунктом 3.1 якого передбачено поставку товару продавцем на умовах СРТ склад покупця - Київська обл.., Вишгородський р-н, с. Нові Петрівці, вул. Ватутіна, 69г, промзона. Представник позивача посилався, що товар було поставлено на адресу, зазначену в специфікаціях в м. Луганську. Дійсно, в специфікації №2 від 29.09.2008 умовою поставки визначено СРТ склад покупця - м. Луганськ, вул. Кірова, 43 (а.с.86-88). Однак, в специфікації № 3 від 30.10.2008 такого зазначено не було (а.с.89-90). Відтак, у позивача відсутні належні документи, які б підтверджували факт транспортування товару 30.10.2008.

Щодо транспортування товару згідно специфікації №2 від 29.09.2008, колегія суддів зазначає, що за наданими документами ТОВ «ТД «УКР-КИТ» було отримано цей товар від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» 29.09.2008 (а.с.52), а реалізовано ТОВ «Аларіт-Пром» 30.09.2008, згідно видаткової накладної № РН-0057 (а.с.103). При цьому позивачем не надано документів щодо зберігання цього товару.

Сукупність наведених вище обставин, за відсутності належних документів щодо руху активів та фактичного перевезення товару від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» до позивача, а також щодо приймання та зберігання цього товару ТОВ «ТД «УКР-КИТ», дає апеляційному суду підстави стверджувати про обґрунтованість доводів податкового органу про фактичне нездійснення господарських операцій між цими підприємствами.

З огляду на наведене, документи, на підставі яких позивач визначав об'єкти оподаткування з податку на додану вартість, не можуть вважатися первинними та враховуватися у податковому обліку позивача.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на докази використання отриманої продукції від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» у своїй господарській діяльності, а саме: договори, накладні, податкові накладні, оскільки ці документи не спростовують висновки суду про фактичну відсутність постачання товарів від ПП «Пересвіт-Сервіс-Продукт» до ТОВ «ТД «УКР-КИТ». Подальше використання товарів не свідчить про джерело їх походження, яким можуть бути фактичні господарські операції з іншими особами, що не відображені у податковому обліку позивача.

Відтак, колегією суддів апеляційного суду не вбачається підстав для скасування податкового повідомлення-рішення відповідача від 01.09.2011 № 0000252320/0.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим постанова місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нової про відмову в задоволенні позову повністю.

Згідно ст.94 КАС України судові витрати позивачу не відшкодовуються.

В повному обсязі постанова складена 27 березня 2012 року.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, п.4 ч.1 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську - задовольнити.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 30 січня 2012 року у справі № 2а-11729/11/1270 - скасувати.

В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «УКР-КИТ» до Ленінської міжрайонної Державної податкової інспекції у м. Луганську «про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення» - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий І.В.Сіваченко

Судді С.П.Дяченко

О.О.Шишов