Рішення № 24171260, 14.05.2012, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 39/218 14.05.12

За позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології"

про зобов'язання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників

Судді Гумега О.В. (головуючий)

Палій В.В.

Шаптала Ю.Є.

Представники:

від позивача: Калениченко П.А.

від відповідача: ОСОБА_4, довіреність № б/н від 01.03.2012 р.,

ОСОБА_5, довіреність № б/н від 02.04.2012 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (позивач) звернулося до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" (відповідач), в якому просить суд зобов'язати відповідача укласти з Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, проект якого додано до позовної заяви.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач є суб'єктом комерційного використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників та зафіксованих у них виконань, на якого пунктом 5 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" покладено обов'язок самостійно здійснювати нарахування сум винагороди відповідно до розділу І вказаного додатку і перераховувати її визначеним Міністерством освіти і науки України уповноваженим організаціям колективного управління на підставі укладених з ними договорів.

Отже, за твердженням позивача, відповідач є суб'єктом господарювання, на якого, відповідно до пункту 4 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 покладено обов'язок укласти з уповноваженою організацією колективного управління договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограмм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань. Позивач відповідно до виданого Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України Свідоцтва № 6/УО від 02.04.2009 р. є уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2009 р. порушено провадження у справі № 39/218 та призначено справу до розгляду на 06.07.2009 р. о 11:00 год.

Представник відповідача 11.06.2009 р. через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Судом клопотання задоволено.

Представник відповідача 01.07.2009 р. через відділ діловодства суду подав заяву, що відповідач не заперечує проти розгляду справи у відкритому судовому засіданні.

Представник відповідача 01.07.2009 р. через відділ діловодства суду подав заперечення на позовну заяву, відповідно до яких просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю з огляду на наступне:

- в законі, зокрема у статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", на яку посилається позивач, відсутня пряма вказівка на обов'язковість укладення відповідачем запропонованого позивачем договору, тоді як Постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 не є законодавчим актом;

- відповідач стверджує, що не використовував такі об'єкти суміжних прав як фонограми та відеограми, а використовував інший окремий об'єкт суміжних прав - передачу (програму) організації мовлення шляхом здійснення її ретрансляції, тоді як в частині 1 статті 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", на яку посилається позивач, мова йде тільки про використання таких суб'єктів суміжних прав як фонограми та відеограми;

- відповідно до Договору № 1550-фт надання прав на ретрансляцію Програми "Fashion TV" на териториї м. Києва від 01.08.2007 року, укладеного між відповідачем та TOB "Торсат", відповідачу було надане невиключне право на ретрансляцію програми "Fashion TV" в цифровому форматі, а відповідно до п. 2.2. наведеного договору, TOB «Торсат»гарантувало, що є законним власником всіх прав, необхідних для ретрансляції Програми "Fashion TV" на території м. Києва. Отже відповідач вважає, що здійснює ретрансляцію Програми "Fashion TV" на території м. Києва правомірно за наявності згоди суб'єкта суміжних прав, що має майнові права на використання програм (передач) організації мовлення, якому відповідач і сплачує ліцензійну плату за наведеним договором;

- організація мовлення, якій належать майнові права на Програму "Fashion TV", є резидентом Франції, а відповідно до ч. 4 ст. 48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" організації колективного управління можуть управляти на території України майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на основі договорів з аналогічними іноземними організаціями, в тому числі й про взаємне представництво інтересів. Втім, як зазначено відповідачем, у позовній заяві відсутні докази на підтвердження того, що позивач має право управляти майновими правами іноземних суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав та уклав відповідний договір з аналогічною організацією колективного управління Франції;

- відповідач стверджує, що проведений позивачем моніторинг програмних послуг не передбачений законодавством та є незаконним, а рівно незаконними є докази, отримані позивачем за допомогою даного моніторингу, крім того, відповідач вважає складений представниками позивача 26.03.2009 р. Акт проведення моніторингу сфальсифікованим, оскільки позивач на час складання даного акту не знав про зміну відповідачем організаційно-правової форми;

- відповідач вказує, що позивач звертається до суду з вимогою про спонукання відповідача укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, тоді як, відповідач є провайдером програмної послуги та самостійно не здійснює публічного сповіщення творів, а здійснює ретрансляцію програм телевізійного каналу вцілому. При ретрансляції відповідачем програм телевізійного каналу не відбувається самостійне сповіщення творів відповідачем абонентам його мережі, а отже, в діях відповідача відсутнє порушення авторських і суміжних прав на твори шляхом публічного сповіщення по кабелю.

Крім того, у вищенаведених заперечення на позовну заяву відповідач просить залучити до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -ТОВ "Торсат".

В судовому засіданні, призначеному на 06.07.2009 р., представник позивача подав письмові пояснення на заперечення відповідача на позовну заяву. Зокрема, позивач зазначив:

- пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення спірного договору міститься в ч.ч. 1, 2 ст. 43, ч. 4 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права", а положення Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 роз'яснюють порядок виконання даного обов'язку;

- позивач вважає, що відповідач використовує передачі (програми) організацій мовлення і, разом з тим, також й інші об'єкти авторського права і суміжних прав (в т.ч. фонограми й виконання), що сповіщуються в даних передачах. Використання відповідачем фонограм і виконань підтверджується такими доказами, як Акт № 11 проведення моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу "Fashion TV" від 26.03.2009 р. (надалі -Акт моніторингу), Договір № 1550-фт надання прав на ретрансляцію Програми "Fashion TV" на териториї м. Києва від 01.08.2007 року, укладений між відповідачем та ТОВ "Торсат";

- згідно з Договором № 1550-фт надання прав на ретрансляцію Програми "Fashion TV" на териториї м. Києва від 01.08.2007 року відповідачу хоча і надаються права ретрансляції передач (програм) телеканалу "Fashion TV", проте за даним договором не надаються права на публічне сповіщення фонограм і виконань, в т.ч. й тих, що вказані в Акті моніторингу. Більше того, TOB "Торсат" не є ані виробником фонограм, ані виконавцем, тому й не міг надати дозвіл на публічне сповіщення фонограм і виконань;

- позивач вважає, що хоча відповідач як провайдер програмної послуги здійснює сповіщення телепрограм, фонограм, відеограм, виконань і творів в обмежену кількість домогосподарств, проте виходячи з визначення публічного сповіщення, наведеного в ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", здійснюючи ретрансляцію (повторне публічне сповіщення) передач (програм) організацій мовлення, відповідач одночасно здійснює й публічне сповіщення об'єктів авторського права і суміжних прав, що містяться в цих передачах.

Також, з огляду на предмет спору у даній справі, позивач у вищенаведених поясненнях заперечив проти залучення TOB "Торсат" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

В судовому засіданні 06.07.2009 р. клопотання відповідача про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, судом відхилено.

В судовому засіданні, призначеному на 06.07.2009 р., на підставі ст. 77 ГПК України, оголошено перерву до 20.07.2009 р. о 10:20 год.

14.07.2009 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про відкладення розгляду справи. Судом клопотання задоволено.

20.07.2009 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про продовження строків розгляду справи. Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 20.07.2009 р., клопотання відповідача про продовження строків розгляду справи підтримав. Судом клопотання задоволено.

Ухвалою суду від 20.07.2009 р., на підставі ст. 77 ГПК України, розгляд справи було відкладено на 14.09.2009 р. о 10:00 год. та продовжено строк вирішення спору.

24.07.2009 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Судом клопотання задоволено.

30.07.2009 р. позивач через відділ діловодства суду подав заяву про зміну предмету позову, відповідно до якої просив зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" укласти з Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, зміст, якого наведений у даній заяві.

В судовому засіданні, призначеному на 14.09.2009 р., представник відповідача подав пояснення щодо доводів позивача та клопотання про витребування доказів.

В судовому засіданні, призначеному на 14.09.2009 р., на підставі ст. 77 ГПК України, оголошено перерву до 28.09.2009 р. о 11:20 год.

23.09.2009 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав заперечення до заяви позивача про зміну предмету позову, в яких вказує на те, що умови запропонованого позивачем договору не відповідають чинному законодавству, а укладення такого договору для відповідача, як провайдера, не є обов'язковим на підставі закону. Також, у наведених запереченнях відповідач навів зауваження до пунктів 1.1, 1.2, 2.1.1, 2.1.4, 2.2.2, 3.1, 3.2, 4.1, 6.1, 6.2, 8.4 запропонованого позивачем договору.

В судовому засіданні, призначеному на 28.09.2009 р., представник відповідача надав суду копію постанови Окружного адміністративного суду місті Києва від 03 серпня 2009 року по справі № 2а-1749/09/2670 про визнання таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили та нечинним Наказу Міністерства освіти і науки України від 22 грудня 2008 року № 1175 "Про затвердження Порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, які здійснюватимуть збирання і розподіл винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм, і Змін до Порядку обліку організацій колективного управління та здійснення нагляду за їх діяльністю".

Судом встановлено, що саме на виконання цього наказу Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України прийняв рішення № 7/2009-УО від 02.04.2009 р. яким визнав позивача уповноваженою організацією колективного управління здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань, а також контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та зафіксованих у них виконань, а саме:

- публічне сповіщення фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, в ефір;

- публічне сповіщення фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, по проводах (через кабель).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.09.2009 р., на підставі ст. ст. 79, 86 ГПК України, було зупинено провадження у справі до вирішення по суті адміністративної справи № 2а-1749/09/2670 та набранням законної сили рішенням суду у зазначеній справі.

23.07.2010 року позивач через відділ діловодства суду подав клопотання про поновлення провадження у справі, в якому зазначив про усунення обставин, що стали підставою зупинення провадження у справі та надав суду копію постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2010 р. у справі № 2-а-1749/09/2670.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2010 року поновлено провадження у справі № 39/218, розгляд справи призначений на 13.09.2010 р. о 12:00 год.

Представник відповідача 19.08.2010 р. через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Судом клопотання задоволено.

В судовому засіданні, призначеному на 13.09.2010 року, оголошено перерву до 20.09.2010 року о 09:40 год.

15.09.2010 року відповідач через відділ діловодства суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

16.09.2010 року позивач через відділ діловодства суду подав пояснення по справі, відповідно до яких не погодився із зауваженнями відповідача щодо пунктів 1.1, 1.2, 3.1 спірного договору та зазначив, що відповідач як провайдер програмної послуги здійснює повторне публічне сповіщення опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, ретранслюючи передачі (програми) організацій мовлення, що містять такі фонограми, відеограми й виконання. Також, в обґрунтування запропонованого ним змісту пункту 2.1.4 договору, позивач вказав, що самостійне нарахування винагороди відповідачем прямо визначене п. 5 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71, а в обґрунтування змісту п. 3.2 договору -те, що право позивача контролювати правомірність використання фонограм (відеогрм) передбачено чинним законодавством (ч. 2 ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", п. 6 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71), зміст п. 8.4 договору, який встановлює порядок розірвання договору за ініціативою однієї із сторін, позивач також вважає правомірним. В той же час, позивач зазначив, що готовий за погодженням з відповідачем: передбачити іншу форму звітності, ніж зазначено у п. 2.1.1 договору; передбачити у п. 2.1.4 договору відповідний механізм надання документів, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті); встановити погоджений з відповідачем строк дії спірного договору (п. 4.1 договору); переглянути зміст пунктів 6.1, 6.2 договору стосовно санкцій за невиконання умов даного договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2010 року, розгляд справи відкладено на 04.10.2010 року о 10:00 год.

04.10.2010 р. відповідач через відділ діловодства суду подав пояснення по справі.

В судовому засіданні, призначеному на 04.10.2010 року, позивач позовні вимоги підтримав повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні 04.10.2010 року проти задоволення позовних вимог заперечував та надав суду постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.06.2010 року у справі № 2а-480/10/2670, якою визнано незаконним пункт 4 розділу 2 додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 року в частині зобов'язання суб'єктів комерційного використання до початку комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти договір з уповноваженою організацією колективного управління. Позивач надав суду докази оскарження в апеляційному порядку постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.06.2010 року у справі № 2а-480/10/2670

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.10.2010 р., на підставі ст. ст. 79, 86 ГПК України, було зупинено провадження у справі до вирішення по суті адміністративної справи № 2а-480/10/2670 та набранням законної сили рішенням суду у зазначеній справі.

29.06.2011 року позивач через відділ діловодства суду подав клопотання про поновлення провадження у справі, в якому зазначив про усунення обставин, що стали підставою зупинення провадження у справі та надав суду копію постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2011 р. у справі № 2а-480/10/2670.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2011 р., на підставі ст. ст. 86, 89 ГПК України, була виправлена допущена в ухвалах Господарського суду міста Києва від 01.06.2009 р., від 20.07.2009 р., від 28.09.2009 р., від 26.07.2010 р., від 20.09.2010 р. та від 04.10.2010 р. по справі № 39/218 описка щодо найменування відповідача, найменуванням відповідача вважається Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2011 р., на підставі ст. ст. 79, 86 ГПК України, поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 01.08.2011 р. о 12:00 год.

29.07.2011 р. відповідач через відділ діловодства суду подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2011 року розгляд справи відкладено на 05.09.2011 року о 15:40 год.

09.08.2011 року відповідач через відділ діловодства суду звернувся з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання відповідача судом задоволено.

25.08.2011 року відповідач через відділ діловодства суду звернувся з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання відповідача судом задоволено.

05.09.2011 року позивач через відділ діловодства суду надав пояснення щодо змісту договору, зокрема, пунктів 1.1, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 3.2, позивач зазначив, що не наполягає на збереженні пунктів 2.1.4, 2.2.2, останнього підпункту пункту 3.2 ("перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера"), пунктів 6.1, 6.3, 6.4 спірного договору.

В судовому засіданні, призначеному на 05.09.2011 р., представником відповідача подане клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.09.2011 р., на підставі ст. ст. 79, 86 ГПК України, зупинено провадження у справі № 39/218 до набрання законної сили рішення суду в адміністративній справі № 2а-4293/09/2670.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2011 р. апеляційну скаргу Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" задоволено, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.09.2011 р. про зупинення провадження у справі скасовано.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.11.2011 р., на підставі ст. ст. 65, 86 ГПК України, розгляд справи призначено на 05.12.2011 р. о 10:40 год. та витребувано у Державної служби інтелектуальної власності України докази, необхідні для розгляду справи.

30.11.2011 р. Державна служба інтелектуальної власності України через відділ діловодства суду листом № 3-8/8898 від 28.11.2011 р. надіслала відповідь на запит суду.

Розгляд справи, призначений на 05.12.2011 р., не відбувся у зв'язку із оскарженням відповідачем в касаційному порядку постанови Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2011 р. та направленням справи № 39/218 до Київського апеляційного господарського суду для направлення матеріалів справи № 39/218 до Вищого господарського суду України.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.01.2012 р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.10.2011 р. залишено без змін, а касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" - без задоволення.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 27.01.2012 р. Справу № 39/218 за позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" про спонукання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників передано на розгляд колегії суддів: Гумега О.В. (головуючий суддя), Палій В.В., Шаптала Ю.Є.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2012 р., на підставі ст. 86 ГПК України, справу № 39/218 прийнято до провадження колегії суддів: Гумега О.В. (головуючий суддя), Палій В.В., Шаптала Ю.Є., розгляд справи призначено на 21.02.2012 р. о 11:00 год.

20.02.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про здійснення фіксування судового процесу у справі № 39/218 за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

21.02.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про залучення доказів.

21.02.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про припинення справи № 39/218 та відмовлення у позовній заяві в зв'язку з тим, що вимоги позовної заяви не підлягають розгляду в господарських судах України.

21.02.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про припинення справи № 39/218 та відмову у позовній заяві, оскільки ОП "Український музичний альянс" не має права на звернення до суду, тобто не є позивачем, а ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" не є за цим позовом відповідачем. Відповідач вважає, що ОП "Український музичний альянс" не доведено право на звернення до суду з вимогою щодо сплати винагороди за користування зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань в межах телеканалу "Fashion TV", також позивачем не надано доказів того, що відповідач своїми діями порушив особисті немайнові чи майнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав.

21.02.2012 р. представник позивача через відділ діловодства суду подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 21.02.2012 р., представник відповідача підтримав подане ним до суду 20.02.2012 р. клопотання про фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Клопотання судом задоволено.

В судовому засіданні 21.02.2012 р. оголошено перерву до 27.02.2012 р. о 11:30 год.

23.02.2012 р. позивач через відділ діловодства суду подав заперечення проти клопотання про припинення справи № 39/218 та відмовлення у позовній заяві в зв'язку з тим, що вимоги позовної заяви не підлягають розгляду в господарських судах України, та клопотання про припинення справи № 39/218 та відмову у позовній заяві, оскільки ОП "Український музичний альянс" не має права на звернення до суду, тобто не є позивачем, а ТОВ "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" не є за цим позовом відповідачем. Позивач просить суд відмовити у задоволенні наведених клопотань та при цьому зауважує, що підвідомчість господарським судам справ у спорах, що виникають при укладенні господарських договорів, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 12 ГПК України, підставою ж звернення до суду позивача як уповноваженої організації безпосередньо є відмова відповідача від укладення договору про виплату винагороди, передбаченої ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", обов'язковість якого встановлена законодавством. Позивач також зазначив, що оскільки нормами матеріального права визначено сторонами господарського договору про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань уповноважену організацію та суб'єкта комерційного використання вказаних об'єктів суміжних прав, то тільки ці особи можуть бути позивачем та відповідачем в господарському спорі про спонукання укласти такий договір. Отже, спір у даній справі не є спором про захист авторських чи суміжних прав, а є спором про захист права позивача як уповноваженої організації здійснювати збір та розподіл винагороди (роялті), яке може бути поновлено шляхом укладення спірного договору.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 27.02.2012 р. справу № 39/218 за позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" про спонукання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гумега О.В., судді - Палій В.В., Івченко А.М., у зв'язку із перебуванням судді Шаптала Є.Ю. у відпустці.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.02.2012 р., на підставі ст. 86 ГПК України, справу № 39/218 прийнято до провадження колегії суддів: Гумега О.В. (головуючий), Палій В.В., ОСОБА_6, розгляд справи призначено на 27.02.2012 р. о 11:30 год.

В судовому засіданні 27.02.2012 р. оголошено перерву до 12.03.2012 р.до 12:30 год.

07.03.2012 р. відповідач через відділ діловодства суду подав уточнення до клопотання відповідача від 21.02.2012 року щодо непідвідомчості справи № 39/218, відповідно до якого просить припинити провадження у справі № 39/218 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України, так як позивач спонукає відповідача до укладення договору про сплату винагороди на користь виконавців (фізичних осіб), т.т. звертається за захистом порушеного права на винагороду фізичних осіб (виконавців).

07.03.2012 р. відповідач через відділ діловодства суду подав уточнення до клопотання відповідача від 21.02.2012 року щодо відсутності у позивача права на звернення до суду, відповідно до якого просить припинити провадження у справі № 39/218 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України.

В судовому засіданні, призначеному на 12.03.2012 р., представник відповідача підтримав подані ним до суду 21.02.2012 р. клопотання про припинення справи № 39/218 та відмову у позовній заяві з урахуванням уточнень до вказаних клопотань, поданих до суду 07.03.2012 р. Предстаник позивача заперечував проти задоволення клопотань відповідача про припинення справи № 39/218 та відмову у позовній заяві. Клопотання відповідача судом відхилені як безпідставні.

В судовому засіданні 12.03.2012 р. представник відповідача подав додаткові заперечення проти позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.03.2012 р. подав клопотання про проведення експертизи, зокрема, компакт -диску з відеозаписом програми телеканалу "Fashion TV", наявного в матеріалах справи № 39/218, визначив експертну установу та питання, які на його думку, слід поставити на вирішення судового експерта. Предстаник позивача заперечував проти задоволення клопотання відповідача. Враховуючи предмет спору у даній справі (про зобов'язання відповідача укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників) клопотання відповідача про проведення експертизи судом відхилено, оскільки судова експертиза повинна призначатись лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.03.2012 р. подав клопотання про витребування у позивача доказів, зокрема, документів, що підтверджують права позивача на управління майновими правами суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, які використовуються відповідачем.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.03.2012 р. подав клопотання про витребування у позивача доказів, зокрема, інформації про укладення двосторонніх чи багатосторонніх договорів ОП "Український музичний альянс" з іншими організаціями колективного управління, у т.ч. з іноземними, за період з 01.01.2008 року по 01.02.2012 р., інформації про управління майновими правами суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, у т.ч. осіб, які не передали організації колективного управління відповідних повноважень, за період з 01.01.2008 року по 01.02.2012 р.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.03.2012 р. подав клопотання про витребування у позивача доказів, зокрема, документів, що підтверджують права позивача на укладення договорів на використання прав, переданих в управління, які використовуються відповідачем.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.03.2012 р. подав клопотання про витребування у позивача доказів, зокрема, документів, що підтверджують права позивача на управління правами і довіреності про представництво інтересів з іноземними суб'єктами авторських та суміжних прав на фонограми, відеограми та зафіксовані в них виконання, які використовуються відповідачем.

Представник позивача в судовому засіданні 12.03.2012 р. заперечував проти задоволення вищенаведених клопотань відповідача про витребування зазначених в них доказів. Судом вказані клопотання відповідача відхилені, оскільки обставини, які, на думку відповідача, можуть підтверджувати ці докази, не стосуються предмету спору у справі № 39/218.

Представник відповідача в судовому засіданні 12.03.2012 р. подав заяву про залучення до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача -ТОВ "Торсат". Представник позивача заперечував проти задоволення заяви відповідача. Судом відхилено заяву позивача про залучення до участі у справі третьої особи, оскільки спір у даній справі є спором про укладення договору між позивачем та відповідачем, та судом не встановлено, що рішення з даного спору може вплинути на права або обов'язки ТОВ "Торсат" щодо однієї з сторін.

Відповідно до п. 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011, № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" подані відповідачем додаткові заперечення проти позовних вимог, клопотання про проведення експертизи, про витребування доказів та заява про залучення до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача передані для реєстрації до відділу діловодства суду.

В судовому засіданні, призначеному на 12.03.2012 року, оголошено перерву до 26.03.2012 року о 10:20 год.

21.03.2012 року представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

23.03.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про залучення доказів, відповідно до якого просить залучити до матеріалів справи № 39/218 у якості доказу Індивідуальний договір щодо приватної трансляції телебачення по супутниковому зв'язку на німецькій мові із додатками та у перекладі на українську мову.

26.03.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про витребування доказів, зокрема, належним чином завірених копій статутних документів позивача.

26.03.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав додаткові заперечення проти позовних вимог.

В судовому засіданні, призначеному на 26.03.2012 року, судом розглянуте клопотання відповідача про залучення доказів, подане до суду 23.03.2012 р. Дане клопотання судом відхилене, оскільки надані суду Індивідуальний договір щодо приватної трансляції телебачення по супутниковому зв'язку з додатками на німецькій мові фактично подані у ксерокопіях, які належним чином не засвідчені, при цьому їх оригінали для огляду в судовому засіданні відповідачем також не надані. Крім того, згідно абз. 8 п. 7 Роз'яснень Вищого господарського суду України від 31.05.2002, № 04-5/608 "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" господарський суд приймає документи, складені мовами іноземних держав, за умови супроводження їх нотаріально засвідченим перекладом на українську або російську мову з урахуванням вимог статті 21 Закону України "Про мови в Українській РСР" (стаття 3 ГПК України). Враховуючи наведене, а також приписи ст. 32, 34 ГПК України, підстави для залучення наданих відповідачем документів у якості доказів по справі відсутні.

В судовому засіданні 26.03.2012 року судом також розглянуте клопотання відповідача про витребування доказів, подане до суду 26.03.2012 р. Дане клопотання судом задоволене.

В судовому засіданні, призначеному на 26.03.2012 року, оголошено перерву до 09.04.2012 року о 12:00 год.

27.03.2012 р. представник позивача через відділ діловодства суду подав клопотання про долучення до матеріалів справи копії Статуту Об'єднання підприємств "Український музичний альянс".

04.04.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

09.04.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав пояснення щодо змісту договору, запропонованого позивачем до укладання. Зокрема, відповідач вважає, що предмет запропонованого позивачем договору суперечить повноваженням та статусу позивача, визначеному Установою, а відсилання до п. 4 Статуту Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" буде належним лише тоді, коли позивач надасть відповідачеві договори з суб'єктами суміжних прав, які передали позивачу права на колективне управління своїми майновими правами. Відповідач також вважає, що зміст п. 2.1.1 запропонованого договору суперечить предмету цього договору, оскільки відповідач повинен звітувати за канали (програми організації мовлення), які є окремим об'єктом суміжних прав, на збір винагороди за сповіщення яких позивач не вповноважений. При цьому відповідач вказав, що оскільки даний спір стосується зафіксованих в межах телеканалу "Fashion TV" виконань, вимога про включення до звіту інших телеканалів є безпідставною. Відповідач категорично заперечує щодо включення п. 2.1.4 до змісту спірного договору з метою запобігання втручення позивача в господарську діяльність відповідача. Крім того, п. 3.2 запропонованого позивачем договору, на думку відповідача, також підлягає видаленню, оскільки в діяльності провайдера не використовуються фонограми та відеограми, а визначені позивачем способи контролю протирічать законодавству України та предмету цього договору. Заперечуючи щодо строку дії договору згідно п. 4.1 запропонованого позивачем договору, відповідач зазначає, що оскільки спонукання до укладення договору у позивача виникло до ТОВ "НВО "Інформаційні технології" як до провайдера програмної послуги, то термін дії договору напряму пов'язаний із терміном ліцензії. Також, відповідач заперечує проти пунктів 6.1, 6.2, 6.4 запропонованого позивачем договору та додатків № 1 та № 2 до цього договору.

Розпорядженням Заступника Голови Господарського суду міста Києва від 09.04.2012 р. справу № 39/218 за позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" про спонукання укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гумега О.В., судді - Палій В.В., Шаптала Є.Ю., у зв'язку із перебуванням судді Івченко А.М. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.04.2012 р., на підставі ст. 86 ГПК України, справу № 39/218 прийнято до провадження колегії суддів: Гумега О.В. (головуючий), Палій В.В., Шаптала Є.Ю., розгляд справи призначено на 09.04.2012 р. о 12:00 год.

У зв'язку з технічними несправностями в системі діловодства та неможливістю фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів, в судовому засіданні, призначеному на 09.04.2012 р., оголошено перерву до 14.05.2012 р. о 12:00 год.

08.05.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволено.

14.05.2012 р. представник відповідача через відділ діловодства суду подав додаткові заперечення проти позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 14.05.2012 р., надав усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позовні вимоги підтримав повністю з урахуванням заяви про зміну предмету позову. Оскільки заява позивача про зміну предмету позову прийнята судом до розгляду, суд розглядає позовні вимоги в її редакції (зокрема, наведений в даній заяві проект спірного договору).

Представники відповідача в судовому засіданні, призначеному на 14.05.2012 р., надали усні заперечення щодо змісту договору, запропонованого позивачем до укладення, з урахуванням яких просили суд прийняти рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 14.05.2012 р. у відповідності до ч. 2 ст. 85 ГПК України було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, Господарський суд міста Києва

в с т а н о в и в :

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" організацією колективного управління (організацією колективного управління майновими правами) є організація, що управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і не має на меті одержання прибутку.

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (позивач) є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71, що підтверджується свідоцтвом Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України № 6/УО від 02.04.2009 р., а також листом Державної служби інтелектуальної власності України № 3-8/8898 від 28.11.2011 р. на запит суду.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж є провайдером програмної послуги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" (відповідач) є провайдером програмної послуги на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення серії HP № 0775-п від 10.07.2002 р.

Відповідно до Договору № 1550-фт від 01.08.2007 р. відповідач отримав від ТОВ "Торсат" невиключне право на ретрансляцію Програми "Fashion TV" в цифровому форматі сповіщення МРЕG-2/DVB в мережі кабельного телебачення на території м. Києва, при цьому ТОВ "Торсат" гарантувало наявність у нього прав на таку ретрансляцію на території м. Києва.

26.03.2009 року позивачем було проведено моніторинг ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програми телеканалу "Fashion TV", що надається відповідачем у складі програмної послуги. Моніторинг було здійснено у абонента відповідача ОСОБА_9 (договір № 1877 про надання послуг від 21.03.2009 р.) за адресою: АДРЕСА_1. Під час проведення зазначеного моніторингу позивачем було зафіксовано факт ретрансляції (публічного повторного сповіщення) в програмі телеканалу "Fashion TV" відеограм, зафіксованих у них фонограм, опублікованих з комерційною метою, та виконань, зафіксованих у цих фонограмах, про що було складено Акт проведення моніторингу ретрансляції (повторного публічного сповіщення) фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань в межах програм телеканалу "Fashion TV" № 11 від 26 березня 2009 року.

16.04.2009 р. позивач, враховуючи положення ч.ч. 1, 2 ст. 43, ч. 4 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права", пункту 4 розділу ІІ додатка до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71, звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, надіславши підписані зі свого боку примірники проекту договору № 01-27/03/09/К, що підтверджується фіскальним чеком № 8230 від 16.04.2009 р. та описом вкладення у цінний лист від 16.04.2009 р.

Однак відповідач у встановленому порядку та строки не відреагував на звернення позивача, підписаний примірник договору не повернув.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених Господарським процесуальним кодексом України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2. ст. 16 Цивільного кодексу України визначені способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

За наведених обставин, позивач звернувся до суду з позовом про зобов'язання відповідача укласти з позивачем договір про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників у редакції позивача (наведена у заяві про зміну предмету позову -т. 1, а.с. 76 -79).

Відповідач заперечив проти позовних вимог, зазначаючи, зокрема, що в законі відсутня пряма вказівка на обов'язковість укладення відповідачем запропонованого позивачем договору; відповідач стверджує, що він не використовує такі об'єкти суміжних прав як фонограми та відеограми, а використовує інший окремий об'єкт суміжних прав - передачу (програму) організації мовлення шляхом здійснення її ретрансляції; відповідач уклав з ТОВ "Торсат" Договір № 1550-фт надання прав на ретрансляцію Програми "Fashion TV" на териториї м. Києва від 01.08.2007 року, а тому вважає, що здійснює ретрансляцію Програми "Fashion TV" на території м. Києва правомірно за наявності згоди суб'єкта суміжних прав, що має майнові права на використання програм (передач) організації мовлення, якому відповідач і сплачує ліцензійну плату за наведеним договором; крім того, відповідач є провайдером програмної послуги та самостійно не здійснює публічного сповіщення творів, а здійснює ретрансляцію програм телевізійного каналу вцілому; відповідач також вважає, що позивач зобов'язаний надати договори з суб'єктами суміжних прав, які передали позивачу права на колективне управління своїми майновими правами. Отже, відповідач вважає, що ним не порушуються авторські та суміжні права на твори шляхом публічного сповіщення по кабелю, а рівно підстави для задоволення позову відсутні.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи, дослідивши у судовому засіданні всі обставини, що мають значення для справи, оцінивши подані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог і, відповідно, про задоволення позову частково, з огляду на наступне.

З огляду на заявлені позовні вимоги та суб'єктний склад сторін спору, суд прийшов до висновку, що спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Зокрема, пунктом 1 ч. 1 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справи у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів, підвідомчі господарським судам.

Підставою звернення позивача як уповноваженої організації колективного управління, що здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель) стала відмова відповідача від укладення договору про виплату винагороди, передбаченої ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права", обов'язковість укладення якого встановлена законом. При цьому сторонами відповідного господарського договору в даному випадку є уповноважена організація колективного управління та суб'єкт комерційного використання вказаних об'єктів суміжних прав (позивач та відповідач), які є юридичними особами, що відповідає приписам статті 1 Господарського процесуального кодексу України.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Згідно зі статтею 35 Закону України "Про авторське право та суміжні права" об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

а) виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

б) фонограми, відеограми;

в) передачі (програми) організацій мовлення.

В статті 37 вищезгаданого Закону визначено, що первинними суб'єктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Порядок використання фонограм і відеограм, опублікованих з комерційною метою наведений в ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права", згідно з якою допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель) (ч. 1 ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права").

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків ) (ч. 2 ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права").

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій статті 43, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права").

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди (ч. 4 ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права").

Процедура нарахування і виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань без згоди осіб, які відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права можуть управляти майновими правами на зазначені об'єкти суміжних прав, а також процедура розподілу (виплати) зібраної винагороди (роялті) між зазначеними особами визначена в постанові Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (назва в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 р. № 450) (надалі -постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71).

Порядок та умови виплати винагороди (роялті) наведений у розділі ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71. Зокрема, в п. 2 названого Порядку надається визначення поняття комерційного використання об'єктів суміжних прав, згідно з яким комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом: публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір; публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

У відповідності до абзацу 5 п.3 розділу ІІ Додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Згідно п. 4 розділу ІІ постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 зазначено, що суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН (в подальшому постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 р. N 957 внесені зміни - замість МОН зазначено Держанвою службою інтелектуальної власності), договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі -договір про виплату винагороди (роялті), у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

відповідальність суб'єктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, пов'язаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких об'єктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

строк дії договору;

інші умови договору.

Таким чином, чинним законодавством передбачена обов'язковість укладення спірного договору, що спростовує твердження відповідача про необов'язковість укладення такого договору для відповідача, як провайдера передач (програм) організацій мовлення.

Також, аналіз приписів чинного законодавства свідчить про те, що ретрансляція є повторним публічним сповіщенням, що здійснюється провайдерами програмної послуги.

Зокрема, статтею 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" визначено, що ретрансляцією є прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Відповідно ж до ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Як визначено приписами ч. 2 ст. 36 Закону України "Про авторське право і суміжні права" виконавці здійснюють свої права за умови дотримання ними прав авторів виконуваних творів та інших суб'єктів авторського права. Виробники фонограм, виробники відеограм повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права і виконавців. Організації мовлення повинні дотримуватися прав суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм).

З урахуванням змісту вищенаведених правових норм, слушним є висновок про те, що здійснюючи ретрансляцію (повторне публічне сповіщення) передач (програм) організацій мовлення, відповідач як провайдер програмної послуги безпосередньо здійснює і публічне сповіщення тих об'єктів авторського права й суміжних прав, що містяться в таких передачах (програмах), зокрема, фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань. Наведений висновок суду спростовує твердження відповідача про те, що він не здійснює публічне сповіщення таких об'єктів суміжних прав як фонограми, відеограми, виконання, які можуть використовувати лише самі організації мовлення, оскільки відповідач використовує лише такий об'єкт суміжних прав як передачі (програми) організацій мовлення.

Судом також враховано правову позицію Пленуму Верхового Суду України, викладену в п. 32 постанови від 04.06.2010 р. № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав", згідно якої ретрансляція провайдерами телерадіопрограм та передач мовлення є їх повторним публічним сповіщенням, а тому обов'язковим є одержання відповідної згоди суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав на використання твору, виконання, фонограми, відеограми та виплата винагороди відповідним суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав.

Наявність укладеного між відповідачем та ТОВ "Торсат" Договору № 1550-фт від 01.08.2007 р., за яким відповідач отримав від ТОВ "Торсат" права на ретрансляцію Програми "Fashion TV" на території м. Києва, та наявність у наведеному договорі положення про те, що Підприємство (ТОВ "Торсат") гарантує, що воно є законним володільцем всіх прав, необхідних для ретрансляції Програми у відповідності з умовами даного договору на території м. Києва (п. 2.2 наведеного договору), не спростовує обставин використання відповідачем спірних об'єктів суміжних прав, шляхом їх повторного публічного сповіщення у складі передачі організації мовлення за відсутності необхідного дозволу власників таких прав, а отже, і необхідності укласти спірний договір.

При цьому, суд враховує, що при здійсненні використання фонограм, відеограм та зафіксованих у них виконань способом публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) суб'єкти господарювання мають право, на свій вибір, або укласти ліцензійний договір на використання об'єктів суміжних прав з суб'єктом суміжних прав та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об'єктів суміжних прав суб'єктам суміжних прав безпосередньо або без згоди суб'єкта суміжних прав укласти договір про виплату винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм з уповноваженою організацією колективного управління та здійснювати на його підставі виплату винагороди за використання об'єктів суміжних прав суб'єктам суміжних прав через організацію колективного управління.

Умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог Цивільного кодексу України та іншого закону (ч. 4 ст. 426 Цивільного кодексу України).

Відповідачем не надано доказів укладення ліцензійного договору на використання об'єктів права інтелектуальної власності із власниками таких прав.

За наведених обставин, відповідач, в силу вимог закону, зобов'язаний укласти договір із відповідною організацією колективного управління, а саме, із позивачем, який є єдиною уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збір винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань шляхом їх публічного сповіщення в ефір та публічного сповіщення по проводах (через кабель).

При цьому суд враховує, що позивач як уповноважена організація колективного управління незалежно від наявності чи відсутності у нього договорів з суб'єктами суміжних прав має право на збір винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань на підставі договору, обов'язковість укладення якого встановлена чинним законодавством. Наведена правова позиція міститься у п. 1 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 04.04.2012 р. № 01-06/417/2012 "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності". За таких обставин, суд вважає безпідставними вимоги відповідача про надання позивачем договорів з суб'єктами суміжних прав, які передали позивачу права на колективне управління своїми майновими прами, оскільки обов'язковість укладення договору, який є предметом даного спору, встановлена законодавством.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно частини 4 вищезгаданої статті Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі:

вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству;

примірного договору, рекомендованого органом управління суб'єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст;

типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб'єктів, коли ці суб'єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладанні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому випадку погодити предмет, ціну і строк дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Як вбачається із змісту запропонованого позивачем договору (п. 1.1, 1.2) предметом договору є:

"1.1. Організація згідно ст.ст. 43, 48, 49 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" (надалі - Закон) та п. 4 власного Статуту здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди з відповідними суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками) об'єктів суміжних прав шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників у передачах кабельного телебачення. Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав (виконавцями, виробниками фонограм, відеограм, їх правонаступниками), які передали та які не передали організаціям колективного управління повноваження на управління своїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за використання вказаних зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб'єктам суміжних прав."

При цьому суд вважає, що пункти 1.1, 1.2 викладені у запропонованому позивачем договорі некоректно, а саме, не у відповідності до положень ст. 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та свідоцтва про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією №6/ОУ від 02.04.2009 р.

У зв'язку з чим, суд приходить до висновку, що пункти 1.1, 1.2 договору, підлягають викладенню у наступній редакції:

"1.1. Організація згідно ст.ст. 43, 48, 49 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" (надалі - Закон) здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди суб'єктів суміжних прав (виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), їх правонаступників) об'єктів суміжних прав (фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників по проводах (через кабель). Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав, які передали та які не передали організаціям колективного управління повноваження на управління своїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) вказаних у п. 1.1. цього Договору об'єктів суміжних прав в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб'єктам суміжних прав".

Вимога про надання звіту, в якому необхідно вказувати назви каналів, тривалість сповіщення каналів мовлення, які публічно сповіщувались (повторно публічно сповіщувались) протягом звітного кварталу (п. 2.1.1. запропонованого позивачем договору) не суперечить вимогам чинного законодавства та предмету даного договору. При цьому такий пункт договору не протирічить приписам ч. 4 ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права", згідно яких особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди (ч. 4 ст. 43 Закону України "Про авторське право та суміжні права". Отже, здійснення позивачем розподілу зібраної винагороди (роялті) залежить від наданих звітів, які складаються в тому числі і з метою встановлення назви відповідного телеканалу, ретрансляція якого здійснювалась у звітному періоді.

При цьому суд враховує доводи відповідача стосовно того, що даний спір стосується виконань, зафіксованих в межах телеканалу "Fashion TV", з урахуванням чого зміст пунктів 2.1.1 та 2.1.2 спірного договору окреслюється межами телеканалу "Fashion TV".

Розмір винагороди за публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах виконань, а також безпосередньо фонограм і (або) відеограм, опублікованих з комерційною метою, їх примірників у передачах кабельного телебачення і (або) радіомовлення чи через Інтернет визначений у п. 4 розділу І Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71, згідно з яким розмір винагороди становить 5 відсотків доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав.

Відповідно пункт договору п. 2.1.3., яким передбачено надання Провайдером Організації відомостей про доходи, підлягає викладенню у редакції суду з урахуванням того, що такі відомості повинні надаватись про доходи, одержані саме з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав, а не з будь-якого іншого виду діяльності. Крім того, такий пункт договору кореспондується із ч. 4 ст. 47 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

У зв'язку з наведеним, суд приходить до висновку, що пункт 2.1.3. договору, підлягає викладенню у наступній редакції:

"2.1.3. Провайдер зобов'язується надавати Оріанізації відомості про доходи, які одержані з публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення), і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток № 2 - Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу: uma@uma.in.ua або факсом за номером 8 (044) 272-05-64 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрахункові листи, які належним чином заповнені, з печаткою Провайдера та підписом уповноваженої особи, повинні бути також відправлені поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу Організації".

Визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 р. № 71 розмір винагороди, передбачений у п. 2.1.2. договору. Порядок і строки оплати винагороди також визначені у п. 2.1.2. договору. Отже, запропонований позивачем зміст п. 2.1.2. договору не суперечить вимогам чинного законодавства, в той же час, як вище було зазначено, зміст наведеного пункту договору повинен окреслюватися межами телеканалу "Fashion TV".

У запропонованому позивачем договорі пункт 2.1.4. викладений в наступній редакції: "Надавати Організації для ознайомлення і перевірки всі фінансові та інші документи, на підставі яких проводиться нарахування і виплата винагороди (роялті) згідно з цим Договором". Втім, відповідач заперечив стосовно змісту наведеного пункту, оскільки включення даного пункту до спірного договору призведе до втручання позивача у господарську діяльність відповідача, до того ж останній звернув увагу суду на невизначеність документів, на підставі яких проводиться нарахування, невизначеність порядку, терміну та процедури надання цих документів, конфіденційність такої інформації тощо. За наявності вказаних заперечень з боку відповідача, а також враховуючи, що позивач не наполягав на збереженні даного пункту договору (надані позивачем Пояснення щодо змісту Договору -т. 2, а.с. 72 -76), суд вважає за доцільне виключити пункт 2.1.4. з остаточної редакції спірного договору.

Також, за наявності заперечень з боку відповідача до пункту 2.2.2., а також враховуючи, що позивач не наполягав на збереженні даного пункту договору (надані позивачем Пояснення щодо змісту Договору -т. 2, а.с. 72 -76), суд вважає за доцільне виключити пункт 2.2.2. з остаточної редакції спірного договору.

Судом досліджено зміст запропонованого позивачем п. 3.1. договору та встановлено, що його редакція не протирічить приписам чинного законодавства, у зв'язку з чим заперечення відповідача до цього пункту суд вважає безпідставними.

Здійснення Організацією моніторингу програм, що ретранслюються Провайдером, що передбачено п. 3.2. запропонованого договору, не суперечить вимогам закону, оскільки відповідно до ст. 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб -на свій вибір. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про інформацію" кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Таким чином, чинне законодавство не забороняє як самостійної фіксації позивачем програм, що ретранслюються провайдером, так і за допомогою залучення третіх осіб. Механізм здійснення такого моніторингу може визначатись на розсуд особи, яка його здійснює. Наведеним спростовуються заперечення відповідача щодо п. 3.2. запропонованого договору. В той же час, оскільки позивач не наполягав на збереженні останнього підпункту ("перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера") пункту 3.2. договору (надані позивачем Пояснення щодо змісту Договору -т. 2, а.с. 72 -76), то суд вважає за доцільне виключити останній підпункт ("перевірки звітних бухгалтерських документів Провайдера") пункту 3.2 з остаточної редакції спірного договору. Таким чином суд приходить до висновку, що пункт 3.2 договору підлягає викладенню у наступній редакції:

"3.2. Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщеного каналу мовлення;

- моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб. ".

У пункті 4.1. запропонованого договору визначено, що "Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення, і діє без обмежень у часі.". Натомість відповідач не погоджується з наведеною редакцією, зокрема, в частині дії договору без обмежень у часі, оскільки вважає, що в договорі обов'язково повинен зазначатися строк дії договору.

Строк договору є однією із складових його змісту.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Частина 7 ст. 180 Господарського кодексу України містить приписи щодо строку дії господарського договору, зокрема, строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Як визначено у ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно частини 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, строк дії договору визначається сторонами на їх власний розсуд, за винятком випадків, коли законом передбачено конкретний строк дії того чи іншого виду договорів.

Судом встановлено, що запропонований позивачем договір стосується прав і обов'язків сторін, які виникають з огляду на здійснення відповідачем публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників. При цьому законом не передбачено конкретний строк дії такого виду договору, який запропонований позивачем.

Суд враховує заперечення відповідача щодо змісту запропонованого позивачем пункту 4.1. договору, в т.ч. і стосовно того, що термін дії договору з Товариством з обмеженою відповідальністю "НВО "Інформаційні технології", яке є провайдером програмної послуги, напряму пов'язаний із строком дії ліцензії провайдера програмної послуги. При цьому судом встановлено, що строк дії Ліцензії провайдера програмної послуги серії НР № 0775-п, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення Товариству з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" (відповідачу) (т. 2 а.с. 108), становить з 10.07.2002 р. по 10.07.2012 р.

Отже, враховуючи вищенаведене, а також необхідність укладення та дії спірного договору протягом всього строку здійснення відповідачем публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, що безпосередньо пов'язане зі строком дії ліцензії провайдера програмної послуги, суд приходить до висновку, що пункт 4.1. договору підлягає викладенню у наступній редакції:

"4.1 Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення. Строком дії цього Договору є час, протягом якого Провайдер здійснює публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників на підставі чинної ліцензії Провайдера програмної послуги."

Пунктами 6.1, 6.3, 6.4 запропонованого позивачем договору передбачена відповідальність за прострочку виплати винагороди та за неподання інформації про здійснене публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення). Нарахування штрафних санкцій не суперечить вимогам закону. Проте з урахуванням того, що позивач не наполягав на вищевказаних пунктах договору (надані позивачем Пояснення щодо змісту Договору -т. 2, а.с. 72 -76), а відповідач фактично заперечував щодо цих пунктів, суд вважає за можливе виключити пункти 6.1., 6.3., 6.4. із остаточної редакції договору. Крім того, враховуючи надані відповідачем заперечення до п. 6.2. запропонованого позивачем договору, суд вважає за доцільне виключити і цей пункт із остаточної редакції договору (з подальшим зміщенням нумерації пунктів спірного договору).

Також, оскільки суд не вбачає у пунті 8.4. запропонованого позивачем договору суперечностей пункту 4.1. цього договору, то підстави для виключення п. 8.4. з остаточної редакції договору у суду відсутні (з урахуванням зміщенням нумерації пунктів спірного договору згаданий пункт відповідає п. 7.4 остаточної редакції договору).

Додатки до договору, запропоновані в редакції позивача, не суперечать вимогам закону, предмету спірного договору та є необхідними, з метою встановлення механізму виконання умов договору.

Таким чином, запропонований позивачем проект договору містить усі істотні умови, необхідні для договорів такого виду, проте, в частині, суд змінює запропоновану позивачем редакцію договору з урахуванням обставин, які були встановлені судом та викладені вище.

Судом також враховано, що відповідно до п. 36 Інформаційного листа Вищого господарського суду України № 01-8/211 від 07.04.2008 р. "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України" в резолютивній частині рішення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договір, слід вказувати на те, що спірний договір є укладеним. При цьому Вищий господарський суд України виходив з наступного: згідно з частиною другою статті 187 Господарського кодексу України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше. Згідно з частиною третьою статті 84 Господарського процесуального кодексу України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір-умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору. Зазначені норми не суперечать одна одній, оскільки суд вправі задовольнити позов про спонукання укласти договір лише в разі, якщо встановить, що існує правовідношення, в силу якого сторони зобов'язані укласти договір, але одна із сторін ухилилася від цього. Тому в резолютивній частині рішення, яким задовольняється позов про спонукання укласти договір, слід вказувати на те, що спірний договір є укладеним.

Виходячи із викладеного вище, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, а тому такими, що підлягають задоволенню частково (з урахуванням частково зміненої судом редакції договору).

Відповідно до ст. 49 ГПК України, якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї державне мито незалежно від результатів вирішення спору.

За наведених обставин, державне митов сумі 85,00 грн. та витрати з інформаційно-технічного забезпечення судового процесу в сумі 312,50 грн. покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 34, 43, 49, 82-85, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати укладеним договір між Об'єднанням підприємств "Український музичний альянс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче об`єднання "Інформаційні технології" про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників, у наступній редакції :

ДОГОВІР № 01-27/03/09/К

про виплату винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників

м. Київ "___"___20 р.

Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" як організація колективного управління (надалі - Організація), що створена і діє відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 23 грудня 1993 р., Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати" № 71 від 18 січня 2003 р. (із змінами та доповненнями), Свідоцтва про облік організації колективного управління № 4/2003 від 22 серпня 2003 р., Свідоцтва про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 6/УО від 02 квітня 2009 р., в особі Директора Калениченка Павла Анатолійовича, який діє па підставі Статуту, з однієї сторони, та Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче об'єднання "Інформаційні технології" (надалі - Провайдер), Ліцензія Національної Ради України з питань телебачення і радіомовлення Серії НР № 0775-п від 10 липня 2002 року, в особі _______, який (яка) діє на підставі _______ , з іншої сторони, (разом надалі - Сторони) домовились про наступне:

1. Предмет договору

1.1. Організація згідно ст.ст. 43, 48, 49 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" (надалі - Закон) здійснює збір та розподіл винагороди (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) без згоди суб'єктів суміжних прав (виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), їх правонаступників) об'єктів суміжних прав (фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників по проводах (через кабель). Збір винагороди (роялті) здійснюється для розподілу між суб'єктами суміжних прав, які передали та які не передали організаціям колективного управління повноваження на управління своїми правами.

1.2. Провайдер виплачує Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) вказаних у п. 1.1. цього Договору об'єктів суміжних прав в розмірі та порядку, визначених законодавством України та цим Договором, для виплати суб'єктам суміжних прав.

2. Зобов'язання Сторін

2.1. Провайдер зобов'язаний:

2.1.1. До 10 числа місяця, наступного за звітним кварталом (10 квітня, 10 липня, 10 жовтня, 10 січня) подавати Організації Звіт, в якому необхідно вказувати назву каналу та тривалість сповіщення каналу мовлення, який публічно сповіщувався (публічно повторно сповіщувався) Провайдером протягом звітного кварталу (надалі - Звіт). Звіт потрібно подавати відповідно до форми, яка є Додатком № 1 до цього Договору, у друкованому та електронному вигляді.

2.1.2. Щомісячно сплачувати Організації винагороду (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, та їх примірників, у передачах кабельного телебачення, у розмірі 5 (п'яти) відсотків доходів (доходи визначаються згідно з положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку), одержаних Провайдером з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав. Податок на додану вартість на виплату винагороди (роялті) не нараховується. Сума винагороди (роялті) повинна сплачуватися на рахунок Організації до 15 числа місяця, наступного за звітним. В графі "Призначення платежу" платіжного доручення Провайдер вказує: "винагорода (роялті) за публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників в межах телеканалу "Fashion TV" за ____ (місяць) _ року за Договором № 01-27/03/09/К від "___" ___ 20___ року. ПДВ не нараховується".

2.1.3. Провайдер зобов'язується надавати Організації відомості про доходи, які одержані з публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення), і розрахунок суми винагороди (роялті), що підлягає виплаті по встановленій формі (Додаток № 2 - Розрахунковий лист), не пізніше 10 днів після закінчення звітного періоду (місяць) в електронному вигляді на електронну адресу: uma@uma.in.ua або факсом за номером 8 (044) 272-05-64 (тобто десятого числа кожного місяця). Розрахункові листи, які належним чином заповнені, з печаткою Провайдера та підписом уповноваженої особи, повинні бути також відправлені поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу Організації.

2.2. Організація зобов 'язана:

2.2.1. Прийняти від Провайдера винагороду (роялті) відповідно до п. 2.1.2 цього Договору.

3. Права Сторін

3.1. Провайдер має право використовувати шляхом публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення) через кабель зафіксовані у фонограмах та відеограмах виконання, фонограми та відеограми, опубліковані з комерційною метою, і їх примірники з дотриманням умов цього Договору та вимог законодавства України про авторське право і суміжні права.

3.2. Організація має право здійснювати контроль за використанням Провайдером зафіксованих у фонограмах та відеограмах виконань, фонограм та відеограм, опублікованих з комерційною метою, і їх примірників та за правильністю нарахування Провайдером винагороди (роялті) шляхом:

- розгляду Звіту сповіщеного каналу мовлення;

- моніторингу програм, що транслюються та (або) ретранслюються Провайдером, в тому числі із залученням третіх осіб.

4. Строк дії та зміни умов Договору

4.1 Цей Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами або в день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання про його укладення. Строком дії цього Договору є час, протягом якого Провайдер здійснює публічне сповіщення (повторне публічне сповіщення) зафіксованих у фонограмах, відеограмах виконань, фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою та їх примірників на підставі чинної ліцензії Провайдера програмної послуги.

4.2. Зміни і доповнення до цього Договору здійснюються лише за погодженням обох Сторін та оформлюються додатковою угодою, що підписується обома Сторонами та є невід'ємною частиною цього Договору.

5. Вирішення спорів і підсудність

5.1. Сторони зобов'язуються вжити заходів щодо вирішення будь-яких спорів, що виникають між ними, шляхом переговорів.

5.2. У разі неможливості вирішення таких спорів шляхом переговорів, зацікавлена Сторона повинна подати позов до господарського суду відповідно до чинного законодавства.

6. Форс-мажорні обставини

6.1. Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за ним Договором, якщо таке невиконання є наслідком дії обставин непереборної сили, що виникли після укладання цього Договору і якщо Сторона, яка посилається на ці обставини, не могла на момент укладання цього Договору передбачити чи відвернути їх. До таких обставин, зокрема, відносяться: повені, пожежі, землетруси та інші явища природи, акти та дії державних органів, а також війни та військові дії.

6.2. Сторона, яка посилається на обставину непереборної сили, при настанні повинна негайно (протягом 3(трьох) днів з моменту, коли Сторона дізналася про настання обставин непереборної сили та про те, що внаслідок їх настання виконання нею своїх обов'язків відповідно до цього Договору повністю або частково є неможливим) повідомити про це іншу Сторону.

6.3. Достатнім доказом наявності обставин непереборної сили є довідка, видана Торгівельно - Промисловою Палатою України.

6.4. У разі якщо обставини непереборної сили тривають більше ніж один місяць, Сторони у найкоротший термін проводять переговори з метою досягнення альтернативного вирішення проблеми або припинення дії Договору.

7. Прикінцеві положення

7.1. Договір може бути змінений окремим договором, який має бути укладений у письмовій формі та підписаний уповноваженими представниками Сторін.

7.2. Сторони повинні у п'ятиденний строк письмово повідомляти одна одну про зміну місцезнаходження, найменування, керівника, банківських реквізитів, надавати іншу інформацію, необхідну для виконання Сторонами зобов'язань за цим Договором.

7.3. Цей Договір може бути розірваний за домовленістю Сторін, за рішенням суду та в інших випадках, передбачених чинним законодавством та цим Договором, при цьому п.п. 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3. Договору залишаються в силі до повного виконання Провайдером своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього Договору.

7.4. Цей Договір може бути розірваний достроково за ініціативою Організації у випадку невиконання або неналежного виконання Провайдером умов цього Договору, при цьому Організація зобов'язана письмово повідомити Провайдера про свій намір розірвати Договір за 30 днів до момету припинення дії Договору.

7.5. Договір укладено у 2 (двох) примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі Сторін. Додатки та доповнення до цього Договору мають буги укладені у письмовій формі і з моменту підписання уповноваженими представниками Сторін стають невід'ємною частиною Договору.

7.6. Організація є неприбутковою організацією, включеною до реєстру неприбуткових організацій.

7.7. Провайдер є платником ______.

8. Юридичні реквізити та підписи Сторін

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - Об'єднання підприємств

виробниче об'єднання "Український музичний альянс"

"Інформаційні технології"

02091, м. Київ, вул. Ревуцького, буд. 5-а 04053, м. Київ, вул. Артема,

р/р ______ в ______ буд. 1-5, приміщення 814

МФО _____ тел./ факс 272-05-64, 209-36-23

Ідентифікаційний код 31168846 р/р 2600409163 в ВАТ "СЕБ Банк"

Ідентифікаційний код 31815383

Додаток № 1

До Договору № 01-27/03/09/К "___"___ 20 р.

м. Київ "___"___20 р.

ЗВІТ

за період (зразок)

№ з/п КАНАЛ, який публічно сповіщується (повторно публічно сповіщується) Тривалість сповіщення каналу

Примітки:

1) Провайдер повинен вказувати повну назву каналу, який ретранслюється ним протягом звітного періоду.

2) Тривалість сповіщення каналів означає загальну тривалість сповіщення каналів мовлення за звітний період.

3) Вказана в додатку таблиця повинна бути оформлена з дотриманням вимог п. 2.1.1. цього Договору.

Підписи Сторін:

Провайдер Організація

___ _______

Додаток № 2

До Договору № 01-27/03/09/К "___"___ 20 р.

м. Київ "___"___20 р.

Розрахунковий лист №__ від "___"______ 20 р.

Адреса та банківські реквізити Сторін:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче об'єднання "Інформаційні технології"Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" 02091, м. Київ, вул. Ревуцького, буд. 5-а р/р _____ в ______ 04053, м. Київ, вул. Артема, буд. 1-5, приміщення 814 тел./факс 272-05-64, 209-36-23 р/р 2600409163 в ВАТ "СЕБ Банк" МФО ____ Ідентифікаційний код 31168846 МФО 300175 Ідентифікаційний код 31815383

Складений "___"______ 20____ р.

За період з "___"______20 ____ р. по "___"______20 ____ р.

Отримано доходів за звітний період _________гривеньСума винагороди_________гривеньОплачено за розрахунковий період _________гривень

Всього до оплати (прописом) ________

______________

Підтверджуємо, що наведені відомості внесені вірно і відповідають дійсності.

Директор ____ /_______/

Гол. Бухгалтер ____ /_______/

М.П.

Підписи Сторін:

Провайдер Організація

____ /____/ ___ /П.А.Калениченко/

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробниче об'єднання "Інформаційні технології" (02091, м. Київ, вул. Ревуцького, буд. 5-а, ідентифікаційний код 31168846) на користь Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" (04053, м. Київ, вул. Артема, 1-5, приміщення 814, ідентифікаційний код 31815383) 85,00 грн. (вісімдесят п'ять гривень 00 коп. державного мита, 312,50 грн. (триста дванадцять гривень 50 коп.) витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Видати наказ.

5. В іншій частині позовних вимог відмовити.

.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (ч. 1 ст. 93 ГПК України), якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Судді Гумега О.В. (головуючий)

Палій В.В.

Шаптала Ю.Є.

Дата підписання повного рішення: 15.05.2012 р.