Постанова № 24065654, 05.04.2012, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 квітня 2012 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду міста Києва Паленик І.Г. за участю:

прокурора - захисника - Брянцева В.Л.,ОСОБА_2,

розглянувши у залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 на постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2012 року, за якою визнано винним у порушенні митних правил, передбачених ст. 352 МК України,-

ОСОБА_3, громадянина України, директора ТОВ „Аскоп-Україна", що проживає за адресою: АДРЕСА_1

в с т а н о в и в :

Вказаною постановою ОСОБА_3 визнано винним у порушенні митних правил, передбачених ст. 352 МК України та конфісковано в дохід держави безпосередній об'єкт порушення, а саме: „рафінована олія загальною вагою 168 тон, загальною вартістю 67 200 грн.", яка на підставі постанови про передачу речових доказів на реалізацію від 22 грудня 2008 року передана на реалізацію ТОВ „Оптсервіс", а у разі неможливості конфіскувати товар, що є безпосереднім об'єктом порушення митних правил, з ОСОБА_3 стягнути вартість зазначеного товару, а саме 67 200 (шістдесят сім тисяч двісті) гривень.

Своє рішення суд мотивував тим, що факт правопорушення повністю підтверджується матеріалами справи, зокрема, даними протоколу про порушення митних правил № 891/10000/07 від 4 жовтня 2007 року.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, 28 вересня 2007 року через пункт пропуску Одеський морський торгівельний порт, Південної регіональної митниці, на митну територію України з Малайзії в контейнерах №№ DVRU 1624386, FCIU 2654510, IPXU 3877457, ECMU 1207704, ECMU 1166544, ECMU 1780911, ECMU 1414888, ECMU 1646522 було ввезено вантаж рафінованої пальмової олії „RBD Palm Oil".

Згідно даних документів, що стали підставою для переміщення вантажу через митний кордон України, а саме:

- Контракт від 20 грудня 2004 року № РО-1/05, додаткова угода № 120 від 15 серпня 2007року;

- Коносамент № MY 1279626 від 15 серпня 2007 року;

- Інвойс № РО-120-2005 від 15 серпня 2007 року;

стороною зовнішньоекономічного контракту купівлі-продажу даного вантажу - продавцем, є фірма „Glarm Invest LLP" (7 Bower Mount Road, Kent, MAIDSTONE GB ME 16 8AX, United Kingdom), відправником вантажу виступає фірма „CARGILL PALM PRODUCTS SDN BHD" (NO. 167 JALAN KEM, 42000 PORT KLANG, SELANGOR DARUL EHSAN, Малайзія), одержувачем є ТОВ „ АСКОП-УКРАЇНА" код ЄДРПОУ 30579869 (02660, м. Київ, вул. М. Раскової, 11, оф. 600. Загальна кількість вантажу згідно товаросупровідних документів складає 8400 коробів по 20 кг. кожний, загальною вагою брутто 173 460 кг.

3 жовтня 2007 року частина вищеназваного вантажу, що переміщувалась в контейнерах №№ DVRU 1624386, FCIU 2654510, IPXU 3877457, ECMU 1207704, ECMU 1166544, ECMU 1780911 була заявлена до митного оформлення у відділі митного оформлення № 7 Київської регіональної митниці за ВМД № 100000011/7/245399, № 100000011/7/245400, № 100000011/7/245401. У якості підстави для митного оформлення, нарахування та стягнення митних платежів митному органу був наданий інвойс від 15 серпня 2007 року № РО-120-2005 із заявленою загальною вартістю партії товару 78 960 доларів США.

Контейнери з пальмовою олією за №№ ECMU 1414888, ECMU 1646522 були доставлені до зони митного контролю відділу митного оформлення № 7 КРМ - 4 жовтня 2007 року.

5 вересня 2007 року в зоні митного контролю відділу митного оформлення міжнародних експрес - відправлень Київської регіональної митниці за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 1 (експрес - перевізник DHL), при митному огляді міжнародного експрес - відділення документального характеру DOX № 550203344, яке надійшло на адресу ТОВ „АСКОП-УКРАЇНА" (26660, м. Київ, вул. М. Раскової, 11) на ім'я ОСОБА_4, за авіанакладною № 3301372476 з Малайзії, від фірми „CARGILL PALM PRODUCT", MANSOR, LEVEL 47 MENARA TM, OFF JAPAN PAINTAI BARU, 59200 BANGSAR, MALAYSIA, було виявлено супровідний лист фірми „CARGILL PALM PRODUCTS SDN BHD" від 3 вересня 2007 року, в якому зазначені реквізити фірми ТОВ „АСКОП-УКРАЇНА" (26660, м. Київ, вул. М. Раскової, 11), контактна особа - ОСОБА_4 та перелік документів для ТОВ „АСКОП-УКРАЇНА", які знаходяться у даному міжнародному експрес - відправленні документального характеру, а саме:

- інвойс від 15 серпня 2007 року № 58760, виконаний на фірмовому бланку, виставлений малазійською фірмою „CARGILL PALM PRODUCTS SDN BHD", MANSOR, LEVEL 47 MENARA TM, OFF JAPAN PAINTAI BARU, 59200, KUALA LUMPUR; factory: № 167, JAPAN KEM, 42000 PORT KLANG, SELANGOR DARUL EHSAN, MALAYSIA на адресу ТОВ „АСКОП-УКРАЇНА" ( 26660, м. Київ, вул. М. Раскової, 11) на одному аркуші, з зазначенням вантажу рафінованої пальмової олії „RBD Palm Oil", загальною вагою 168 МТ (метричних тон), 8400 коробів по 20 кг нетто, вартістю 990 USD за метричну тону, загальною вартістю 166 320 доларів США. В інвойсі перелічені номери контейнерів (8 одиниць), номер та дата коносамента;

- коносамент № MY1279626 від 15 серпня 2007 року, який повністю автентичний наданому до миного оформлення у ВМО-7 КРМ коносаменту № MY1279626 від 15 серпня 2007 року, що знаходився в пакеті документів за ВМД № 100000011/7/245399, № 100000011/7/245400, № 100000011/7/245401;

- фітосанітарний сертифікат від 13 серпня 2007 року № B(PU)81/03.01/07(2747) Siri 382870 виконаний на фірмовому бланку, в якому зазначені експортер товару фірма „CARGILL PALM PRODUCTS SDN BHD" № 167, JAPAN KEM, 42000 PORT KLANG, SELANGOR DARUL EHSAN, MALAYSIA, отримувач товару ТОВ „АСКОП-УКРАЇНА" ( 26660, м. Київ, вул. М. Раскової, 11), найменування товару - „RBD Palm Oil", вага вантажу 168 МТ, кількість вантажу - (8х20' FCL) 8400 коробів х 20 кг, країна походження - „Peninsular Malaysia";

- радіаційний сертифікат від 16 серпня 2007 року № РК/2815/07(А), на вантаж „RBD Palm Oil", вагою 168 МТ, (8400 коробів по 20 кг нетто);

- сертифікат аналізу від 16 серпня 2007 року № РК/2815/07, на вантаж „RBD Palm Oil", вагою 168 МТ, (8400 коробів по 20 кг нетто) із зазначенням методів та результатів аналізу;

- сертифікат про походження товару від 17 серпня 2007 року № мссм (S24733-01) виданий торгово-промисловою палатою Малайзії, виконаний на фірмовому бланку із зазначенням експортеру товару - фірми „CARGILL PALM PRODUCTS SDN BHD" № 167, JAPAN KEM, 42000 PORT KLANG, SELANGOR DARUL EHSAN, MALAYSIA, отримувач товару - ТОВ „АСКОП-УКРАЇНА" ( 26660, м. Київ, вул. М. Раскової, 11), найменування товару - „RBD Palm Oil", вага вантажу 168 МТ RBD Palm Oil (8400 коробів х 20 кг нетто), вага нетто 173 460 кг, об'ємом 220,96 куб. Метрів, номеру та дати інвойсу - № 58760 від 15 серпня 2007 року;

- ваговий сертифікат від 14 серпня 2007 року № CPP/GP/2547/07, виготовлений на фірмовому бланк „Unispec Services Sdn. Bhd.", із зазначенням найменування відправника - „CARGILL PALM PRODUCTS SDN BHD", найменування товару - „RBD Palm Oil", кількісних характеристик вантажу 168 МТ RBD Palm Oil (8400 коробів х 20 кг. нетто), назва порту завантаження - „PORT KLANG, MALAYSIA", порту призначення - „Odessa, Ukraina", номера контракту - S 24733-01, вагових характеристик одиниці вантажу;

- страховий поліс від 15 серпня 2007 року № 444 AOAFCA, виконаний на фірмовому бланку фірми „MARSH n.v.", із зазначенням фірми „CARGILL PALM PRODUCTS SDN BHD", страхової вартості - 182 952 USD, найменування та кількість вантажу - 168 METRIC TONS RBD Palm Oil в коробках (8400 коробів х 20 кг нетто), номера коносамента - MY1279626, номера інвойсу - № 58760.

У всіх зазначених документах, крім радіаційного, вагового сертифікатів, сертифікату аналізу та страхового полісу, вказана назва та адреса фірми - ТОВ „АСКОП-УКРАЇНА" ( 26660, м. Київ, вул. М. Раскової, 11). На продавця даного вантажу згідно зовнішньоекономічного контракту від 20 грудня 2004 року № РО-1/05, фірму „Glarn Invest LLP",у документах відсутнє.

У результаті вивчення копій документів, виявлених Київської регіональною митницею 12 вересня 2007 року міжнародному експрес-відправленні документального характеру № 550203344, та документів на підставі яких товар був переміщений через митний кордон України та поданий до митного оформлення у ВМО № 7 Київської регіональної митниці, за рядом ознак було встановлено, що вони стосуються однієї партії товарів, а саме:

- співпадають дані про відправника (продавця) та одержувача (покупця) товару;

- співпадають дані про номери контейнерів;

- коносаменти автентичні;

- співпадають назва товару, кількість товару;

- співпадають дані про кількість місць характеристики вантажу.

У результаті вивчення інвойсу від 15 серпня 2007 року № 58760, виявленого Київською регіональною митницею 5 вересня того ж року у міжнародному експрес-відправленні документального характеру № 550203344, встановлено, що вищевказаний товар був придбаний у Малайзії за 166 320 доларів США.

Таким чином, вищевказаний товар, загальною вартістю 166 320 доларів США, що за офіційним обмінним курсом, встановленим Національним банком України станом на 29 вересня 2007 року (100 USD - 505,0000 грн.), становить 839 916 грн., було переміщено через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, шляхом подання митному органу як підстави для переміщення товарів документів, що містять неправдиві дані.

Відповідно до ст. 320 МК України суб'єктом правопорушення є осудна особа, яка досягла 16 річного віку, а також посадова особа підприємства.

Посадова особа підприємства, зокрема керівник, відповідає за виконання вимог, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, а також міжнародними договорами України з питань митної справи.

На підставі викладеного суд прийшов до переконання, що в діях директора ТОВ „Аскоп-Україна" наявні ознаки порушення митних правил, відповідальність за яке передбачена ст.352 МК України.

Не погоджуючись з таким рішенням суду захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3 в апеляційній скарзі з доповненнями до неї просить скасувати постанову суду, закрити провадження у справі та повернути ТОВ „Аскоп-Україна" вилучені від продажу товару кошти в розмірі 67 200 гривень, які знаходяться на депозитному рахунку управління СБУ у Києві та Київській області. Зокрема, апеляція мотивована тим, що постанова суду є незаконною, через істотне порушення судом вимог процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Так, автор апеляції наголошує на порушенні судом вимог ст. 364 МК України, оскільки вважає, що не може притягуватись до адміністративної відповідальності особа за порушення митних правил на підставі матеріалів закритої кримінальної справи, яка порушувалась за фактом вчинення контрабанди, а не відносно особи. Крім цього, суд першої інстанції незаконно притягнув ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, зважаючи на те, що протокол про порушення митних правил відносно останнього не складався, а також копія такого протоколу йому не вручалась. Не погоджується захисник і з кваліфікацією наведених в протоколі дій невстановленої особи за ст. 352 МК України, оскільки пред'явлення особою митному органу недостовірних даних щодо визначення митної вартості імпортованого товару спрямоване на зменшення розміру податків і зборів, що підлягають сплаті до бюджету, а не на приховування товару від митного контролю з метою його незаконного переміщення на територію України, і відповідальність за такі дії, передбачена ст. 355 МК України, а не ст. 352 цього ж кодексу. Також, захисник наголошує на порушенні митним органом ст. 377 МК України, оскільки до справи був долучений не оригінал, а ксерокопія інвойсу № 58760 від 15 серпня 2007 року, яка не може бути визнана належним доказом.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_2 на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляцію задовольнити частково та змінити постанову суду, замінивши вказівку конфіскації в дохід держави безпосереднього об'єкту порушення на стягнення в дохід держави грошових коштів в сумі 57 120 грн. з розрахункового рахунку Управління в ГУ ДКСУ у м. Києві № 3521400100050, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляції, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАП, орган ( посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як регламентовано ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці обставини встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Дослідивши докази по справі, в їх сукупності, що містяться в матеріалах справи, слід прийти до висновку про необхідність направлення матеріалів для додаткової перевірки з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 358, 363, 375 МК України порушення провадження у справі про адміністративне правопорушення здійснюється шляхом складання протоколу про адміністративне правопорушення, копія якого вручається правопорушнику, та без складання якого особа не може бути притягнута до адміністративної відповідальності. Аналогічні вимоги містять ст. ст. 254, 256 КУпАП.

Як убачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, протокол про порушення митних правил № 891/10000/07 від 4 жовтня 2007 року було складено по факту порушення митних правил, передбачених ст. 352 МК України.

Про направлення справи про адміністративне правопорушення за названим протоколом до суду, було повідомлено керівника ТОВ „Аскоп-Україна" ОСОБА_3, як особу яка притягується до адміністративної відповідальності, з роз'ясненням останньому прав передбачених ст. 268 КУпАП.

Однак, суд першої інстанції приймаючи рішення про визнання винним ОСОБА_3 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 352 МК України, залишив поза увагою той факт, що в матеріалах даної справи відсутній протокол про вчинення саме ОСОБА_3 названого правопорушення.

Крім цього, як вбачається з постанови слідчого від 17 січня 2012 року, кримінальна справа, що порушена 28 січня 2008 року за фактом контрабанди в України товарів у великих розмірах, ввезених на адресу ТОВ „Аскоп-Україна", закрита на підставі п. 2 ст. 6 КПК України та Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності".

Зазначеною постановою матеріали по факту переміщення через митний кордон України вищевказаного товару та його реалізації направлено до Державної митної служби України для прийняття рішення у відповідності з діючим митним законодавством.

Відповідно до вимог ст. 364 МК України у разі закриття кримінальної справи про контрабанду щодо конкретної особи за наявності в її діях складу порушення митних правил матеріали про таке порушення передаються до митного органу або до суду для притягнення цієї особи до адміністративної відповідальності.

Постанова по такій справі виноситься у строки, передбачені частиною другою статті 328 цього Кодексу.

Проте, всупереч зазначеному, митні органи рішення саме у відповідності з чинним митним законодавством не прийняли, а лише направили матеріали даної справи до суду.

Зазначені обставини залишились поза увагою місцевого суду.

Приймаючи до уваги той факт, що в матеріалах справи фактично відсутній протокол про порушення митних правил, який би відповідав вимогам закону у тому числі щодо часу його складання та необхідних відомостей про особу, яка притягується до відповідальності за порушення митних правил, а також враховуючи інші обставини, які не були прийняті до уваги при винесенні оскаржуваної постанови, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване, справедливе та остаточне рішення за вищезгаданим протоколом про порушення митних правил.

Також слід вказати, що не всі документи, які містяться в матеріалах справи, перекладені українською мовою, що позбавляє суд апеляційної інстанції розглянути дану справу у відповідності з вимогами ст. 245 КУпАП.

З урахуванням викладеного постанова судді Солом'янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2012 року підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 направленню до Київської регіональної митниці для додаткової перевірки та прийняття рішення, з урахуванням постанови слідчого від 17 січня 2012 року про закриття кримінальної справи, порушеної за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 201 КК України, після чого, за наявності до цього підстав, направити матеріали на новий судовий розгляд, повністю виконавши до цього вимоги ст. 363 МК України, в тому числі і щодо вручення особі, яка притягується до відповідальності за порушення митних правил, одного примірника протоколу.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 - ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2012 року відносно ОСОБА_3, скасувати та прийняти нову постанову, якою матеріали справи за протоколом про порушення митних правил № 891/10000/07 від 4 жовтня 2007 року направити для додаткової перевірки до Київської регіональної митниці.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Апеляційного суду міста Києва І.Г. Паленик