Рішення № 23942194 від 11.05.2012 , Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"10" травня 2012 р. Справа № 5004/187/12

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Волинькомунпостач", м. Луцьк

до відповідача: публічного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №4 АТ "БМ Банк" м. Луцьк, м. Луцьк

треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, м. Київ

фізична особа ОСОБА_2, с. Рованці Луцького району

фізична особа ОСОБА_3, с. Рованці Луцького району

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Войціховський В.А.

за участю представників сторін:

від позивача:ОСОБА_4 -представник (дов. від 30.01.2012р.)

від відповідача: ОСОБА_5 -представник (дов. №04/183 від 13.09.2011р.)

від третіх осіб на стороні відповідача: не з'явились

Суть спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Волинькомунпостач" звернулось до господарського суду з позовом до приватного акціонерного товариства "БМ Банк" в особі Волинської філії ПрАТ "БМ Банк", третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про визнання виконавчого напису нотаріуса від 21.11.2011р., вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрованого в реєстрі за №3844, таким, що не підлягає виконанню та скасування останнього.

Ухвалою господарського суду від 27.02.2012р. (том 1 а.с. 1) за вказаним позовом було порушено провадження у справі та призначено розгляд останньої в судовому засіданні на 15.03.2012р.

Ухвалою господарського суду від 15.03.2012р. (том 1 а.с. 125-127) розгляд справи відкладався на 02.04.2012р. із зобов'язанням позивача надати суду ряду необхідних для вирішення спору по суті документів. Одночасно з цим цією ухвалою у зв'язку із невірним визначенням позивачем при поданні позову до суду назви та організаційно-правової форми відповідача-банку було визначено належного відповідача у справі -ПАТ "БМ Банк" в особі відділення №4 АТ "БМ Банк" м. Луцьк.

Ухвалою господарського суду від 02.04.2012р. (том 2 а.с. 25-27) розгляд справи відкладався на 12.04.2012р. у зв'язку з невиконанням позивачем вимог суду (неподання витребуваних документів та ненаправлення в судове засідання повноважного представника). Поруч з цим цією ж ухвалою, в порядку, визначеному ст. 27 ГПК України, до участі у справі в якості третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, було залучено фізичних осіб ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) та ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_2). При цьому суд виходив з тих обставин, що зазначені особи виступають боржниками за кредитними договорами №4/32/060308 та №4/33/060308 від 06.03.2008р., саме з метою забезпечення виконання зобов'язань за котрими між сторонами у справі -ПАТ "БМ Банк" та ТзОВ "Волинькомунпостач" було укладено договір іпотеки від 06.03.2008р., а відтак рішення у даній справі може вплинути на їх права та обов'язки стосовно відповідача.

Ухвалою господарського суду від 12.04.2012р. (том 2 а.с. 40-42) розгляд справи відкладався на 10.05.2012р. у зв'язку із заявленим представником позивача клопотанням (том 2 а.с. 38), а також невиконанням відповідачем та третіми особами на стороні відповідача: фізичними особами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вимог суду (неподання витребуваних документів та пояснень, ненаправлення в судове засідання представника, неявка в засідання суду третіх осіб).

Одночасно з цим в засіданні суду 12.04.2012р. були розглянуті та задоволені клопотання представника позивача щодо уточнення пред'явлених до відповідача позовних вимог (том 2 а.с. 36), щодо надання представнику можливості ознайомитись із матеріалами справи (відзивом приватного нотаріуса ОСОБА_1 на позовну заяву та долученими до нього документами), клопотання про продовження строку розгляду спору (том 2 а.с. 37).

У зв'язку з викладеним ухвалою суду від 12.04.2012р. за клопотанням представника ТзОВ "Волинькомунпостач", в порядку, визначеному ст. 69 ГПК України, враховуючи особливості розгляду спору, строк розгляду спору було продовжено на п'ятнадцять днів до 10.05.2012р.

В судовому засіданні 10.05.2012р. представник позивача, надавши на вимогу господарського суду витребувані документи, пред'явлені до відповідача позовні вимоги підтримав та просить суд задовольнити останні в межах заявленого в судовому засіданні 12.04.2012р. клопотання про уточнення позовних вимог, відтак просить суд визнати виконавчий напис від 21.11.2011р., вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 і зареєстрований в реєстрі за №3844, таким, що не підлягає виконанню, поклавши при цьому на відповідача обов'язок відшкодування ТзОВ "Волинькомунпостач" понесених ним при поданні позову до суду витрат (сплата судового збору).

В обгрунтування пред'явлених та згодом уточнених позовних вимог представник позивача посилається на те, що нотаріусом при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не було направлено боржникам вимоги про повернення суми грошового зобов'язання, кредитною установою при зверненні до нотаріуса не було надано первинні документи належного розрахунку з якого можна було б встановити правильність розрахунків, а також засвідчено на тому, що вимога щодо виконання зобов'язань за кредитними договорами була заявлена банком станом на січень 2011 року, а виконавчий напис нотаріусом вчинений у листопаді 2011 року, вимога щодо виконання зобов'язання ОСОБА_2 за кредитним договором №4/32/060308 пред'явлена на суму 102360,86 доларів США, а у виконавчому написі нотаріуса зазначена вже інша сума (значно вища) -116951,73 долари США, така ж ситуація і з боржником ОСОБА_3, котрому вимога щодо виконання зобов'язання за кредитним договором №4/32/060308 була пред'явлена на суму 105870,34 доларів США, а у виконавчому написі нотаріуса зазначена вже інша, значно вища сума -121449 доларів США, у виконавчому написі нотаріуса зазначена вимога про повернення коштів в рахунок пені, а у вимогах щодо виконання зобов'язань, надісланих банком боржникам за кредитними договорами -ОСОБА_2 та ОСОБА_3, дана сума та строка зобов'язання не визначені, що свідчить про відсутність безспірного характеру зобов'язань.

Відповідач у відзиві від 14.03.2012р. №30-04/126 (том 1 а.с. 23-25) на позовну заяву та представник останнього в судовому засіданні з приводу пред'явлених до банківської установи позовних вимог заперечили та просять суд відмовити у їх задоволенні. При цьому стороною здійснюються посилання на наступні обставини:

З набранням чинності Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат" від 01.10.2008р. із його змісту було виключено такий спосіб захисту порушеного права, як визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У Постанові Вищого господарського суду України від 22.04.2009р. №6/282/08 вказано, що у разі вчинення нотаріусом виконавчого напису всупереч приписам законодавства, такі дії нотаріуса оскаржують ся до суду і в такому випадку вчинений нотаріусом акт визнається недійсним, тому спосіб захисту, як визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не відповідає нормам чинного законодавства України.

Згідно із ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки рим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з ст. 50 Закону України "Про нотаріат", в редакції на час вирішення спору, нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

В якості відповідача до участі у справі має залучатись нотаріус, яким вчинено або відмовлено у вчиненні такої нотаріальної дії, а тому відповідно до ст. 15, ч. 12 ст. 110 ЦПК України такі справи мають розглядатись в порядку цивільного судочинства. Це ж підтверджено листом №04/30/31-6775 від 30.05.2011р. Комітету з питань правосуддя Верховної Ради України.

Засвідчується відповідачем також і те, що 06 березня 2008 року між ТзОВ "БМ Банк", правонаступником якого є ПАТ "БМ Банк" та гр. ОСОБА_3 у відповідності до вимог чинного законодавства України у письмовій формі було укладено кредитний договір №4/33/060308 згідно з яким останній отримав на умовах поворотності та платності грошові кошти у розмірі 99840,87 доларів США під 15,57% річних (з 01.09.2010р.) строком до 05.03.2018р. на споживчі потреби. Надання кредиту позичальнику підтверджується заявою на видачу готівки від 06.03.2008р. Вказані кошти позичальник зобов'язався повертати щомісячно рівними частинами кожного місяця.

06 березня 2008 року між ТзОВ "БМ Банк", правонаступником якого є ПАТ "БМ Банк" та гр. ОСОБА_2 у відповідності до вимог чинного законодавства України у письмовій формі було укладено кредитний договір №4/32/060308 згідно з яким остання отримала на умовах поворотності та платності грошові кошти у розмірі 99867,66 дол. США під 15,26 % річних (з 01.09.2010р.) строком до 05.03.2018 р. на поточні потреби. Надання кредиту позичальнику підтверджується заявою на видачу готівки від 17.03.2008р. Вказані кошти позичальник зобов'язався повертати щомісячно рівними частинами кожного місяця.

У забезпечення виконання позичальниками зобов'язань за кредитними договорами між банком і майновим поручителем -ТзОВ "Волинькомунпостач" було укладено договір іпотеки від 06.03.2008р., посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим №1490, за яким банку було передано в іпотеку нерухоме майно -комплекс будівель і споруд, який в цілому складається з будівлі контори №1 загальною площею 543,2 кв.м., будівлі складу №2 загальною площею 379,0 кв.м., будівлі складу №3 літер Г-1 загальною площею 443,0 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_3.

Відповідно до п. 6.1. договору іпотеки іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо у момент настання строку платежу зобов'язання (або відповідна його частина) не буде виконано, а також у будь-який час незалежно від настання строку платежу у випадку невиконання іпотекодавцем/боржниками будь-якого з своїх обов'язків, передбачених цим договором іпотеки та/або кредитними договорами, а рівно у випадках, якщо будь-яка з гарантій або завірень, наданих іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявиться (стане) недійсною.

Зважаючи на наявність заборгованості позичальників по поверненню кредитних коштів, сплаті процентів за користування кредитом та пені, згідно з умовами кредитних договорів та договору іпотеки, банк змушений був звернутись до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису на договорі іпотеки та передати документи для примусової реалізації заставного майна у Відділ державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції.

Всі необхідні документи передбаченні чинним законодавством для вчинення виконавчого напису нотаріуса на договорі іпотеки були надані АТ "БМ Банк" разом із заявою, а відповідно приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 21.11.2011р. на підставі ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999р. №1172, було вчинено виконавчий напис нотаріуса на договорі іпотеки.

АТ "БМ Банк" спільно із заявою на вчинення виконавчого напису нотаріуса було надано вимоги №30-04/22 та №30-04/23 від 12 січня 2011 року, які майновий поручитель отримав 21.01.2011р., про повне погашення кредиту протягом тридцяти календарних днів з дати отримання відповідної вимоги та застереженням про звернення стягнення на предмет застави у разі не виконання вимоги банку про погашення кредитної заборгованості.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 у відзиві від 13.03.2012р. №15/01-16 (том 1 а.с. 133-139) на позовну заяву з приводу пред'явлених ТзОВ "Волинькомунпостач" позовних вимог заперечила засвідчивши, що для вчинення оскаржуваного виконавчого напису кредитною установою-відповідачем було надано нотаріусу документи, котрі повністю відповідали Переліку, встановленому п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", а вчинений виконавчий напис відповідає ст. 89 Закону України "Про нотаріат" та Главі 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за №282/20595.

В обгрунтування заперечень на пред'явлений позов третьою особою на стороні відповідача було надано суду для долучення до матеріалів справи належним чином посвідчені копії матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення оскаржуваного в судовому порядку виконавчого напису нотаріуса (том 1 а.с. 140-155).

Поруч з цим у відзиві на позовну заяву приватним нотаріусом ОСОБА_1 було ініційоване питання відносно розгляду господарським судом справи за наявними у ній документами без участі третьої особи чи її представника.

Залучені у відповідності до ухвали суду від 02.04.2012р. до участі в справі в якості третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, фізичні особи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в судове засідання особисто не з'явились, явку своїх повноважних представників в засідання суду не забезпечили, вимоги суду в частині надання письмових пояснень по суті позовних вимог ТзОВ "Волинькомунпостач", документів в їх обгрунтування, а також інших витребуваних матеріалів не виконали, хоча про день та час розгляду справи в суді були повідомлені належним чином (ухвала суду від 12.04.2012р. про відкладення розгляду справи направлялась на адреси третіх осіб рекомендованою кореспонденцією та до суду без вручення адресатам повернута не була).

Відповідно до ст. 75 ГПК України якщо відзив на позовну заяву та витребувані судом документи не подані, справу може бути розглянуто за наявними в ній документами.

Згідно з ч. 3 ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. У разі неподання учасником судового процесу з неповажних причин або без повідомлення причин матеріалів та інших доказів, витребуваних господарським судом, останній може здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами та доказами (Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 15.03.2010р. №01-08/140 "Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві").

Оскільки обставини щодо неможливості вирішення спору по суті без третіх осіб на стороні відповідача чи їх представників в судовому засіданні відсутні, суд розглядає справу за наявними в справі матеріалами відповідно до положень ст. 75 ГПК України.

Присутні в судовому засіданні представники сторін з приводу розгляду справи за відсутності третіх осіб на стороні відповідача або їх представників не заперечили.

Розглянувши матеріали справи та додатково представлені сторонами і іншими учасниками судового процесу документи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, оцінюючи подані останніми докази за своїм переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, дійшов до висновку про підставність пред'явленого позивачем до відповідача позову та необхідність задоволення позовних вимог ТзОВ "Волинькомунпостач".

Викладена позиція суду пов'язана з наступними встановленими в процесі розгляду справи по суті обставинами:

06 березня 2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю "БМ Банк" правонаступником якого на даний час є публічне акціонерне товариство "БМ Банк", в особі відділення №4 товариства з обмеженою відповідальністю "БМ Банк" (на даний час відділення №4 АТ "БМ Банк" м. Луцьк) та фізичною особою ОСОБА_3 було укладено кредитний договір №4/33/060308 з додатками та додатковими угодами (том 1 а.с. 62-87) згідно з яким гр. ОСОБА_3 отримав на умовах поворотності та платності в кредит грошові кошти у розмірі 99840,87 доларів США під 15,57% річних (з 01.09.2010р.) строком до 05.03.2018р. на споживчі потреби. Надання кредиту позичальнику підтверджується заявою на видачу готівки від 06.03.2008р. Вказані кошти позичальник зобов'язався повертати щомісячно рівними частинами кожного місяця.

06 березня 2008 року між товариством з обмеженою відповідальністю "БМ Банк" правонаступником якого на даний час є публічне акціонерне товариство "БМ Банк", в особі відділення №4 товариства з обмеженою відповідальністю "БМ Банк" (на даний час відділення №4 АТ "БМ Банк" м. Луцьк) та фізичною особою ОСОБА_2 було укладено кредитний договір №4/32/060308 з додатками та додатковими угодами (том 1 а.с. 32-57) згідно з яким остання отримала на умовах поворотності та платності в кредит грошові кошти у розмірі 99867,66 дол. США під 15,26 % річних (з 01.09.2010р.) строком до 05.03.2018 р. на поточні потреби. Надання кредиту позичальнику підтверджується заявою на видачу готівки від 17.03.2008р. Вказані кошти позичальник зобов'язався повертати щомісячно рівними частинами кожного місяця.

З метою забезпечення виконання зобов'язань фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за вказаними кредитними договорами між товариством з обмеженою відповідальністю "БМ Банк" правонаступником якого на даний час є публічне акціонерне товариство "БМ Банк", в особі відділення №4 товариства з обмеженою відповідальністю "БМ Банк" (на даний час відділення №4 АТ "БМ Банк" м. Луцьк) та позивачем -товариством з обмеженою відповідальністю "Волинькомунпостач" (майновий поручитель) 06 березня 2008 року було укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим №1490 (том 1 а.с. 16-19), відповідно до якого іпотекодавець, як майновий поручитель по зобов'язанням фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відповідно до кредитних договорів №4/32/060308 від 06.03.2008р. та №4/33/060308 від 06.03.2008р. відповідно, передав в іпотеку, а банк (іпотекодержатель) прийняв в іпотеку предмет іпотеки разом з усіма його приналежностями, а саме: нерухоме майно - комплекс будівель та споруд, який в цілому складається з: будівля контори №1 (літера А-2) загальною площею 543,2 кв.м.; будівля складу №2 (літера В-1) загальною площею 379,0 кв.м.; будівля складу №3 (літера Г-1) загальною площею 443,0 кв.м., що розташований на земельній ділянці (Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ВЛ №001994, виданий 20.06.1996р. Луцькою міською радою народних депутатів ТзОВ "Волинькомунпостач", призначена для обслуговування адміністративних та господарських будівель у відповідності до рішення Луцької міської ради народних депутатів від 05.04.1996р. за №7/9, акт зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №162) за адресою: АДРЕСА_3, яке належить на праві власності на підставі договору №84к купівлі-продажу державного майна, посвідченого 02.08.1995р. Першою Луцькою державною нотаріальною конторою за реєстровим №3-1454, зареєстрованого у Волинському обласному бюро технічної інвентаризації 28.11.1998р., про що зроблено запис в реєстрову книгу за реєстровим №606 (Реєстраційне посвідчення на об'єкти нерухомого майна, які належать юридичним особам серії АЮ №00207, видане Волинським обласним бюро технічної інвентаризації 26.11.1998р.)

За умовами пунктів 4.2 та 4.3. договору іпотеки від 06.03.20008р., укладеного, з метою забезпечення виконання зобов'язань фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за вищезазначеними кредитними договорами, між товариством з обмеженою відповідальністю "БМ Банк" (публічне акціонерне товариство "БМ Банк) та товариством з обмеженою відповідальністю "Волинькомунпостач", у випадку невиконання чи неналежного виконання зобов'язання в цілому чи тієї або іншої її частини, а також у інших випадках, передбачених договором та/або чинним законодавством, іпотекодержатель реалізує своє право шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку, визначеному договором. Іпотекодержатель вправі задовольнити за рахунок предмету іпотеки свої вимоги у повному обсязі, який визначається іпотекодержателем самостійно на момент реалізації права іпотеки, у тому числі, але не виключно, вимагати до сплати на користь іпотекодержателя:

а) нараховані та несплачені на момент реалізації права іпотеки штрафні санкції за порушення зобов'язань за кредитними договорами (пеня, штраф);

б) основну суму боргу;

в) комісійні винагороди банку, сплата яких передбачена кредитним договором;

г) проценти за користування кредитом;

д) витрати, понесені іпотекодержателем у зв'язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки та його реалізацією, у тому числі витрати на оплату послуг аудиторів, оцінювачів, адвокатів та інші документально підтверджені витрати іпотекодержателя. якщо вони будуть мати місце;

ж) спричинені іпотекодержателю збитки в повному обсязі.

Пунктами 6.1.3 кредитних договорів від 06.03.2008р. №4/33/060308 та №4/32/060308 було передбачено право Банку при настанні випадків, передбачених п.п. 9.3, 9.4 угод (невиконання чи неналежне виконання позичальниками своїх зобов'язань в частині повернення наданого кредиту та сплати відсотків за користування кредитними коштами) достроково стягнути заборгованість в повному розмірі за рахунок заставленого майна та/або інших видів забезпечення, що передані в якості забезпечення виконання зобов'язань за даними договорами.

Пунктами 8.1, 8.2 кредитних договорів від 06.03.2008р. №4/33/060308 та №4/32/060308 було передбачено, що при порушенні строків погашення кредиту або сплати процентів за користування кредитними коштами Позичальники сплачують пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплачених вчасно сум за кожен день прострочення платежу, а також сплачують штраф у розмірі 2% від суми кредиту за кожний випадок, передбачений у п.п. 5.1.5-5.1.7 кредитних договорів.

21 листопада 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було вчинено виконавчий напис (том 1 а.с. 20) зареєстрований в реєстрі за №3844, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно -комплекс будівель та споруд, який в цілому складається з: будівля контори №1 (літера А-2) загальною площею 543,2 кв.м.; будівля складу №2 (літера В-1) загальною площею 379,0 кв.м.; будівля складу №3 (літера Г-1) загальною площею 443,0 кв.м., що розташований на земельній ділянці (Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ВЛ №001994, виданий 20.06.1996р. Луцькою міською радою народних депутатів ТзОВ "Волинькомунпостач", призначена для обслуговування адміністративних та господарських будівель у відповідності до рішення Луцької міської ради народних депутатів від 05.04.1996р. за №7/9, акт зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №162) за адресою: АДРЕСА_3, яке належить на праві власності на підставі договору №84к купівлі-продажу державного майна, посвідченого 02.08.1995р. Першою Луцькою державною нотаріальною конторою за реєстровим №3-1454, зареєстрованого у Волинському обласному бюро технічної інвентаризації 28.11.1998р., про що зроблено запис в реєстрову книгу за реєстровим №606 (Реєстраційне посвідчення на об'єкти нерухомого майна, які належать юридичним особам серії АЮ №00207, видане Волинським обласним бюро технічної інвентаризації 26.11.1998р.)

Згідно зазначеного виконавчого напису було запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, а за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги стягувача -ПАТ "БМ Банк", яке є правонаступником ТзОВ "БМ Банк" до боржника -ТзОВ "Волинькомунпостач", відповідно до кредитних договорів №4/32/060308 та №4/33/060308 від 06.03.2008р., а саме у розмірі, що станом на 15 листопада 2011 року становив:

1) за укладеним з фізичною особою ОСОБА_2 кредитним договором №4/32/060308 від 06.03.2008р. 116951,73 дол. США, що за курсом НБУ станом на 15.11.2011р. складає 933543,79 грн., в тому числі:

- строкова кредитна заборгованість в сумі 81490,48 дол. США (за курсом НБУ 650481,46 грн.);

- прострочена заборгованість за кредитом в сумі 15874,80 дол. США (за курсом НБУ 126717,42 грн.);

- строкові проценти в сумі 577,81 дол. США (за курсом НБУ 4612,25 грн.);

- прострочені проценти в сумі 16278,20 дол. США (за курсом НБУ 129937,48 грн.);

- пеня за період з 15.11.2010р. по 14.11.2011р. в сумі 2730,44 дол. США (за курсом НБУ 21795,19 грн.)

2) за укладеним з фізичною особою ОСОБА_3 кредитним договором №4/33/060308 від 06.03.2008р. 121449,00 дол. США, що за курсом НБУ станом на 15.11.2011р. складає 969442,35 грн., в тому числі:

- строкова кредитна заборгованість в сумі 81634,99 дол. США (за курсом НБУ 631634,98 грн.);

- прострочена заборгованість за кредитом в сумі 16115,30 дол. США (за курсом НБУ 128637,16 грн.);

- строкові проценти в сумі 591,88 дол. США (за курсом НБУ 4724,56 грн.);

- прострочені проценти в сумі 19823,50 дол. США (за курсом НБУ 158237,12 грн.)

- пеня за період з 15.11.2010р. по 14.11.2011р. в сумі 3283,33 дол. США (за курсом НБУ 26208,53 грн.)

Загальний розмір заборгованості відповідно до кредитних договорів №4/32/060308 та №4/33/060308 від 06.03.2008р. станом на 15.11.2011р. склав 238400,73 дол. США, що за курсом НБУ становило 1902986,14 грн.

Постановою другого відділу Державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції від 08.12.2011р. (том 1 а.с. 117) було відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №3844 виданим 21.11.2011р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме комплекс будівель та споруд, який в цілому складається з: будівля контори №1 (літера А-2) загальною площею 543,2 кв.м.; будівля складу №2 (літера В-1) загальною площею 379,0 кв.м.; будівля складу №3 (літера Г-1) загальною площею 443,0 кв.м., в рахунок задоволення вимог ПАТ "БМ Банк" за кредитними договорами №4/32/060308 та №4/33/060308 від 06.03.2008р. станом на 15.11.2011р. в сумі 238400,73 дол. США, що за курсом НБУ складає 1902986,14 грн. (ВП №30432610).

На час розгляду справи в суді порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулюється Законом України "Про нотаріат", а також Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

На момент виникнення між сторонами спірних правовідносин, а також на момент вчинення приватним нотаріусом ОСОБА_1 оскаржуваного в судовому порядку виконавчого напису порядок вчинення виконавчих написів нотаріусами України регулювався Законом України "Про нотаріат", а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року №20/5; зареєстрована в Міністерстві юстиції України 03 березня 2004 року за №283/8882; далі Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій).

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічне положення міститься й у п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.

Відповідно до пункту 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій має бути зазначено, зокрема, строк, за який має провадитися стягнення, та інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172) для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, відповідно до вищенаведених норм обов'язковою умовою для вчинення виконавчого напису є безспірність майнових вимог до боржника. При цьому, ця безспірна вимога не потребує додаткового доказування.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Пунктом 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій також передбачено, що у разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Виходячи з аналізу всіх вище зазначених норм, суд дійшов висновку, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки, тощо).

Доказами, які вказують на безспірність заборгованості, можуть бути ті докази, які підтверджують факт визнання боржником конкретної суми заборгованості (акт звірки, підписаний уповноваженими особами, у якому погоджені суми заборгованості; листи боржника про визнання конкретної суми заборгованості перед кредитором, тощо).

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору.

Зі змісту ч. 1 ст. 583 Цивільного кодексу України та ст. 11 Закону України "Про іпотеку" вбачається, що заставодавцем (іпотекодавцем) може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). При цьому застава (іпотека) завжди є забезпеченням певного узгодженого із заставодавцем (іпотекодавцем) зобов'язання. Законодавством розрізняється застава (іпотека), надана боржником та застава (іпотека), надана третьою особою (майновим поручителем).

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що майновим поручителем є особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника.

Висновок нотаріуса про безспірність заборгованості у даному випадку та, як наслідок, вчинення спірного виконавчого напису, ґрунтувалися лише на тих документах, які ним було отримано від Банку.

Судом враховано, що розрахунок суми невиконаних зобов'язань за Кредитними договорами (суми строкової кредитної заборгованості, простроченої заборгованості за кредитом, строкових процентів, прострочених процентів та пені) у виконавчому написі здійснено Банком одноособово без урахування думок, позицій та розрахунків позивача (ТзОВ "Волинькомунпостач"), а також позичальників (фізичних осіб ОСОБА_2, ОСОБА_3)

Разом з тим, розрахунок заборгованості, проведений самостійно Банком, не може визнаватися належним доказом, який підтверджує факт безспірності суми цієї заборгованості.

За таких обставин справи, суд дійшов висновку, що заборгованість, яка виникла у зв'язку із невиконанням фізичними особами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 зобов'язань за кредитними договорами та для погашення якої вчинено оспорюваний виконавчий напис, на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса не була безспірною.

При цьому суд виходив також і з того, що перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172. Відповідно до Переліку, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Аналогічні приписи містять пункти 287, 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до яких виконавчий напис вчиняється на оригіналі документу, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.), і має містити, зокрема, строк, за який провадиться стягнення.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Визначення безспірних вимог кредитора наведено в ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" згідно з приписами якої безспірними вимогами кредиторів є вимоги, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

При розгляді спору по суті, судом також враховано, що ч. 2 ст. 4 ГК України передбачено, що особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені) за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно з статтею 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ч. 2 ст. 343 ГК України платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що в даному випадку Банк мав право нараховувати пеню в розмірі, що встановлена за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня та лише у межах шестимісячного строку, починаючи з дати виникнення прострочення. При цьому, враховуючи положення п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України, стягнення нарахованої з дотриманням вимог ч. 6 ст. 232 ГК України пені, у межах строку давності, могло бути здійснено протягом одного року. Слід також звернути увагу на те, що, оскільки пеня нараховується за кожен день прострочення виконання грошового зобов'язання, то право вимоги щодо стягнення пені у кредитора виникає починаючи з наступного дня останнього строку виконання цього грошового зобов'язання, та кожен наступний день протягом шести місяців (якщо інше не передбачено умовами договору). На дані обставини, зважаючи на положення статті 88 Закону України "Про нотаріат", повинні звертати увагу нотаріуси при вчиненні відповідних виконавчих написів, у яких зазначається про стягнення пені.

В даному випадку відповідачем суму штрафних санкцій (пені) було обраховано з врахуванням подвійної облікової ставки НБУ, однак за період тривалістю в один рік (з 15.11.2010р. по 14.11.2011р.)

Також судом при цьому було враховано практику Вищого господарського суду України з розгляду зазначеної категорії спорів (постанови Вищого господарського суду України: від 12 січня 2012 року у справі №5010/1368/2011-26/57 (за позовом ЗАТ "Калуський машинобудівний завод" до ПАТ "Кредобанк" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню); від 06 липня 2011 року у справі №36/59 (за позовом ТзОВ "Орікс" до ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" про визнання виконавчого напису №2389 таким, що не підлягає виконанню); від 30 листопада 2010 року у справі №9/87 (за позовом ЗАТ "Агромаш-ІФ" до ПАТ "ВТБ Банк" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню), а також від 26 травня 2010 року у справі №22/166пн, від 14 квітня 2010 року у справі №44/121а, від 31 березня 2010 року у справі №44/167пн.).

У зазначених постановах Вищого господарського суду України викладені такі ж правові позиції, до яких дійшов суд у даній справі.

Окрім цього, як вже було зазначено, згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, такими документами є нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

В даному випадку, як це вбачається з матеріалів справи, відповідачем на адресу основних боржників -фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також на адресу іпотекодавця -ТзОВ "Волинькомунпостач" направлялись вимоги-попередження за №30-04/23 від 12.01.2011р., №30-04/22 від 12.01.2011р. (том 1 а.с. 148, 151), котрі були отримані зазначеними особами 21-22 січня 2011 року (поштові повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції -том 1 а.с. 149-150, 152-153) щодо необхідності виконання зобов'язань за кредитними договорами №4/32/060308 від 06.03.2008р., №4/33/060308 від 06.03.2008р., а також за договором іпотеки від 06.03.2008р.

При цьому Банком у зазначених вимогах зазначалось, що:

- станом на 12.01.2011р. заборгованість боржника -фізичної особи ОСОБА_3 за кредитним договором №4/33/060308 від 06.03.2008р. становила 105870,34 дол. США, в тому числі: прострочена заборгованість за кредитом 5832,16 дол. США, строкова заборгованість за кредитом 92236,99 дол. США, прострочена заборгованість за процентами 7334,63 дол. США, строкова заборгованість за процентами 466,56 дол. США;

- станом на 12.01.2011р. заборгованість боржника -фізичної особи ОСОБА_2 за кредитним договором №4/32/060308 від 06.03.2008р. становила 102360,86 дол. США, в тому числі: прострочена заборгованість за кредитом 5509,18 дол. США, строкова заборгованість за кредитом 92073,68 дол. США, прострочена заборгованість за процентами 4322,99 дол. США, строкова заборгованість за процентами 455,01 дол. США.

Відтак загальна заборгованість фізичних осіб ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а відтак і забезпечувального боржника (іпотекодавця) -ТзОВ "Волинькомунпостач" за кредитними договорами №4/32/060308 від 06.03.2008р., №4/33/060308 від 06.03.2008р., а також за договором іпотеки від 06.03.2008р. станом на момент підготовлення банком та направлення боржникам вимог (12.01.2011р.) складала 208231,20 дол. США, в тому числі: прострочена заборгованість за кредитом 11341,34 дол. США, строкова заборгованість за кредитом 184310,67 дол. США, прострочена заборгованість за процентами 11657,62 дол. США, строкова заборгованість за процентами 921,57 дол. США.

Слід зазначити, що у вказаних вимогах штрафні санкції (пеня) не висвітлювались, до стягнення (сплати) кредитною установою-відповідачем не ініціювались.

При цьому судом встановлено, що оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, в основу котрого було покладено невиконання боржниками умов кредитних та іпотечних договорів, ігнорування та незадоволення письмових вимог від 12 січня 2011 року, було вчинено приватним нотаріусом ОСОБА_1 на значно більші суми, зокрема, на суми заборгованості, котрі станом на 15 листопада 2011 року становили: