Рішення № 23915532, 03.05.2012, Господарський суд Тернопільської області

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"03" травня 2012 р.Справа № 3/14/5022-232/2012(18/81-1647)

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Турецького І.М.

розглянув заяву Відкритого акціонерного товариства Банк "Біг Енергія" за вх.. №10559 від 26.03.2012р.

про перегляд рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. за нововиявленими обставинами

у справі №18/81-1647 :

за позовом: Відкритого акціонерного товариства Банку "БІГ Енергія" м. Київ, вул. Комінтерну, 15, в особі Львівської філії відкритого акціонерного товариства Банку "БІГ Енергія" м. Львів, вул. Сяйво, 10

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор" м. Тернопіль, вул. Гайова, 29

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Алігатор ІІ" м. Тернопіль, вул. Гайова, 29

про стягнення заборгованості у розмірі 1 807 376,00 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки

За участю представників сторін від:

Позивача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю №100 від 27.10.2011р.

ОСОБА_2 - представник за довіреністю №143 від 06.04.2012р.

Відповідача: ОСОБА_3 - представник за довіреністю б/н та 04.08.2010р.

Третьої особи: не з'явився

Суть справи:

26 березня 2012 року Відкрите акціонерне товариство Банку "БІГ Енергія" подало до господарського суду заяву за вх. №10559 про перегляд рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 за нововиявленими обставинами, в якій заявник просить:

1.Відновити пропущений строк та прийняти заяву до розгляду,

2.Переглянути за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009 року у справі №18/81-1647,

3.Змінити пункт другий резолютивної частини рішення від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 та викласти його в наступній редакції : Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю " Алігатор "(м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, код ЄДРПОУ 30690885) на користь відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Петлюри , 15, код ЄДРПОУ 20023463), заборгованість в сумі 1 807 376, 00 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить товариству з обмеженою відповідальністю " Алігатор ", згідно з умовами кредитного договору № КЛ-16-2005 р. від 24.05.2005 р. та договору іпотеки від 24.05.2005 р. № 5003, а саме: приміщення під літ. "Л", що знаходиться за адресою м. Тернопіль вул.. Гайова, 29 "а" та будівлю побутового корпусу під літ. "З" , що знаходиться за адресою м. Тернопіль вул. Гайова, 29.

Заявник в судове засідання з'явився , подану заяву підтримав , просить задовольнити повністю.

Відповідач у судове засідання з'явився , проти заяви заперечує з підстав викладених у письмовому відзиві б/н від 03.05.2012р. ( вх. № 11624(н)).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Алігатор ІІ" у судове засідання не з'явилася , письмових пояснень щодо заяви суду не надано.

Розпорядженням Голови господарського суду Тернопільської області Стопником С.Г. від 26 березня 2012 року заяву Відкритого акціонерного товариства Банку "БІГ Енергія " за вх. №10559 від 26.03.2012р. про перегляд рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 за нововиявленими обставинами передано для розгляду судді Турецькому І.М..

Ухвалою суду від 27 березня 2012 року суддя Турецький І.М. заяву про перегляд рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 за нововиявленими обставинами прийняв до розгляду, присвоїв справі №3/14/5022-232/2012(18/81-1647), призначив судове засідання щодо розгляду вказаної заяви на 05 квітня 2012 року на 10 год. 40 хв.

У відповідності до ст. 77 ГПК України , розгляд заяви було відкладено на 26 квітня 2012 року на 15 год. 00 хв. для надання можливості сторонам представити додаткові документальні докази, про що свідчить ухвала суду від 05.04.2012р.

У судовому засіданні оголошувалася перерва до 03 травня 2012 року до 14 год. 00 хв., про що зазначено у формулярі (протоколі) судового засідання від 26.04.2012р.

Строк розгляду заяви , в порядку ч. 3 ст. 69 ГПК України, було продовжено до 11 травня 2012 року, про що винесено відповідну ухвалу від 26 квітня 2012 року.

В судовому засіданні представникам сторін роз'яснено їх процесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 20, 22, 81 -1 Господарського процесуального кодексу України.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу, в порядку ст. 81-1 ГПК України, не здійснюється із-за відсутності відповідного клопотання сторін.

Розглянувши матеріали справи та заяву , вислухавши доводи та заперечення представників сторін ,судом встановлено наступне:

24.05.2005 р. між відкритим акціонерним товариством Банк "БІГ Енергія" (Банк) в особі директора Львівської філії ВАТ Банк "БІГ Енергія" п. Грушецького Петра Ярославовича, який діє на підставі Положення про філію і довіреності та товариством з обмеженою відповідальністю "Алігатор ІІ" (Позичальник), в особі директора п. Волинця Віктора Ростиславовича, який діє на підставі Статуту, був укладений кредитний договір № КЛ-16-2005, предметом якого є надання банком позичальнику кредиту в розмірі 4 000 000 грн. терміном погашення 24.05.2010 р. (п. 1.1. кредитного договору).

Погашення кредитних коштів здійснюється щомісячно рівними частинами до першого числа, починаючи з січня 2006 року в сумі 81 633 грн. та в останній день користування кредитом в сумі непогашеного кредиту (п. 1.3. кредитного договору).

Пунктом 2.1. договору встановлено, що за користування кредитною лінією встановлюється плата в розмірі 20% річних.

В забезпечення виконання позичальником зобов'язань за цим договором, банк прийняв в іпотеку зокрема і:

- приміщення -ресторан під літ. "Л" загальною площею 179,8 м2 за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а" та належать майновому поручителю ТОВ "Алігатор" на підставі свідоцтва про право власності на приміщення під літ. "Л" від 10.02.2005 р., виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.2005 р. за № 77, зареєстрованого в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 10.02.2005 року та записаного в реєстрову книгу за № 1152;

- будівлю побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 м2, за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та належать майновому поручителю ТОВ "Алігатор" на підставі свідоцтва про право власності на будівлю побутового корпусу під літ. "З" від 10.02.2005 р., виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.2005 р. за № 77, зареєстрованого в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 10.02.2005 року та записаного в реєстрову книгу за № 1075.

За умовами даного договору позичальник зокрема зобов'язаний забезпечити повернення кредитних коштів в строки, встановлені п.п. 1.1.,1.3. даного договору, щомісячно згідно даного договору сплачувати банку нараховані відсотки згідно з п. 2.4. договору, за порушення строків повернення кредиту та/або сплати відсотків за кредит сплатити банку пеню, згідно з п. 8.3. даного договору, у випадку виникнення простроченої заборгованості по кредиту та відсотках здійснювати погашення боргу в наступному порядку: прострочена заборгованість по нарахованих відсотках, строкова заборгованість по нарахованих відсотках, прострочені платежі по погашенню основного боргу, основна сума кредиту, пеня та штрафи.

Пунктами 6.8., 6.9. кредитного договору, передбачено право Банку в разі відсутності у Позичальника коштів для погашення зобов'язань по кредитному договору звернути стягнення на предмет застави переважно перед іншими кредиторами та в разі звернення стягнення на заставлене майно та, якщо суми, вирученої від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог Банку, останній має право звернути стягнення на інше майно Позичальника та/або на майно Поручителя в порядку, встановленому законодавством України.

Договір набуває чинності з дня перерахування банком кредитних коштів позичальнику і діє до повного виконання позичальником зобов'язань за договором (п. 11.1. договору).

До даного договору сторонами було укладено та підписано ряд додаткових угод, зокрема № 14 від 14.12.2005 р. в якій сторонами погоджено, що банк надає позичальнику кредит (шляхом відкриття не поновлюваної кредитної лінії) в розмірі 7 950 000 грн., а також № 47 від 21.01.2009 р. за якою за згодою сторін п. 1.1., п.1.2. кредитного договору № КЛ-16-2005 від 24.05.2005 р. викладено в наступній редакції: "Банк надає позичальнику кредит (шляхом відкриття не поновлювальної кредитної лінії) в розмірі 25 650 000 грн.(двадцять п'ять мільйонів шістсот п'ятдесят тисяч гривень) терміном погашення "21" квітня 2009 року".

На виконання умов даного договору банком надано позичальнику кредитні кошти в розмірі 25 650 000 грн., що підтверджено банківськими виписками з особових рахунків.

24.05.2005 р. між відкритим акціонерним товариством Банк "БІГ Енергія" як іпотекодержателем та товариством з обмеженою відповідальністю "Алігатор", як іпотекодавцем -поручителем, і являється майновим поручителем товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор ІІ" укладено договір іпотеки за яким для забезпечення своєчасного та повного виконання своїх зобов'язань за кредитним договором, іпотекодавець -поручитель передає в іпотеку іпотекодержателю приміщення під літ. "Л", за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а", загальною площею 179,8 м2, та будівлю побутового корпусу під літ. "З", за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а", загальною площею 268,2 м2 (предмет іпотеки).

24.05.2005 р. договір нотаріально посвідчений.

Вартість предмету іпотеки відповідно до довідок -характеристик, виданих Тернопільським бюро технічної інвентаризації складає: по приміщенню під літ. "Л" 71 531 грн.; по побутовому корпусу під літ. "З" 30 186 грн. За домовленістю сторін загальна заставна вартість предмету іпотеки складає 1 807 376 грн.

Згідно п.п. 2.3.5. п.2.3. договору іпотеки, у випадку та в порядку, передбачених чинним законодавством та п. п. 4.1.-4.2. цього договору, іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

У разі звернення на предмет іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок вартості предметі іпотеки в повному обсязі, який визначається на момент фактичного задоволення, включаючи основну суму кредиту, відсотки за використання кредиту, пеню (неустойку), відшкодування збитків, заподіяних невиконанням зобов'язань по кредитному договору та цьому договору, витрати пов'язані з пред'явленням вимоги по кредитному договору та здійсненням звернення стягнення на предмет іпотеки та витрати, пов'язані з утриманням, збереженням та охороною предмету іпотеки (п.п. 2.3.6. п.2.3. договору іпотеки).

Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобов'язань згідно кредитного договору, а також з підстав, встановлених ст. 12 Закону України "Про іпотеку". Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса, рішення суду або згідно із застереженнями про задоволення вимог іпотекодержателя відповідно до п. 5.1. цього договору. Спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки визначається іпотекодержателем самостійно. Звернення стягнення може здійснюватися на вибір іпотекодержателя всіма можливими способами згідно чинного законодавства України та цього договору іпотеки (п.п. 4.1., 4.2. договору іпотеки).

Договір іпотеки вступає в силу з моменту його нотаріального посвідчення, і діє до моменту повного виконання обов'язків позичальника за кредитним договором (п. 7.1. договору іпотеки).

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до положень статей 525, 526, 530 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору, у встановлений строк (термін) його виконання та вимог цього Кодексу, інших активів цивільного законодавства, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання (ч.1 ст. 625 Цивільного кодексу України).

В силу ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами та згідно ст. 11 Цивільного кодексу України являється однією з підстав виникнення зобов'язань.

Так, між позивачем і третьою особою у справі виникли зобов'язання за кредитним договором, згідно якого, в силу ст. 1054 Цивільного кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 (Позика) цієї глави (Кредит), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору. (ч. 2 ст. 1054 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно частин 1, 2 ст. 345 Господарського кодексу України, кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян. Кредитними визнаються банківські операції, визначені як такі законом про банки і банківську діяльність. Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Як зазначає позивач у позовній заяві, станом на 20.02.2009 р. у позичальника існує заборгованість по відсотках за користуванням кредитними коштами в сумі 6 352 625,46 грн.

Згідно рішення господарського суду Тернопільської області від 04.03.2009 р. у справі № 15/12-274 за позовом відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія", в особі Львівської філії ВАТ Банку "БІГ Енергія" до відповідача -товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор -ІІ" про стягнення заборгованості в сумі 6 352 625,46 грн., позовні вимоги задоволено та стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор -ІІ", яке є позичальником за кредитним договором (боржником) на користь відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія", в особі Львівської філії ВАТ Банку "БІГ Енергія"6 352 625,46 грн. заборгованості по відсотках за користування кредитом термін сплати яких настав 21.01.2009 р.

27.03.2009 р. господарським судом Тернопільської області видано стягувачеві наказ на виконання даного рішення.

Факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

За період з 21.01.2009 р. по 03.08.2009 р. за користування кредитними коштами відповідачу нараховано 2 798 309,58 грн. відсотків. За цей період, з врахуванням здійсненої відповідачем часткової оплати відсотків, а саме: в березні 2009 року сплачено 7 800 грн., квітні 2009 року сплачено 5 000 грн., травні 2009 року сплачено 3 000 грн., червні 2009 року сплачено 3 000 грн., заборгованість по відсотках склала 2 779 509,58 грн. (розрахунок в матеріалах справи).

Оскільки, ТзОВ "Алігатор ІІ" не було оплачено 6 352 625,46 грн. заборгованості по відсотках за користування кредитом термін сплати яких настав 21.01.2009 р. та 2 798 309,58 грн. заборгованості по відсотках за користування кредитом з 21.01.2009 р. по 03.08.2009 р., позивач просить стягнути з відповідача, як іпотекодавця -поручителя ТзОВ "Алігатор ІІ" 9 132 135,04 грн. заборгованості по відсотках за користування кредитом, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ст.628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин у змішаному договорі застосовують у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Договір іпотеки від 24.05.2005р. є змішаним договором, який поєднує в собі договір поруки та договір іпотеки.

Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (Кодекс цивільний, ВР України, від 16.01.2003, № 435-IV Цивільний кодекс України).

Договір застави та договір поруки є самостійними видами забезпечення виконання зобов'язань, а тому припинення поруки не тягне за собою припинення застави.

Відповідно до ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Згідно норм ст. 554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Таким чином, оскільки інше договором іпотеки не встановлено, боржник і поручитель несуть солідарну відповідальність. В силу ст. 543 ЦК України , у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі. Виконання солідарного обов'язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов'язок решти солідарних боржників перед кредитором.

Частина перша статті 191 Цивільного кодексу України, надає право сторонам за договором поруки передбачити зобов'язання поручителя перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останньою свого зобов'язання не в повному обсязі, а в частині.

На забезпечення своєчасного та повного виконання своїх зобов'язань за кредитним договором іпотекодавцем -поручителем передано в іпотеку нерухоме майно на яке іпотекодержатель у встановлених випадках має право звернути стягнення.

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону (ст. 33 Закону України "Про іпотеку").

Статтею 11 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Вартість предмета іпотеки визначається за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або шляхом проведення оцінки предмета іпотеки відповідним суб'єктом оціночної діяльності у випадках, встановлених законом або договором ( ст. 5 Закону України "Про іпотеку").

За згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем встановлено, що заставна вартість предмету іпотеки складає 1 807 376 грн.

Відтак, з огляду на невиконання обов'язку ТОВ "Алігатор "ІІ" по оплаті 6 352 625,46 грн. заборгованості по відсотках за користування кредитом термін сплати яких настав 21.01.2009 р. та 2 779 509,58 грн., звертаючись із даним позовом до солідарного боржника (іпотекодавця -поручителя, майнового поручителя) кредитор мав право вимоги в останнього виконання ним свого зобов'язання за кредитним договором частково, а саме -в межах вартості предмету іпотеки.

З аналізу ч. 1 ст. 559 Цивільного кодексу України, вбачається, що дана норма застосовується, в частині припинення поруки у зв'язку з зміною зобов'язання без згоди поручителя, в разі встановлення факту зміни зобов'язання, яке забезпечене порукою і відсутності згоди поручителя на таку зміну, незалежно від суми на яку збільшується відповідне зобов'язання, тобто норма не передбачає розмір, з якого буде вважатися зобов'язання збільшеним і як наслідок припиненим, а передбачає лише існування моменту припинення поруки за встановлення певних фактів.

Таким чином, із системного аналізу визначених положень законодавства вбачається, що виконання зобов'язання особою, вимоги до якої забезпечені іпотекою майна, що належить цієї особі, обмежується предметом іпотеки (його вартістю, обумовленою, зокрема, в договорі іпотеки). В свою чергу закон не виключає та не заперечує право банку, як кредитора, вимагати задоволення своєї вимоги у повному обсязі. Між тим, звертаючись із такими вимогами до іпотекодавця, що не є одночасно основним боржником, в даному випадку позичальником, та вимоги до якого забезпечені іпотекою його майна, задоволення таких вимог обмежуються предметом застави.

Рішенням господарського суду Тернопільської області у справі №18/81-1647 від 30 листопада 2009 року вирішено :

1. Позов задоволити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор" (м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, м. Тернопіль, код ЄДРПОУ 30690885) на користь відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Комітерну, 15, код ЄДРПОУ 20023463), в особі Львівської філії відкритого акціонерного товариства Банку "БІГ Енергія" (79052, м. Львів, вул. Сяйво, 10, код ЄДРПОУ 26058020) заборгованість в сумі 1 807 376 (один мільйон вісімсот сім тисяч триста сімдесят шість) грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "Алігатор", згідно з умовами кредитного договору № КЛ-16-2005 р. від 24.05.2005 р. та договору іпотеки від 24.05.2005 р. № 5003, а саме: приміщення під літ. "Л" загальною площею 179,8 м2, та будівлю побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 м2.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор" (м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, м. Тернопіль, код ЄДРПОУ 30690885) на користь ВАТ Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Комітерну, 15, код ЄДРПОУ 20023463), в особі Львівської філії ВАТ Банку "БІГ Енергія" (79052, м. Львів, вул. Сяйво, 10, код ЄДРПОУ 26058020):

? 4 589 (чотири тисячі п'ятсот вісімдесят дев'ять) грн. 39 коп. державного мита;

? 42 (сорок дві) грн. 47 коп. витрат на інформаційно -технічне забезпечення судового процесу.

4. Відмовити відкритому акціонерному товариству Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Комітерну, 15, код ЄДРПОУ 20023463), в особі Львівської філії відкритого акціонерного товариства Банку "БІГ Енергія" (79052, м. Львів, вул. Сяйво, 10, код ЄДРПОУ 26058020) в частині позовних вимог про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор" (м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, м. Тернопіль, код ЄДРПОУ 30690885) на користь відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Комітерну, 15, код ЄДРПОУ 20023463), в особі Львівської філії відкритого акціонерного товариства Банку "БІГ Енергія" (79052, м. Львів, вул. Сяйво, 10, код ЄДРПОУ 26058020) заборгованості в сумі 8 234 961 (вісім мільйонів двісті тридцять чотири тисячі дев'ятсот шістдесят одної) грн. 69 коп., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "Алігатор", згідно з умовами кредитного договору № КЛ-16-2005 р. від 24.05.2005 р. та договору іпотеки від 24.05.2005 р. № 5003, а саме: приміщення під літ. "Л" загальною площею 179,8 м2, та будівлю побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 м2.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 16.12.2010р. рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 залишено без змін , а апеляційну скаргу ТзОВ "Алігатор" - без задоволення.

На підставі ст.. 116 ГПК України , 16 грудня 2010 року господарським судом Тернопільської області було видано відповідні накази на виконання рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. та постанови Львівського апеляційного господарського суду від 16.12.2010р.

При виконанні наказу суду державною виконавчою службою було виявлено, що заставне майно , а саме :

- приміщення -ресторан під літ. "Л" загальною площею 179,8 м2 за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а" та належать майновому поручителю ТОВ "Алігатор" на підставі свідоцтва про право власності на приміщення під літ. "Л" від 10.02.2005 р., виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.2005 р. за № 77, зареєстрованого в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 10.02.2005 року та записаного в реєстрову книгу за № 1152

збільшене на 46,6 квадратних метрів і становить загальна площа 226,4 квадратних метрів;

- будівля побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 м2, за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та належать майновому поручителю ТОВ "Алігатор" на підставі свідоцтва про право власності на будівлю побутового корпусу під літ. "З" від 10.02.2005 р., виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.2005 р. за № 77, зареєстрованого в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 10.02.2005 року та записаного в реєстрову книгу за № 1075

збільшена на 91,5 квадратних метрів і становить загальна площа 369,7 квадратних метрів.

А тому, позивач звернувся до суду з заявою про перегляд рішення господарського суду Тернопільської області у справі №18/81-1647 від 30 листопада 2009 року і просить:

1.Відновити пропущений строк та прийняти заяву до розгляду,

2.Переглянути за нововиявленими обставинами рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009 року у справі №18/81-1647,

3.Змінити пункт другий резолютивної частини рішення від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 та викласти його в наступній редакції : Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю " Алігатор "(м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, код ЄДРПОУ 30690885) на користь відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Петлюри , 15, код ЄДРПОУ 20023463), заборгованість в сумі 1 807 376, 00 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить товариству з обмеженою відповідальністю " Алігатор ", згідно з умовами кредитного договору № КЛ-16-2005 р. від 24.05.2005 р. та договору іпотеки від 24.05.2005 р. № 5003, а саме: приміщення під літ. "Л", що знаходиться за адресою м. Тернопіль вул.. Гайова, 29 "а" та будівлю побутового корпусу під літ. "З" , що знаходиться за адресою м. Тернопіль вул. Гайова, 29.

Підставою для перегляду судового рішення у справі №18/81-1647 заявник вважає істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи, а саме самовільна (без дозволу іпотекодержателя) перебудова та добудова іпотекодавцем майна , яке було передано в іпотеку в результаті чого збільшилась загальна площа іпотечного майна , а саме приміщення -ресторану під літ. "Л" загальною площею 179,8 м2 за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а", на 46,6 квадратних метрів і будівля побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 м2, за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 , на 91,5 квадратних метрів.

Як вбачається із договору іпотеки від 24 травня 2005 року укладеного між Банком та ТзОВ "Алігатор" , який являється майновим поручителем Позичальника - ТзОВ "Алігатор-ІІ" по кредитному договору №КЛ-16-2005 від 24 травня 2005 року укладеного між Банком та ТзОВ "Алігатор-ІІ" в іпотеку передано нерухоме майно, а саме:

- приміщення -ресторан під літ. "Л" загальною площею 179,8 кв.м. за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а" та належать майновому поручителю ТОВ " Алігатор " на підставі свідоцтва про право власності на приміщення під літ. "Л" від 10.02.2005 р., виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.2005 р. за № 77, зареєстрованого в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 10.02.2005 року та записаного в реєстрову книгу за № 1152;

- будівлю побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 кв.м., за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 та належать майновому поручителю ТОВ " Алігатор " на підставі свідоцтва про право власності на будівлю побутового корпусу під літ. "З" від 10.02.2005 р., виданого Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради на підставі рішення виконкому від 09.02.2005 р. за № 77, зареєстрованого в Тернопільському міському бюро технічної інвентаризації 10.02.2005 року та записаного в реєстрову книгу за № 1075.

У відповідності до пп. 2.1.1. п.2.1. Договору іпотеки, іпотекодавець - ТзОВ "Алігатор" зобов'язаний забезпечити належне зберігання та раціональну експлуатацію предмету іпотеки , а також проводити за свій рахунок його поточний ремонт та усунення незначних пошкоджень . Не припускати погіршення стану предмету іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу) . Не здійснювати перебудову , прибудову, перепланування чи переобладнання предмету іпотеки без отримання письмового дозволу на те іпотеко держателя.

Договір іпотеки вступає в силу з моменту його нотаріального посвідчення і діє до моменту повного виконання обов'язків позичальника за кредитним договором (пункт 7.1. Договору іпотеки).

Пунктом 8.3. Договору іпотеки, сторони погодили , що всі повідомлення між сторонами цього договору здійснюються шляхом направлення листів (вимог, повідомлень) або телеграм. Листи або телеграми вважаються належно відправленими та отриманими (врученими) в разі їх направлення за адресами сторін, вказаними в цьому договорі. Листи іпотекодавця -Поручителя повинні бути підписаними ним особисто. В разі зміни протягом дії цього договору адреси сторони цього договору і отримання іншою стороною про це повідомлення, листи або телеграми направляються за новою адресою.

Іпотекодавець -ТзОВ "Алігатор" в судовому засіданні стверджує, що ним в установленому законом порядку здійснено перебудову , прибудову, перепланування - іпотечного майна - приміщення -ресторан під літ. "Л" загальною площею 179,8 кв. м. за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а" та будівлю побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 кв. м., за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, в результаті чого приміщення -ресторану збільшилося на 46,6 квадратних метрів, а будівля побутового корпусу на 91,5 квадратних метрів.

У відповідності до ст. 5 Закону України "Про іпотеку", предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом. Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Згідно до статті 9 Закону України "Про іпотеку " , Іпотекодавець має право володіти та користуватись предметом іпотеки відповідно до його цільового призначення, якщо інше не встановлено цим Законом. При користуванні предметом іпотеки іпотекодавець повинен не припускати погіршення стану предмета іпотеки та зменшення його вартості понад норми його звичайної амортизації (зносу). Іпотекодавець має право одержувати від предмета іпотеки продукцію, плоди і доходи, якщо інше не встановлено іпотечним договором. Іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя: зводити, знищувати або проводити капітальний ремонт будівлі (споруди), розташованої на земельній ділянці, що є предметом іпотеки, чи здійснювати істотні поліпшення цієї земельної ділянки; передавати предмет іпотеки у наступну іпотеку; відчужувати предмет іпотеки; передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Стаття 10 Закону України "Про іпотеку", передбачає, що якщо інше не встановлено законом чи іпотечним договором, іпотекодавець зобов'язаний вживати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб. Іпотекодавець повинен своєчасно повідомляти іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права іпотекодержателя за іпотечним договором.

В силу ст.12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. У разі порушення іпотекодавцем обов'язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї статті, або вжити заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт. Іпотекодавець зобов'язаний негайно на вимогу іпотекодержателя відшкодувати останньому всі витрати, понесені у зв'язку з вжиттям заходів щодо збереження та страхування предмета іпотеки.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алігатор" - Іпотекодавець в судовому засіданні документально не довів суду, що ним здійснено добудову , перепланування та реконструкцію іпотечного майна з письмового дозволу Іпотекодержателя.

Іпотекодавець у відповідності вимог Закону України "Про іпотеку" добудовані , переплановані та реконструйовані частини нерухомого майна , що були в іпотеці не виділив в натурі та не здійснив реєстрацію права власності , як на окремий об'єкт нерухомості.

Відповідач - ТзОВ "Алігатор" документально не довів суду жодним письмовим доказом , що вказані поліпшення іпотечного майна можуть бути виділені в натурі .

З огляду на викладене, іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, а саме:

- частину приміщення -ресторану під літ. "Л" за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а" площею 46,6 квадратних метрів,

- частину приміщення будівлі побутового корпусу під літ. "З" , за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 площею 91,5 квадратних метрів,

яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Враховуючи, що позивач при поданні позовної заяви 25 серпня 2009 року та вирішенні спору 30 листопада 2009 року не знав і не міг знати істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі позивачу , а саме самовільна (без дозволу іпотекодержателя) перебудова та добудова іпотекодавцем майна , що було передано в іпотеку в результаті чого збільшилась загальна площа іпотечного майна , а саме приміщення -ресторану під літ. "Л" загальною площею 179,8 кв.м. за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 "а" на 46,6 квадратних метрів і будівля побутового корпусу під літ. "З" загальною площею 268,2 кв. м. за адресою м. Тернопіль, вул. Гайова, 29 на 91,5 квадратних метрів.

Відповідно до ст. 112 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами. Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є: істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Стаття 114 ГПК України , передбачає , що рішення і ухвали, що набрали законної сили і прийняті судом першої інстанції, переглядаються господарським судом, який прийняв ці судові рішення.

Пунктом 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №17 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики перегляду рішень , ухвал, постанов за нововиявленими обставинами" передбачено, що до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Оцінивши докази в їх сукупності , господарський суд Тернопільської області прийшов до переконання, що підстави вказані позивачем в заяві про перегляд рішення за нововиявленими обставинами являються нововиявленими обставинами, які мали істотне значення для винесення рішення по даній справі.

Керуючись, ст. ст. 22, 32, 33, 43, 49, 81-1, 82, 85, 112-114 Господарського процесуального кодексу України, Законом України "Про іпотеку", Законом України "Про виконавче провадження", господарський суд ,-

В И Р І Ш И В:

1. Відновити строк на подання заяви про перегляд рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. за нововиявленими обставинами .

2. Заяву Відкритого акціонерного товариства Банк "Біг Енергія" за вх.. №10559 від 26.03.2012р. про перегляд рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 за нововиявленими обставинами, задовольнити .

3. Пункт другий рішення господарського суду Тернопільської області від 30.11.2009р. у справі №18/81-1647 - скасувати.

4. Прийняте нове рішення.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор" (м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, код ЄДРПОУ 30690885) на користь відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Петлюри , 15, код ЄДРПОУ 20023463), заборгованість в сумі 1 807 376, 00 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "Алігатор", згідно з умовами кредитного договору № КЛ-16-2005 р. від 24.05.2005 р. та договору іпотеки від 24.05.2005 р. № 5003, а саме: приміщення під літ. "Л" , що знаходиться за адресою м. Тернопіль вул.. Гайова, 29 "а" та будівлю побутового корпусу під літ. "З" , що знаходиться за адресою м. Тернопіль вул.. Гайова, 29.

6. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор" (м. Тернопіль, вул. Гайова, 29, код ЄДРПОУ 30690885) на користь відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія" (01032, м. Київ, вул. Петлюри , 15, код ЄДРПОУ 20023463) -18073 грн. 76 коп. витрат по сплаті судового збору за подання заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами.

7. Накази видати стягувачеві після набрання судовим рішенням законної сили.

8. На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення "10" травня 2012 року , через місцевий господарський суд.

9. Рішення направити сторонам у справі.

Суддя І.М. Турецький