Постанова № 23796791, 18.04.2012, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.12 Справа № 5010/1962/2011-8/69

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії суддів: головуючий суддя

Гриців В.М., суддів Давид Л.Л., Данко Л.С.

при секретарі судового засідання Швець О.В.

за участю представника позивача ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Івано-Франківської області від 17 листопада 2011 року у справі №5010/1962/2011-8/69 порушеній за позовом публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик" в особі Івано-Франківської філії публічного акціонерного товариства "КБ "Хрещатик"

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2011 року публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Хрещатик" в особі Івано-Франківського регіонального відділення ПАТ "КБ "Хрещатик" звернулося до господарського суду Івано-Франківської області з позовом до приватного підприємства "Елітне житло КОФ" та до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, просило суд зобов'язати відділ державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції зняти арешт з нерухомого майна: квартир №№ 1 (РПВН 33791714), 3 (РПВН 33791839), 5 (РПВН 33791884), 6 (РПВН 33791977), 9 (РПВН 33792093), 10 (РПВН 33792181), 11 (РПВН 33792262), 12 (РПВН 33792430), 13 (РПВН 33792524), 15 (РПВН 33792588), 21 (РПВН 33792660), 25 (РПВН 33792721) за адресою: АДРЕСА_1

Ухвалою від 07 жовтня 2011 року господарський суд Івано-Франківської області порушив провадження у справі, залучив у справі іншого відповідача - відділ державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції. А ухвалою від 01 листопада 2011 року суд залучив до справи ще двох відповідачів - фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 та фізичну особу-підприємця ОСОБА_5.

Господарський суд Івано-Франківської області (суддя Шіляк М.А.) рішенням від 17 листопада 2011 року позов задовольнив частково, а саме вирішив:

відділу державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції зняти арешт з нерухомого майна: квартири №1 номер за РПВН 33791714, №3 номер за РПВН 33791839, №5 номер за РПВН 33791884, №6 номер за РПВН 33791977, №9 номер за РПВН 33792093, №10 номер за РПВН 33792181, №11 номер за РПВН 33792262, №12 номер за РПВН 33792430, №13 номер за РПВН 33792524, №15 номер за РПВН 33792588, №21 номер за РПВН 33792660, №25 номер за РПВН 33792721 за адресою: АДРЕСА_1

Суд відмовив у позові до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, до фізичної особи-підприємця ОСОБА_5.

Не погоджуючись із названим рішенням фізична особа-підприємець ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, просить Львівський апеляційний господарський суд скасувати рішення господарського суду Івано-Франківської області від 17 листопада 2011 року у справі №5010/1962/2011-8/69, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що рішення винесене із порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним та неповним встановленням обставин, які мають значення для справи. За твердженням скаржника, йому незрозуміло підстави відмови у позові йому, ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Львівський апеляційний господарський суд неодноразово відкладав розгляд справи, оголошував перерви. Про дату, час і місце розгляду справи сторони повідомлені належним чином, про що є докази у справі.

У судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу заперечив, вважає таку безпідставною і необґрунтованою. Рішення господарського суду Івано-Франківської області від 17 листопада 2011 року вважає законним і обгрунтованим, просить залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянув апеляційну скаргу та матеріали справи, заслухав пояснення представника позивача, перевірив законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Постановляючи рішення суд першої інстанції вказав, що предметом судового розгляду є вимога позивача про звільнення майна з-під арешту у зв'язку з його перебуванням в іпотеці.

Відповідно до роз'яснень викладених в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.08.1976 року №6 (зі змінами) "Про судову практику в справах про виключення майна з опису" за правилами, установленими для розгляду позовів про виключення майна з опису, розглядаються вимоги громадян і організацій, що ґрунтуються на праві власності на описане майно або на праві володіння ним.

За роз'ясненнями, викладеними в абзаці 3 пункту 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року №14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" вимоги інших осіб щодо належності їм, а не боржнику майна, на яке накладено арешт, вирішуються шляхом пред'явлення ними відповідно до правил підвідомчості (ЦПК, ГПК) позову до боржника та особи, в інтересах якої накладено арешт, про визнання права власності на майно і звільнення його з-під арешту. В такому ж порядку розглядаються вимоги осіб, які не є власниками майна, але володіють ним на законних підставах.

Суд першої інстанції залучив відповідачами у справі відділ державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції, фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 та фізичну особу-підприємця ОСОБА_5.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позову з тих підстав, що:

- 27 червня 2006 року відкрите акціонерне товариство "Комерційний банк "Хрещатик" та приватне підприємство "Елітне житло КОФ" уклали кредитний договір 01-ЮО-06, а 30 червня 2006 року відкрите акціонерне товариство "Комерційний банк "Хрещатик" (іпотекодержатель) та приватне підприємство "Елітне житло КОФ" (іпотекодавець) уклали договір іпотеки. В наступному сторони укладали додаткові угоди, якими вносили зміни до договору іпотеки щодо предмета іпотеки, розміру забезпеченого іпотекою зобов'язання;

- позивач надав приватному підприємству "Елітне житло КОФ" кредит з терміном повернення до 05 вересня 2010 року, який відповідач не повернув. Рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2010 року по справі №20/104-5/109 встановлено, що заборгованість приватного підприємства "Елітне житло КОФ" перед позивачем за кредитним договором становить 7 198 907,83 грн., а вартість предмета іпотеки становить 4 295 907,00 грн., тобто, є меншою суми заборгованості;

- на підставі п.2.10. договору іпотеки Іпотекодержатель (позивач) набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку неналежного виконання Іпотекодавцем (відповідачем) угоди, а відповідно до п. 5.4. договору іпотеки (в редакції Додаткової угоди №5 від 27 червня 2008 року до договору іпотеки від 30 червня 2006 року) Іпотекодержатель (позивач) має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом, визначеним законодавством України;

- 24 червня 2011 року позивач розпочав процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність предмета іпотеки - надіслав приватному підприємству "Елітне житло КОФ" лист за №76/436 з вимогою погасити заборгованість за кредитним договором № 01-ЮО-06 від 27 червня 2006 року в сумі 6 774 780,00 грн., яка є станом на 24 червня 2011 року;

- на виконанні у відділі державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції Івано-Франківської області знаходиться зведене виконавче провадження №29279086 від 28 вересня 2011 року про стягнення з приватного підприємства "Елітне житло КОФ" . При здійсненні виконавчого провадження накладено арешт на нерухоме майно відповідача Приватне підприємство "Елітне житло КОФ" при примусовому виконанні наказу господарського суду Івано-Франківської області №933 від 23 травня 2011 року про стягнення з відповідача приватного підприємства "Елітне житло КОФ" на користь відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 18653 грн. 00 коп. - боргу, 186 грн. 53 коп. - витрат по сплаті державного мита та 51 грн. 00 коп. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 05 вересня 2011 року накладено арешт на нерухоме майно з реєстраційними номерами майна 33791714, 33791839, 33791884, 33791977, 33792093, 33792181, 33792262, 33792430, 33792524, 33792588, 33792660, 33792721;

- рішення суду про стягнення з відповідача приватного підприємства "Елітне житло КОФ" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 боргу винесене судом 05 травня 2011 року, а державна реєстрація іпотеки проведена в 2006 році, отже у позивача право застави (іпотеки) на арештоване нерухоме майно виникло до винесення судами рішення на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на виконання якого ВДВС Городенківського РУЮ і був накладений арешт на майно приватного підприємства "Елітне житло КОФ";

- на момент арешту майна борг приватного підприємства "Елітне житло КОФ" перед позивачем становив 7 198 907,83 грн.

Суд першої інстанції обґрунтував рішення приписами абз.2 ч.1 ст.1, ч.ч.3,4 ст.16 закону України «Про іпотеку», п.6 ст.12, ст.ст. 50, 52, 54, 59 закону України «Про виконавче провадження», ст.ст. 572, 575, 576 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що висновок господарського суду Івано-Франківської області про наявність підстав для часткового задоволення позову не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам закону виходячи з наступного.

Як визначено статтею 572 Цивільного кодексу України, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Згідно зі статтею 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

В силу ст.1 закону України «Про іпотеку»іпотека -це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Як встановлено ст.3 закону України «Про іпотеку»іпотека виникає, зокрема, на підставі договору. Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення. Іпотечний договір, предметом іпотеки за яким є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість. Іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов'язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Згідно із ст.16 закону України «Про іпотеку»передача в іпотеку об'єктів незавершеного будівництва здійснюється шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій розташований об'єкт незавершеного будівництва, об'єктів незавершеного будівництва та майнових прав на них. Обтяження об'єкта незавершеного будівництва іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку. Після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

Відповідно до вимог ст.18 закону України «Про іпотеку»іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Іпотечний договір повинен містити, зокрема такі істотні умови, як зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов'язання; опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, у тому числі кадастровий номер.

Іпотечний договір може містити інші положення, зокрема, визначення вартості предмета іпотеки, посилання на документ, що підтверджує право власності іпотекодавця на предмет іпотеки, відомості про обмеження та обтяження прав іпотекодавця на предмет іпотеки, визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до вимог ст.19 закону України «Про іпотеку»зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку.

В силу статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно з матеріалами справи 30 червня 2006 року відкрите акціонерне товариство "Комерційний банк "Хрещатик" (іпотекодержатель) та приватне підприємство "Елітне житло КОФ" (іпотекодавець) уклали і нотаріально посвідчили договір іпотеки. Як визначено п.1.1., договір іпотеки забезпечує виконання зобов'язань, які взяв на себе іпотекодавець за двома договорами:

- за договором управителя із забудовником № 1 від 27 червня 2006 року про організацію будівництва та фінансування будівельних робіт із будівництва 40 квартирного житлового будинку за адресою АДРЕСА_1, за умовами якого іпотеко держатель здійснює фінансування будівництва, а іпотекодавець зобов'язується збудувати об'єкт будівництва, ввести його в експлуатацію та передати об2єкти інвестування довірителям Фонду фінансування будівництва виду А «Городенка 1»у встановлені в цьому договорі строки та на умовах, визначених законом україни «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»та правилами зазначеного фонду;

- за кредитним договором № 01-ЮО-06, укладеним 27 червня 2006 року між відкритим акціонерним товариством "Комерційний банк "Хрещатик" (іпотекодержатель) та приватним підприємством "Елітне житло КОФ" (іпотекодавець).

Предметом іпотеки за цим договором сторони визначили майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, що належить іпотекодавцю на підставі договору (ч.2 п.1.1. договору іпотеки).

Пунктом 2.5. договору сторони передбачили, що зміна предмета іпотеки може здійснюватись тільки за взаємною згодою сторін та оформляється додатковою угодою, що підлягає нотаріальному посвідченню.

Надалі сторони неодноразово укладали та нотаріально посвідчували додаткові угоди, якими вносили зміни до названого договору іпотеки щодо суми зобов'язань іпотекодавця, як позичальника за кредитним договором № 01-ЮО-06 від 27 червня 2006 року; щодо вартості предмета іпотеки та його оцінки сторонами; щодо зміни предмета іпотеки, зокрема:

- додатковою угодою № 5 від 27 червня 2008 року про внесення змін до Договору іпотеки від 30 червня 2006 року статус предмета іпотеки змінено на "об'єкт незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_1, а також п. 5.4. Договору іпотеки від 30 червня 2006 року викладено в такій редакції: «Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки або будь-яким іншим способом передбаченим законодавством, на вибір Іпотекодержателя, в тому числі і в судовому порядку або шляхом отримання виконавчого напису нотаріуса»(а.с.21). Відомості про обтяження означеного нерухомого майна іпотекою були внесені до Державного реєстру іпотек 27 червня 2008 року (а.с. 32);

- додатковим договором № 11 від 13 серпня 2010 року про внесення змін до Договору іпотеки від 30 червня 2006 року збільшено розмір забезпеченого іпотекою зобов'язання до 7 062 780,00 грн. кредиту із сплатою 20% річних, комісії, можливих санкцій, а також продовжено строк виконання зобов'язання до 05 вересня 2010 року (а.с. 27). Відомості про зміну Договору іпотеки були внесені до Державного реєстру іпотек 13 серпня 2010 року (а.с. 34);

- додатковою угодою № 12 від 11 серпня 2011 року про внесення змін до Договору іпотеки від 30 червня 2006 року змінено статус предмета іпотеки на "квартири №№ 1, 3, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 21, 25 та нежилі приміщення (підвальні приміщення) №№ 1, 3, 4, 6, 7, 9, 11, 16, 17 в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1" (а.с.28-29). До Державного реєстру іпотек внесено зміни щодо предмету іпотеки: додано об'єкти за цією ж адресою: квартири №1 номер за РПВН 33791714, №3 номер за РПВН 33791839, №5 номер за РПВН 33791884, №6 номер за РПВН 33791977, №9 номер за РПВН 33792093, №10 номер за РПВН 33792181, №11 номер за РПВН 33792262, №12 номер за РПВН 33792430, №13 номер за РПВН 33792524, №15 номер за РПВН 33792588, №21 номер за РПВН 33792660, №25 номер за РПВН 33792721, нежилі приміщення (підвальні приміщення) за номерами РПВН 34188353, 34188247, 34188183, 34188082, 34187710, 34187983, 34187777, 34187606 та вилучено об'єкт незавершеного будівництва номер за РПВН 23781534 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 35-36).

З 12 травня 2010 року змінилося найменування банку - з відкритого акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик" на публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Хрещатик".

На виконанні відділу державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції Івано-Франківської області знаходиться зведене виконавче провадження про стягнення боргів з приватного підприємства "Елітне житло КОФ" до якого входить:

- наказ № 933 виданий 23 травня 2011 року про примусове виконання рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2011 року по справі №5010/450/2011-28/19 -стягнення на користь приватного підприємця ОСОБА_3 18653 грн. боргу та судових витрат. Виконавче провадження з виконання наказу відкрито 21 червня 2011 року;

- наказ №1372 виданий 26 липня 2011 року про примусове виконання рішення господарського суду Івано-Франківської області від 12 липня 2011 року по справі №5010/1220/2011-17/52 -стягнення на користь приватного підприємця ОСОБА_4 12767,18 грн. боргу та судових витрат. Виконавче провадження з виконання наказу відкрито 16 вересня 2011 року;

- наказ №1318 виданий 20 липня 2011 року про примусове виконання рішення господарського суду Івано-Франківської області від 07 липня 2011 року по справі №5010/1221/2011- 20/53 -стягнення на користь приватного підприємця ОСОБА_5 8660,00 грн. боргу та судових витрат. Виконавче провадження з виконання наказу відкрито 16 вересня 2011 року.

Постановами головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції Івано-Франківської області від 28 вересня 2011 року названі виконавчі провадження приєднані до зведеного виконавчого провадження №29279086.

До приєднання у зведене виконавче провадження, при примусовому виконанні наказу господарського суду Івано-Франківської області № 933 від 23 травня 2011 року про стягнення на користь приватного підприємця ОСОБА_3 18653 грн. боргу та судових витрат, постановою головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції Івано-Франківської області від 05 вересня 2011 року накладено арешт на належне приватному підприємству "Елітне житло КОФ" нерухоме майно реєстраційні номери майна: 33791714, 33791839, 33791884, 33791977, 33792093, 33792181, 33792262, 33792430, 33792524, 33792588, 33792660, 33792721 - у межах звернення стягнення 20961,08 грн. (а. с. 85).

З урахуванням викладеного колегія суддів констатує наступне:

1. З 27 червня 2008 року і до 11 серпня 2011 року предметом іпотеки був об'єкт незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_1 на підставі нотаріально посвідченої додаткової угоди від 27 червня 2008 року до договору іпотеки від 30 червня 2006 року, відомості про обтяження предмета іпотеки були внесені до Державного реєстру іпотек 27 червня 2008 року.

2. Лише 11 серпня 2011 року нотаріально посвідченою додатковою угодою № 12 були внесені змін до Договору іпотеки від 30 червня 2006 року, якими змінено статус предмета іпотеки на квартири: №1 номер за РПВН 33791714, №3 номер за РПВН 33791839, №5 номер за РПВН 33791884, №6 номер за РПВН 33791977, №9 номер за РПВН 33792093, №10 номер за РПВН 33792181, №11 номер за РПВН 33792262, №12 номер за РПВН 33792430, №13 номер за РПВН 33792524, №15 номер за РПВН 33792588, №21 номер за РПВН 33792660, №25 номер за РПВН 33792721, нежилі приміщення (підвальні приміщення) за номерами РПВН 34188353, 34188247, 34188183, 34188082, 34187710, 34187983, 34187777, 34187606 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 та вилучено об'єкт незавершеного будівництва номер за РПВН 23781534 за адресою: АДРЕСА_1 про що до Державного реєстру іпотек внесено відповідні відомості.

Таким чином, до 11 серпня 2011 року позивач не міг розпочинати процедуру стягнення шляхом реєстрації за собою права власності на означені квартири за адресою: АДРЕСА_1, оскільки такі не були предметом іпотеки за договором іпотеки від 30 червня 2006 року з наступними змінами.

3. В матеріалах справи відсутні достовірні докази заборгованості приватного підприємства "Елітне житло КОФ" за кредитним договором на момент арешту майна (23 травня 2011 року) в сумі 7 198 907,83 грн.

Дійсно, рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2010 року по справі №20/104-5/109 за позовом публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик" в особі Івано-Франківської філії публічного акціонерного товариства "КБ "Хрещатик" до приватного підприємства "Елітне житло КОФ" та до товариства з обмеженою відповідальністю «Шляховик»про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості приватного підприємства "Елітне житло КОФ" за кредитним договором, позов задоволено. При цьому суд встановив факт заборгованості приватного підприємства "Елітне житло КОФ" за кредитним договором № 01-ЮО-06 від 27 червня 2006 року в сумі 7 198 907,83 грн. і звернув стягнення на нерухоме і рухоме майно товариства з обмеженою відповідальністю «Шляховик», що було, відповідно, предметом іпотеки і застави.

Відомостей про виконання рішення господарського суду Івано-Франківської області від 23 листопада 2010 року по справі №20/104-5/109 та про погашення (повне чи часткове) заборгованості за кредитним договором у сумі 7 198 907,83 грн. у матеріалах справи немає. Натомість є лист позивача від 24 червня 2011 року, в якому він стверджує, що заборгованість приватного підприємства "Елітне житло КОФ" за кредитним договором №01-ЮО-06 у сумі 6 774 780,00 грн., у відповідь на який відповідач листом від 27 липня 2011 року погодився передати у власність позивача об'єкти нерухомого майна, а саме квартири №№ 1,3,5,6,9,10,11,12,13,15,21,25 та нежилі приміщення №№ 1,3,4,6,7,9,11,16,17 у багатоквартирному будинку за адресою: вул.Затишна, буд. 5г, м.Городенка Івано-Франківської області (а.с. 58,59).

Однак ні у червні, ні в липні 2011 року названі квартири і нежитлові приміщення не були предметом іпотеки, про що вказано вище.

4. Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку визначає закон України «Про виконавче провадження». Статтею 1 названого закону установлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Арешт на належне приватному підприємству "Елітне житло КОФ" нерухоме майно реєстраційні номери майна: 33791714, 33791839, 33791884, 33791977, 33792093, 33792181, 33792262, 33792430, 33792524, 33792588, 33792660, 33792721 накладено Постановою головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції Івано-Франківської області від 05 вересня 2011 року в межах виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Івано-Франківської області № 933 від 23 травня 2011 року, виданого на підставі рішення господарського суду Івано-Франківської області від 05 травня 2011 року по справі №5010/450/2011-28/19, яким з приватного підприємства "Елітне житло КОФ" стягнено на користь приватного підприємця ОСОБА_3 18653 грн. боргу та судові витрати.

При цьому у постанові державного виконавця не зазначено місцезнаходження арештованого нерухомого майна, натомість вказана адреса боржника: вул. І.Богуна, 123, м.Городенка.

За приписами ст.54 закону України «Про виконавче провадження»для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернуто у разі, зокрема, виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника коштів.

В даному випадку рішення господарського суду Івано-Франківської області, яким з приватного підприємства "Елітне житло КОФ" стягнено на користь приватного підприємця ОСОБА_3 суму боргу, постановлене 05 травня 2011 року.

Право застави нерухомого майна (іпотеки) на квартири: №1 номер за РПВН 33791714, №3 номер за РПВН 33791839, №5 номер за РПВН 33791884, №6 номер за РПВН 33791977, №9 номер за РПВН 33792093, №10 номер за РПВН 33792181, №11 номер за РПВН 33792262, №12 номер за РПВН 33792430, №13 номер за РПВН 33792524, №15 номер за РПВН 33792588, №21 номер за РПВН 33792660, №25 номер за РПВН 33792721 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 та його державна реєстрація виникли у серпні 2011 року, тобто після постановлення судом рішення 05 травня 2011 року.

Відповідно до вимог ст.60 закону України «Про виконавче провадження»особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. У разі прийняття судом рішення про зняття арешту з майна арешт з майна знімається за постановою державного виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини. Копія постанови про зняття арешту з майна надсилається боржнику та органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника.

У матеріалах справи відсутні докази, що нерухоме майно, на яке накладено арешт, належить позивачу. Також немає доказів, що позивач розпочав у порядку, встановленому п.5.4. договору іпотеки від 30 червня 2006 року в редакції нотаріально посвідченої Додаткової угоди № 5 від 27 червня 2008 року та законом, процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки - квартири: №1 номер за РПВН 33791714, №3 номер за РПВН 33791839, №5 номер за РПВН 33791884, №6 номер за РПВН 33791977, №9 номер за РПВН 33792093, №10 номер за РПВН 33792181, №11 номер за РПВН 33792262, №12 номер за РПВН 33792430, №13 номер за РПВН 33792524, №15 номер за РПВН 33792588, №21 номер за РПВН 33792660, №25 номер за РПВН 33792721 у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1

Отже, сам факт укладення договору іпотеки не може слугувати підставою для задоволення означених позовних вимог. Надане законом іпотекодержателю право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення з вартості предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами в контексті умов зазначеного договору іпотеки із наступними змінами та обраного позивачем способу захисту не спростовує і не заперечує названих положень ст.60 закону України «Про виконавче провадження».

5. За приписами ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, а також можуть виникати з рішення суду. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події.

В силу ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу встановленими способами захисту цивільних прав та інтересів.

З урахуванням змісту позовних вимог, фактичних обставин справи та правового регулювання спірних відносин позивач невірно обрав спосіб захисту свого права.

Згідно із ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до вимог ст.ст. 32,33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Отже, обов'язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.

В силу ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до вимог ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає, що законні підстави для задоволення позовних вимог відсутні а викладені в рішенні місцевого господарського суду висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.

Керуючись ст.ст. 82-1, 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Івано-Франківської області від 17 листопада 2011 року по справі №5010/1962/2011-8/69 у частині «Відділу державної виконавчої служби Городенківського районного управління юстиції зняти арешт з нерухомого майна: квартири №1 номер за РПВН 33791714, №3 номер за РПВН 33791839, №5 номер за РПВН 33791884, №6 номер за РПВН 33791977, №9 номер за РПВН 33792093, №10 номер за РПВН 33792181, №11 номер за РПВН 33792262, №12 номер за РПВН 33792430, №13 номер за РПВН 33792524, №15 номер за РПВН 33792588, №21 номер за РПВН 33792660, №25 номер за РПВН 33792721 за адресою: АДРЕСА_1»- скасувати і прийняти нове рішення: У позові відмовити.

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Хрещатик" в особі Івано-Франківської філії публічного акціонерного товариства "КБ "Хрещатик" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 470,50 грн. судового збору за розгляд справи апеляційним судом.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку.

Головуючий суддя Гриців В.М.

суддя Давид Л.Л.

суддя Данко Л.С.