Постанова № 23657064, 19.04.2012, Севастопольський апеляційний господарський суд

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

19 квітня 2012 року Справа № 5020-1833/2011

Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Маслової З.Д.,

суддів Антонової І.В.,

Проценко О.І.,

за участю представників сторін:

прокурора: старший прокурор відділу прокуратури міста Севастополя - 23.02.2012 р., 05.03.2012 р., 19.04.2012 р. Почка Антон Анатолійович, посвідчення № 17, від 02.02.2012 р., 29.03.2012 р. старший прокурор відділу прокуратури міста Севастополя Шульга Антон Миколайович, посвідчення № 574 від 18.11.2008 р.

позивача: Державне агенство рибного господарства України - 05.03.2012 р., 29.03.2012 р. ОСОБА_4, дов. № 34-Д від 30.12.2011 р., 23.02.2012 р., 19.04.2012 р. не з'явився,

відповідача: товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" - 23.02.2012 р., 05.03.2012 р., 29.03.2012 р. Мєркін Микола Володимирович, директор, рішення № 1 від 21.04.2008 р., представник ОСОБА_6, дов. б/н від 23.11.2011 р., 19.04.2012 р. не з'явилися,

відповідача: Державне підприємство "Севастопольський морський рибний порт" - 05.03.2012 р., 29.03.2012 р., 19.04.2012 р. ОСОБА_7, дов. № 14/14 від 03.03.2012 р., 23.02.2012 р. не з'явився,

учасник провадження у справі: 05.03.2012 р. ОСОБА_8, дов. № 141335 від 03.03.2012 р., директор Державного підприємства "Севастопольський морський рибний порт"

3-ої особи: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України - 23.02.2012 р., 05.03.2012 р., 29.03.2012 р., 19.04.2012 р. не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" на рішення господарського суду міста Севастополя (суддя Харченко І.А.) від 10 січня 2012 року у справі № 5020-1833/2011

за позовом Севастопольського транспортного прокурора (вул. Вороніна, 11, Севастополь, 99011)

в інтересах держави в особі Державного агентства рибного господарства України (вул. Артема, 45 а, Київ 53, 04053)

до товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" (вул. Чотирнадцятого Жовтня, 3, кв. 236, м. Запоріжжя, 69123; вул. Хортицьке шосе, 3, м. Запоріжжя, 69123, код ЄДРПОУ 35888371),

Державного підприємства "Севастопольський морський рибний порт" (вул. Рибаків, 5,Севастополь,99014, код ЄДРПОУ 20709663)

3-тя особа Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (вул. Грушевського, 12/2, Київ 8, 01008)

про визнання недійсними протоколів засідання тендерного комітету №№ 57, 58, договору на поставку пиломатеріалів та додаткової угоди № 1 до договору

ВСТАНОВИВ:

09 листопада 2011 року Севастопольський транспортний прокурор в інтересах держави в особі Державного агентства рибного господарства України на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України, п.п. 6, 8, 61 Положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державці кошти" № 921 в редакції від 17.10.2008 р. звернувся до господарського суду міста Севастополя з позовною заявою до відповідача ТОВ „Будівельно-торгова фірма "Еліпс", м. Запоріжжя, Державного підприємства „Севастопольський морський рибний порт", в якому просив визнати недійсними протоколи засідання тендерного комітету ДП "Севастопольський морський рибний порт" № 57 від 10.02.2009 р. оцінки тендерних пропозицій про визначення переможця тендеру та № 58 акцепту тендерної пропозиції переможця, визнати недійсним договір № 115-П від 18.02.2009 р. на поставку пиломатеріалів та додаткову угоду № 1 від 01.04.2009 р. до нього, які укладені між ТОВ "БТФ "Еліпс" та ДП "Севастопольський морський рибний порт".

Позовні вимоги мотивовані порушенням сторонами законодавства

при проведенні торгів з закупівлі пиломатеріалів за державні кошти, так як ТОВ "БТФ "Еліпс" не є вітчизняним виробником або його представником, перевищено об'єм закуплених пиломатеріалів, додатковою угодою № 1 від 01.04.2009 р. до договору збільшена як кількість, так і вартість предмету закупівлі, що не передбачено тендерною документацією, акцептованою пропозицією та законодавством, що регулює спірні правовідносини (т. 1 а.с. 3-9).

Рішенням господарського суду міста Севастополя від 10 січня 2012 року у справі №5020-1833/2011 позовні вимоги транспортного прокурора задоволені з підстав, викладених в позовній заяві прокурора, а також суд зазначив, що подальша зміна умов договору на поставку пиломатеріалів не відповідає вимогам чинного законодавства, так як поняття акцепту не допускає можливості зміни умов, викладених в оферті (т.1 а.с. 106-110).

В апеляційній скарзі ТОВ "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" просить рішення суду скасувати як незаконне, у зв'язку з порушенням судом норм матеріального і процесуального закону, прийняти нове, яким відмовити прокурору у задоволені позовних вимог:

- суд об'єднав в одному позовному провадженні вимоги, які підвідомчі адміністративним (визнання недійсними протоколів засідання тендерного комітету) та господарським судам (визнання недійсними договору № 115-П від 18.02.2009 р. на поставку пиломатеріалів та додаткову угоду № 1 від 01.04.2009 р. до нього),

- ТОВ "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" є одночасно і виробником і дилером вітчизняних виробників, а чинне законодавство не містить вимог, що товариство повинно бути виробником тільки того товару, який є предметом закупівлі,

- зміна істотних умов договору державних закупівель може бути здійснена у випадках, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, при зміні кон'юнктури ринку, що підтверджується експертним висновком (т.1 а.с. 117-122).

У зв'язку з відпусткою судді Латиніна О.А., його замінено на суддю Проценко О.І. за розпорядженням заступника голови суду Сотула В.В. від 05.03.2012 р.

У судовому засіданні 19 квітня 2012 року представники прокуратури, ДП "Севастопольський морський рибний порт" проти доводів апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених у письмовому відзиві.

Представник Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не з'явився, про час і місце судового засідання повідомлений своєчасно та належним чином ухвалою суду від 23.02.2012 р., в своєму відзиві пояснює, що предмет і підстави заявленого позову не зачіпають інтересів Міністерства, а також не вбачає обставин, які могли б будь-яким чином вплинути на права та обов'язки Мінекономрозвитку України за результатом розгляду даної справи в суді (т.1 а.с. 69-70).

Інші представники сторін у судове засідання не з'явились, про час і місце судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином, про причини неявки суд не сповістили, клопотань про відкладення розгляду справи не заявили.

Явка в судове засідання згідно статті 22 Господарського процесуального кодексу України -це право, а не обов'язок сторін, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін, судова колегія вважає за можливе переглянути рішення суду першої інстанції за відсутності не з'явившихся представників інших учасників процесу.

Розглянувши справу повторно в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія вважає апеляційну скаргу не підлягаючою задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що 04.01.2009 р. протоколом № 3 засідання тендерного комітету ДП „Севастопольський морський рибний порт" прийнято рішення про закупівлю пиломатеріалів за державні кошти (код ГКПУ 02.01.1), вибрано процедуру торгів -відкриті торги, очікувана вартість - 2 500 000 грн., об'єм закупівлі - 1940 м. куб. (т.1 а.с. 14).

Протоколом № 9 від 12.01.2009 р. засідання тендерного комітету затверджено тендерну документацію на закупівлю пиломатеріалів, розміщено оголошення про проведення відкритих торгів із зменшення ціни на закупівлю товарів за державні кошти об'ємом 1940 куб. м. в журналі „Вісник державних закупівель" № 3(319) від 19.01.2009 р. (т. 1 а.с. 15-34, 130-134).

Згідно розділу „Акцепт тендерної пропозиції" тендерної документації ДП „Севастопольський морський рибний порт" на закупівлю пиломатеріалів, замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами тендеру (т.1 а.с. 23).

Згідно ч.1 п.п. 1 п.2 „Загальні питання" Положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", акцепт тендерної пропозиції- прийняття замовником тендерної пропозиції, яку визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки та надання згоди на її оплату.

Відповідно до протоколів від 10.02.2009 р. № 57 „оцінки 11-и тендерних пропозицій" та № 58 „акцепту тендерної пропозиції переможця" визначено переможцем тендеру ТОВ „Будівельно-торгова фірм „Еліпс" та акцептовано його тендерну пропозицію в сумі 1746250 грн. при очікуваній вартості 2.500.000 грн. і об'єму 1940 куб. м. (т.1 а.с. 32-33).

18.02.2009 р. між ДП „Севастопольський морський рибний порт" та ТОВ „БТФ „Еліпс" на підставі протоколу № 58 акцепту тендерної пропозиції переможця, укладено договір № 115-П на поставку пиломатеріалів в об'ємі 2435 м3 (замість 1940 м3) сума договору у відповідності до проведених тендерних торгів склала 1.746.250 грн. (т. 1 а.с. 43-46).

Згідно розділу „Основні умови договору" тендерної документації умови про тендерну закупівлю не повинні змінюватись після підписання, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, затвердженого уповноваженним органом (аналогічні вимоги містяться у п. 84 Постанови КМУ № 921 від 17.10.2008 р. в редакції чинній на 10.02.2009 р., т.1 а.с. 28 ).

П.3 ст. 180 Господарського кодексу України до істотних умов договору, віднесено предмет, ціну, строк виконання.

В порушення викладенних вище вимог матеріального закону, 01.04.2009 р. між відповідачами було укладено додаткову угоду № 1 до Договору, якою у зв'язку зі збільшенням ціни на пиломатеріали та з урахуванням придбаного товару, було збільшено суму договору до 2.361.887,20 грн., тобто, більше на 615637 грн. (т.1 а.с.47).

Згідно статуту ДП „Севастопольський морський рибний порт", затвердженого розпорядженням Міністерства аграрної політики України № 79 від 28.08.2006 р., воно є державним підприємством та підпорядковане Державному комітету рибного господарства України, на підставі Указу Президента України "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" від 09.12.2010 р. № 1085/2010 Державний комітет рибного господарства України реорганізовано у Державне агентство рибного господарства України, яке є правонаступником Держкомрибгоспу.

Відповідно до Положення про Державне агентство рибного господарства України від 16.04.2011 р. № 484/2011, воно є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства України та входить до системи органів виконавчої влади.

Основними завданнями Держрибагенства є, в тому числі, реалізація державної політики у сфері рибного господарства та рибної промисловості, забезпечення функціонування морських рибних портів, затвердження їх положеннь (статутів), виконання в межах повноважень інших функцій з управління об'єктами державної власності, що належать до сфери його відання.

З урахування викладених вище повноважень Держрибагенства, прокурор правомірно в його інтересах звернувся з позовом до суду в порядку ст.ст. 20, 36-1 Закону України „Про прокуратуру".

Підпунктом 19 п.1 ст. 1 Закону України від 01.06.2010 р. № 2289-VІ "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Згідно п.3 ч. 1 ст. 12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової палати з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Вищого господарського суду України від 15.12.2009 р. у справі № 2-29/2470.1-2009 (2-5/6470-2008).

На підставі викладеного, доводи ТОВ „БТФ „Еліпс" про порушення судом 1-ої інстанції вимог п.1. ч.1 ст. 62 ГПК України (розгляд непідвідомчого спору) не ґрунтуються на нормах чинного процесуального законодавства.

Механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти на момент проведення 10.02.2009 р. тендеру, регулювався Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, в редакції Постанови Кабінету міністрів України № 921 від 17.10.2008 р.

Пунктом 8 Положення № 921 передбачено, що закупівля товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснюється за принципами: максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно пунктів 6, 8, 61 Положення № 921 від 17.10.2008 р. про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється виключно у безпосередніх виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг або їх офіційних представників (дилерів, агентів, дистриб'юторів тощо), максимальна економія та ефективність; добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі. Замовник відхиляє пропозиції, якщо вони не відповідають вимогам замовника, зазначеним у запиті, або учасник своїми діями призвів до виникнення обставин, зазначених у пункті 28 цього Положення.

Відповідно до пункту 28 Положення замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли учасник не відповідає установленим кваліфікаційним вимогам.

Згідно пункту 9 тендерної документації на закупівлю пиломатеріалів ДП „Севастопольським морський рибний порт", учасник подає документи, що підтверджують кваліфікацію учасника, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам, або надає недостовірну інформацію, його тендерна пропозиція відхиляється відповідно до пунктів 28, 61 Положення (т.1 а.с. 19-20).

Суд 1-ої інстанції прийшов також до вірного висновку, що ТОВ „БТФ „Еліпс" не є вітчизняним виробником пиломатеріалів або його офіційним представником, на підставі викладеного вище та сертифікатів серії ХС №№ 221295, 221294, 221293, 221353, 221355, 221356, 221432, 221431, 221430, 221429, 221428 про походження лісоматеріалів та виготовлення з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій (т. 1 а.с.48-58), згідно яких виробником поставлених пиломатеріалів є державні підприємства „Середино-Будське ЛГ", "Кролевецьке ЛМГ", „Глухівське ЛГ", „Іванківське ЛГ", „Білоцерківське ЛГ". Отже, тендерна пропозиція ТОВ „БТФ „Еліпс" повинна бути відхиленою.

Доказів, що спростовують ці данні на 10.02.2009 р. ні ТОВ „БТФ „Еліпс" , ні ДП „Севастопольський морський рибний порт" не надали ні суду 1-ої інстанції, ні апеляційному суду.

Доказом того, що ТОВ „БТФ „Еліпс" не є виробником пиломатеріалів або його офіційним представником є також акт від 25.10.2010 р. № 06-21/261 ревізії фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2008 р. по 30.06.2010 р. ДП „Севастопольський морський рибний порт", проведеної КРУ в м. Севастополі. Ревізією встановлено, що ТОВ „БТФ „Еліпс" був фактично посередником з постачання дошки, яку отримував від ПП „Колгри", ТОВ ВП "Івоспан", ПП „Металлоснаб" (т.1 а.с.74-80).

Даним актом перевірки встановлено також, що фактично за договором до порту надійшло 1972,53 м3 дошки (договором передбачено 2435 м3, а умовами тендерної пропозиції передбачено 1940 м3 на загальну суму 1910341,71 грн., в той час як акцептована тендерна пропозиція передбачала суму 1746250 грн.

Посилання ТОВ „БТФ „Еліпс", що він є представником вітчизняного виробника товару за предметом закупівлі, є безпідставними, так як не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та нормах діючого законодавства.

Відповідно до статті 16 Закону України „Про здійснення державних закупівель" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для участі у процедурах закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

- наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Визначені замовником згідно з вимогами цієї статті кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в документації конкурсних торгів або кваліфікаційній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України „Про здійснення державних закупівель" замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника, у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

З урахуванням викладеного, доводи ТОВ „БТФ "Еліпс", що воно може самостійно визначати об'єм наданих документів, є безпідставними.

Таким чином, на підставі торгів, проведених з порушенням вимог Положення № 921 від 17.10.2008 р., укладено договір № 115-П від 18.02.2009 р. та додаткову угоду до нього № 1 від 01.04.2009 р. на поставку пиломатеріалів, які суд 1-ої інстанції правомірно визнав недійсним.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3,5 ст. 203 цього Кодексу.

Пунктом 1 ст. 31 Закону України від 01.06.2010 р. № 2289-VІ "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що замовник акцептує тендерну пропозицію, якщо вона визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Згідно ч.3 п.2 ст. 31 Закону № 2289-VІ замовник укладає договір про закупівлю за державні кошти, відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції.

Статтями 642, 646 Цивільного кодексу України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію. Сторони вказаних вимог матеріального закону не виконали.

Таким чином, саме поняття акцепту заперечує можливість зміни умов, викладених в оферті.

В порушення вищезазначених норм, 01.04.2009 р. відповідачами укладено додаткову угоду № 1 до договору від 10.02.2009 р., якою змінено його істотні умови - ціну закупівлі пиломатеріалів збільшено на 615.637,00 грн.

Посилання ТОВ "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" на ті обставини, що зміна істотних умов договору державних закупівель може бути здійснена у разі настання випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, при зміні кон'юнктури ринку з посиланням на експертний висновок, судовою колегією не приймається до уваги, так як відповідачем не наданий ні суду 1-ої, ні суду апеляційної інстанцій експертний висновок Запорізької Торгово промислової палати № И-48 від 18.03.2009 р., на який він посилається.

В силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З урахуванням викладеного, рішення суду 1-ої інстанції відповідає вимогам діючого законодавства, прийняте при правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. 101, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Севастополя від 10 січня 2012 року у справі № 5020-1833/2011 залишити без змін.

Головуючий суддя З.Д. Маслова

Судді І.В. Антонова

О.І. Проценко

Розсилка:

1. Севастопольському транспортному прокурору (вул. Вороніна, 11, Севастополь, 99011)

2. товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" (вул. Чотирнадцятого Жовтня, 3, кв. 236, м. Запоріжжя, 69123)

3. товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова фірма "Еліпс" (вул. Хортицьке шосе, 3, м. Запоріжжя, 69123)

4. Державному агентству рибного господарства України (вул. Артема, 45 а, Київ 53, 04053)

5. Державному підприємству "Севастопольський морський рибний порт" (вул. Рибаків, 5,Севастополь,99014)

6. Міністерству економічного розвитку і торгівлі України (вул. Грушевського, 12/2, Київ 8, 01008)