Ухвала суду № 23544248, 13.03.2012, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-10506/11/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.

Суддя-доповідач: Мельничук В.П.

У Х В А Л А

Іменем України

"13" березня 2012 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Бабенка К.А, Федотова І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі суду апеляційну скаргу Контрольно-ревізійного управління в м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 вересня 2011 року у справі за адміністративним позовом Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»до Контрольно-ревізійного управління в м. Києві про визнання дій протиправними, -

В С Т А Н О В И Л А:

У липні 2011 року Державне територіально-галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця»звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Контрольно-ревізійного управління в м. Києві про визнання дій протиправними. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки акту ревізії є необґрунтованими, упередженими та не відповідають чинному законодавству України. На думку позивача, ним не було порушено п. 15 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 року, оскільки нормативними актами не визначено конкретної спеціалізованої сторінки, де має бути розміщено оголошення та позивачем планувалось залучати до процедури закупівлі лише підприємства-резиденти.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 вересня 2011 року задоволено вказаний позов частково. Визнано недійсними та скасовано пункти 2, 4 вимоги № 26-13-14-14/6299 від 09.06.2011 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням Контрольно-ревізійне управління в м. Києві подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що суперечить нормам матеріального права, та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову повністю.

Крім цього, відповідачем подано клопотання про поновлення строку подання апеляційної скарги на вказане вище судове рішення.

Враховуючи наявні в матеріалах справи докази про час отримання останнім копії постанови суду першої інстанції колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга відповідачем подана вчасно.

До суду апеляційної інстанції всі особи, які беруть участь в справі не прибули, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.

Статтею 128 КАС України встановлено наслідки неприбуття в судове засідання особи, яка бере участь в справі.

Згідно до ч. 6 зазначеної вище статті якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь в справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Підстави для проведення апеляційного розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами визначено ст. 197 КАС України.

За змістом ч. 1 вищезазначеної статті суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь в справі, про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які прийняті у порядку скороченого провадження за результатами розгляду справ, передбачених пунктами 1, 2 частини першої статті 183-2 цього Кодексу.

З огляду на викладене та враховуючи те, що справу можливо вирішити на основі наявних у ній доказів, а також те, що до суду апеляційної інстанції всі особи, які беруть участь в справі не прибули, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, відсутні клопотання про розгляд справи за їх участю, колегія суддів ухвалила про апеляційний розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ч. 1 ст. 197 КАС України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду -без змін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом першої інстанції було встановлено наступне.

Контрольно-ревізійним управлінням в м. Києві проведено позапланову виїзну перевірку державних закупівель ДТГО «Південно-західна залізниця»за період з 01.01.2010 року по 29.12.2010 року.

За результатами проведеної перевірки складено акт № 13-30/720 від 10.05.2011 року, за змістом якого перевіркою було встановлено порушення позивачем п. 15 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 року, п. 4 ст. 10, п. 3 ч. 1 ст. 29, абзацу 6 ч. 1 ст. 30, п. 1 ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель», чим нанесено підприємству матеріальну шкоду (збитки) на загальну суму 4995022,30 грн.

20.05.2011 року позивач, не погоджуючись з висновками перевірки, подав заперечення на акт перевірки.

Листом від 30.05.2011 року відповідачем направлено позивачу висновки на заперечення до акту ревізії.

Листом від 09.06.2011 року № 26-13-14-14/6299 відповідачем направлено письмові вимоги Контрольно-ревізійного управління в м. Києві про усунення порушень і недоліків, виявлених ревізією, згідно якої пред'явлені наступні вимоги: розглянути на нараді акт позапланової виїзної перевірки державних закупівель ДТГО «Південна-західна залізниця»та розробити належні заходи щодо усунення виявлених порушень та недопущення їх у майбутньому; в порядку ст. ст.130-136 КЗпПУ відшкодувати шкоду в сумі 4995022,30 грн. за рахунок осіб, винних у зазначених порушеннях; посилити контроль при підготовці документів, які стосуються закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти; вирішити питання про притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності згідно з чинним законодавством.

Позивач вважає вказані вимоги незаконними та просить її скасувати в судовому порядку.

Задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів правомірність прийнятого ним рішення, в позивач довів відсутність у його діях порушення законодавства України в частині п. п. 2, 4 спірної вимоги.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до п. 43 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою" від 20.04.2006 року № 550 орган служби аналізує правильність обґрунтувань, викладених у запереченнях (зауваженнях), і в строк не пізніше ніж 15 робочих днів після отримання заперечень (зауважень) дає на них письмовий висновок, який затверджується керівником органу служби або його заступником.

Відповідно до п. 46 даної Постанови якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом служби у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього -не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об'єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотнього інформування.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що ревізуються.

Пунктом 2 вимоги відповідач вимагає в порядку ст.ст. 130-136 КЗпП України відшкодувати шкоду в сумі 4995022,30 грн. за рахунок осіб, винних у зазначених порушеннях.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивачем було проведено позапланову закупівлю автоматизованих систем обслуговування пасажирів приміського залізничного транспорту (АС ОППЗТ) та автоматизованих систем керування пасажирськими перевезеннями (АСК ПП.УЗ) на станції Київ-Пасажирський та Північної платформи №1 станції Київ-Пасажирський.

Відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету від 28.07.2010 року № 193-В було вирішено провести процедуру закупівлі устаткування для автоматичного оброблення інформації (турнікети) у формі відкритих торгів, що погоджено та засвідчено підписами всіх членів тендерного комітету.

Тендерну документацію на закупівлю вищезазначеного устаткування затверджено протоколом тендерного комітету від 28.07.2010 року № 193-3.

Пунктом 1.6 вищезазначеної Тендерної документації визначено, що процедура закупівлі проводиться на підставі Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 921 від 17.10.2008 року.

За змістом листа-погодження Укрзалізниці № ЦКВ-15/718 від 12.11.2010 року на виконання наказу Укрзалізниці від 21.05.2010 року № 373-Ц «Про затвердження Порядку контролю на етапах організації проведення процедур закупівель та договірної роботи з придбання капітальних вкладень», акцептування тендерної позиції погоджено позивачем з Укрзалізницею.

15.11.2010 року між позивачем та ТОВ «Компанія «Імекс Юкрейн»укладено договір поставки № ПЗ/НРЛ-102513/Н10 вказаного устаткування.

Абзацом 3 п. 6 вказаного вище Положення визначено, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється у вітчизняних виробників або їх представників, дилерів, дистриб'юторів, а у разі, коли товари, роботи і послуги не виробляються (не виконуються, не надаються) на території України, -у виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг - нерезидентів або їх представників, дилерів, дистриб'юторів.

Пунктом 15 Положення визначено, що у разі, коли у процедурі закупівлі можуть брати участь нерезиденти, оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників розміщуються у міжнародному виданні, визначеному уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку в разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів - 200 тис. євро; для послуг - 300 тис. євро; для робіт - 500 тис. євро.

З аналізу вищезазначених норм вбачається, що організація-замовник, яка має намір провести відкриті торги за державні кошти, повинна розмістити у міжнародному виданні, визначеному уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку оголошення про оголошення про заплановану закупівлю лише у тому випадку, коли товари роботи чи послуги не виробляються (не надаються) на території України, а тому необхідно залучати нерезидентів до участі у торгах.

Згідно листа Галузевої служби колії Залізниці, яка є замовником вузлів та деталей для локомотивів залізничних, трамвайних та рухомого складу, від 11.06.2010 року № П-8/1155 потенційними виробниками даної продукції є підприємства, які знаходяться на території України.

Оголошення про проведення відкритих торгів Залізницею опубліковано в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель»від 29.06.2010 року № 26 (414) за № 21243.

Таким чином колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про помилковість твердження відповідача щодо порушення позивачем п. 15 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 921 від 17.10.2008 року.

Відповідно до частини 2 статті 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель»під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Судом першої інстанції було встановлено, що тендерну документацію було подано 17 підприємствами.

Протоколом оцінки конкурсних торгів від 15.10.2010 року № 193 за результатами проведення оцінки цінових пропозицій визначено найбільш економічною вигідною пропозицією учасника ТОВ «Компанія «Імпекс Юкрейн»на загальну суму 10101028,80 грн., акцептування тендерної позиції було погоджено з Укрзалізницею.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій до оцінки було допущено чотири тендерні пропозиції.

24.09.2010 року Протоколом засідання комісії галузевої служби приміських пасажирських перевезень Південно-Західної залізниці з питань співставлення технічних характеристик зазначено, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Тек Сек'юріті»та ТОВ «Компанія «Імпекс Юкрейн»відповідають кваліфікаційним критеріям документації конкурсних торгів, оскільки ними було надано декларації про відповідність технічним характеристикам.

Таким чином, визначивши за результатами відкритих торгів найбільш вигідну пропозицію (найдешевшу) позивачем було укладено з ТОВ «Компанія «Імпекс Юкрейн»договір від 15.11.2010 року № ПЗ/НРП-102513/НЮ на загальну суму 10101028,80 грн.

Згідно Річного плану державних закупівель Залізниці на 2010 рік на закупівлю устаткування для автоматичного оброблення інформації заплановано 13500000,00 грн.

Відповідно до пункту 2 статті 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, якщо ціна найбільш вигідної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником для фінансування закупівлі.

Отже, позивач не мав законних підстав для визнання торгів такими, що не відбулися.

Крім того, за змістом акту перевірки відповідач дійшов висновку щодо понесення залізницею збитків, у зв'язку із порушенням процедури державних закупівель, на підставі порівняльного аналізу закупівельних цін на придбання турнікетів, яку було проведено ДП «Укрпромзовнішекспертиза»за запитом перевіряючого органу.

Відповідно до листів № 682 від 16.03.2011 року, № 1206 від 04.05.2011 року, № 976 від 08.04.2011 року ДП «Укрпромзовнішекспертиза»висновки щодо середнього розрахункового рівня цін на турнікети виробництва компанії «КАВА»станом на 01.07.2010 року -01.01.2011 року носять інформаційний (консультативний) характер.

Згідно листа Державної митної служби України № 16/2-2/2356 від 17.01.2009 року «Щодо спеціалізованих експертних організацій, які мають право надавати висновки про якісні та вартісні характеристики товарів»висновки спеціалізованих експертних організацій, в тому числі ДП «Укрпромзовнішекспертиза»носять виключно інформаційний характер та не можуть бути визначальними при здійсненні контролю за правильністю визначення митної вартості товарів.

Докази того, що ДП «Укрпромзовнішекспертиза»має статус експертної установи суду надані не були.

Отже, розрахунки ДП «Укрпромзовнішекспертиза»щодо середнього розрахункового рівня цін, не можуть бути підставою для розрахунку збитків.

Відповідно до частини 2 статті 224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені уповноваженою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За визначеннями пункту 1.3 Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19 жовтня 2006 року № 346/1025/685/53, матеріальна шкода (збитки) - втрата активів чи недоотримання належних доходів об'єктом контролю та/або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об'єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових (службових) осіб; втрата активів - безповоротне зменшення активів через: перерахування (сплату) коштів; відчуження, недостачу, знищення (псування) чи придбання неліквідного (зіпсованого) майна; втрату боржника у зобов'язанні; зменшення частки державної (комунальної) власності у статутному фонді господарського товариства; розмір матеріальної шкоди (збитків) - вартість втрачених активів або недоотриманих доходів, яка визначається за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності об'єкта контролю або експертною оцінкою та іншими визначеними законодавством способами.

Аналіз наведених правових норм свідчить, що факт завдання збитків матиме місце лише у випадку здійснення однією стороною зобов'язання витрат, втрата або пошкодження її майна, а також не одержання нею доходів внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Відповідачем не надано належних доказів факту понесення позивачем збитків, а тому колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що вимога відповідача щодо відшкодування збитків є безпідставною.

Оскільки судом першої інстанції було встановлено відсутність факту спричинення позивачу шкоди, то немає правових підстав для притягнення осіб до відповідальності, а тому вимоги позову в цій частині підлягають задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про задоволення даного позову частково.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеним, а тому вона задоволенню не підлягає.

Зі змісту ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим -ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 2, 159, 160, 167, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Контрольно-ревізійного управління в м. Києві -залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19 вересня 2011 року -без змін.

Ухвала набирає законної сили через п?ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Мельничук В.П.

Судді: Бабенко К.А

Федотов І.В.