ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, Україна, місто Харків, вул. Володарського, 46

Справа 22-а-1699/08 Головуючий 1 інстанції -  Костенко Л.А.

Категорія - 36 Доповідач - Сіренко О.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

 20 червня 2008 року Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду в складі :

Головуючого - судді Сіренко О.І.

Суддів Мельнікової Л.В., Григорова А.М.

за участю секретаря Касян В.Ю.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Харкові апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Алекто» на постанову Господарського суду Сумської області від 28 листопада 2007 року по справі № АС12/526-07 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Алекто» до Державної податкової інспекції в м. Суми про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

26.09.2007 року ТОВ «Алекто» звернулося до суду з позовом до Державної податкової інспекції в м. Суми про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000262311/0/11914 від 21 лютого 2007 року, посилаючись на неправомірність вказаного рішення ДПІ в м. Суми.

28 листопада 2007 року постановою господарського суду Сумської області відмовлено в задоволенні позову по справі за позовом товариству з обмеженою відповідальністю «Алекто» до Державної податкової інспекції в м. Суми про визнання нечинним податкового повідомлення-рішення.

В апеляційній скарзі товариство з обмеженою відповідальністю «Алекто» просить скасувати вказану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов. При цьому посилається на те, що постанова суду від 28.11.2007 року незаконна та необґрунтована, прийнята при неправильному застосуванні судом першої інстанції норм матеріального права.

В запереченнях на апеляційну скаргу ДПІ в м. Суми просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу ТОВ «Алекто» без задоволення, оскільки доводи апеляційної скарги безпідставні та необґрунтовані, а постанову господарського суду Сумської області від 28.11.2007 року залишити без змін.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав :

Судом першої інстанції встановлено, що за результатами виїзної планової перевірки ТОВ «Алекто» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2004р. по 30.09.2006р. Державною податковою інспекцією в м. Суми складений акт перевірки № 808/2311/31651868/16 від 12.02.2007р., яким встановлено порушення позивачем п.п. 7.4.1 , п.п. 7.4.2, п.п. 7.4.4., п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 від 03.04.1997 року та прийняте податкове повідомлення-рішення № 0000262311/0/11914 від 21.02.2007р., яким позивачу визначено суму податкових зобов'язань з ПДВ у розмірі 1400754 грн.

В ході перевірки було встановлено, що згідно з Рішенням Учасників ТОВ «Алекто» (протокол № 25 - А загальних зборів) відповідно до розподільчого балансу станом на 30.06.2004 р. та відповідно до актів прийому - передачі від 31.08.2004 р. частина товарно - матеріальних цінностей та інших активів і пасивів ТОВ «Алекто» була передана новому, створеному шляхом виділення, підприємству ТОВ «Агрекс» (33193518).

Згідно даних обліку ТОВ «Алекто» станом на 01.10.2004 р. на балансі підприємства обліковувалися матеріальні цінності:

по бухгалтерському рахунку 261 «Готова продукція» в сумі 4 653,8 тис. грн.;

по бухгалтерському рахунку 281 «Товари» в сумі 1 604,6 тис. грн.

Відповідно до розподільчого балансу, затвердженого зборами учасників ТОВ «Алекто» (протокол № 26 від 06.07.2004 р.) в грудні 2004 р. ТОВ «Алекто» списало з балансу:

по активу балансу - 6 295 956, 93 грн.:

готова продукція на суму 4 648 237, 50 грн. (ДТ 3770 КТ 261);

товари на суму 20 944, 75 грн. (ДТ 3770 КТ 281);

векселі одержані на суму 1181 921, 59 тис. грн. (ДТ 3770 КТ 3411);

дебіторську заборгованість на суму 444 853,09 тис. грн. (ДТ 3770 КТ

3610/6852);

по пасиву балансу - 6 295 956.00 грн.:

кредиторську заборгованість на суму 6 295 956,00 грн. (ДТ 6852/3616 КТ

3770).

Відповідно до акту прийому - передачі № 1 від 31.08.2004 р. згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Алекто» № 25 від 26.06.2004 р. та на підставі розподільчого балансу, ТОВ «Алекто» передано з балансу, а ТОВ «Агрекс», в особі ОСОБА_3, що є представником ТОВ «Агрекс», прийнято на баланс товарно - матеріальні цінності:

товари на загальну суму 20 944,75 грн., а саме: цукор в кількості 12 137 кг на суму 20 944,75 грн.;

готову продукцію на загальну суму 4 648 237,50 грн., а саме: цукор в кількості 2 581 841 кг на суму 4 609 648,98 грн., жом в кількості 2 295 000,00кг на суму 6 334,65 грн., патока в кількості 143 500 кг на суму 32 252, 87 грн.

По бухгалтерському обліку зазначені матеріальні цінності були списані з балансу ТОВ «Алекто» в 1У кварталі 2004 р. наступними проводками:

ДТ 377 КТ 261 «Готова продукція» - 4 648 237,50 грн.,

ДТ 377 КТ 281 «Товари» - 20 944,75 грн.

Всього передано ТМЦ на суму 4 669 182.25 грн. (без ПДВ).

Підприємство зазначені операції по податковому обліку не відобразило, посилаючись на п.п. 3.2.8 п.3.2 ст. З Закону України «Про податок на додану вартість».

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п.п.3.2.8. п.3.2 ст.8 Закону України «Про податок на додану вартість» (діючої на час здійснення операцій) не являються об'єктом оподаткування операції з передачі основних фондів як внеску до статутного фонду юридичної особи для формування її цілісного майнового комплексу в обмін не емітовані нею корпоративні права; продажу за компенсацію сукупних валових активів платника податку (з урахуванням вартості гудвілу) іншому платнику податку.

Під продажем сукупних валових активів слід розуміти, зокрема, включення валових активів підприємств чи його частини до складу активів іншого підприємства. При цьому підприємство-покупець набуває прав і обов'язків (є правонаступником) підприємства, що продає такі активи.

На підтвердження проведень списання ТМЦ по бухгалтерському обліку ТОВ «Алекто» у грудні 2004 року, підприємством були надані наступні документи:

- Протокол № 25 А від 22.06.2004 р. Загальних Зборів Учасників підприємства ТОВ«Алекто», якими було вирішено: реорганізувати ТОВ «Алекто»шляхом виділення з його складу нового підприємства ТОВ «Агрекс» із передачею до новоствореного підприємства частини майна, майнових прав та обов'язків реорганізованого ТОВ «Алекто» відповідно до розподільчого балансу; затвердити Статут ТОВ «Агрекс»; затвердити розподільчий баланс ТОВ «Алекто» шляхом виділення з нього ТОВ «Агрекс» та передати у власність новоствореному товариству майно та обов'язки реорганізованого товариства з обмеженою відповідальністю «Алекто» згідно розподільчого балансу; надати повноваження на проведення всіх необхідних дій щодо реєстрації ТОВ «Агрекс» ОСОБА_1; призначити директором ТОВ «Агрекс» ОСОБА_1 Протокол підписано засновниками (учасниками) ТОВ «Алекто» та присутніми.

- Газета «Шанс Плюс» № 30/28.07.2004 р., в якій на стор. 38 Б під №

343481 було надруковано повідомлення про реорганізацію ТОВ «Алекто» шляхом

виділення ТОВ «Агрекс».

  - Розподільчий баланс ТОВ «Алекто» станом на 30.06.2004 р.,

затверджений Зборами Учасників ТОВ «Алекто» згідно протоколу № 26 від

06.07.2004 р.

- Акти прийому - передачі № № 1, 2, 3, 4 від 31.08.2004 р. з балансу ТОВ

«Алекто» на баланс ТОВ «Агрекс» активів та пасивів на підставі розподільчого

балансу .

В акті перевірки директор ТОВ «Алекто» Ю.Д.Котельницький підтвердив, що первинні документи, використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткових ( інших) документів, що свідчать про діяльність суб'єкта господарювання за період, що перевіряється, немає.

Державною податковою інспекцією в м. Суми надані документи, з яких вбачається, що ТОВ «Алекто» не є засновником ТОВ «Агрекс». Засновниками вказаного підприємства є лише фізичні особи ОСОБА_2, ОСОБА_3, сума внеску до статутного фонду кожного складає 12000 грн.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку, що посилання позивача на те що він є засновником ТОВ «Агрекс» не підтверджено документально.

По податковому обліку по податку на прибуток ТОВ «Алекто» вартість готової продукції, переданої ТОВ «Агрекс» по розподільчому балансу в сумі 4 648 237, 50 грн. відображена підприємством в додатку К 1/1 до Декларації 5 податку на прибуток за 2004 р. «Розрахунок приросту (убутку) балансової вартості запасів» як така, що використана не в господарській діяльності. Тобто підприємство самостійно визначило передану готову продукцію, як таку, що не була використана у господарській діяльності (п. 3.1.1 даного акту перевірки), оскільки Законом України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платникам податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності» (п 5.1 ст. 5 даного Закону)

Пунктом 1.32 ст. 1 даного Закону надається визначення господарської діяльності, а саме: господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою...

Під час вищеописаної операції отримання доходу передбачено не було.

Підпунктом 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про податок на додану вартість», діючої на час перевірки передбачено, що «Податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації».

Підпунктом 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про

податок на додану вартість» передбачено, у разі коли платник придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, що сплачені у зв'язку з таким придбанням, відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Підпунктом 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про податок на додану вартість» передбачено, у разі, коли платник податку здійснює операції з поставки товарів (робіт, послуг), що звільнені від оподаткування або не є об'єктом оподаткування згідно з статтями 3 та 5 цього Закону, суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, відносяться відповідно до складу валових витрат виробництва (обігу) та на збільшення вартості основних фондів і нематеріальних активів і до податкового кредиту не включаються.

Таким чином, за результатами перевірки податковий кредит з ПДВ за грудень 2004 р. зменшено на суму податку на додану вартість, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням (виготовленням) готової продукції і товарів, які були списані з балансу ТОВ «Алекто» у грудні 2004р. і не були в подальшому використані в господарській діяльності підприємства на загальну суму 933 836, 45 грн.

4 648 237.50 грн. (готова продукція) + 20 944,50 (товари) = 4 669 182,25 грн. (без

ПДВ)

4 669 182.25 гри. * 20 % = 933 836,45 грн.

У зв'язку з порушеннями позивачем пп. 7.4.1, пп. 7.4.2 та пп. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість» із змінами та доповненнями, за наслідками перевірки Державної податкової інспекції в м. Суми згідно з пп.. «б» пп..4.2.2 п.4.2 ст.4 та пп..17.1.3 п. 17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000р. № 2181-Ш (із змінами і доповненнями) Державною податковою інспекцією в м. Суми 21.02.2007р. прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000262311/0/11914, яким товариству з обмеженою відповідальністю «Алекто» правомірно визначено суму податкового зобов'язання за платежем податок на додану вартість в сумі 1400754,00 грн. ( в т.ч. основний платіж - 933836,00 грн., фінансові санкції 466918,00 грн.).

За таких підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ «Алекто» безпідставні та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він відповідає діючому законодавству та фактичним обставинам справи.

Виїзною плановою перевіркою ТОВ «Алекто» (акт перевірки від 12 лютого 2007 року №808/2311/31651868/16) встановлено, що в порушення пп. 7.4.1, пп. 7.4.2, пп. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про податок на додану вартість» товариством у грудні 2004 р. було завищено податковий кредит з податку на додану вартість на суму 933 836,00 грн.

 Товариство у грудні 2004 р. по бухгалтерському обліку провело списання матеріальних цінностей у зв'язку з передачею цих матеріальних цінностей по розподільчому балансу новому, створеному шляхом виділення із ТОВ «Алекто», підприємству ТОВ «Агрекс».

По податковому обліку підприємство зазначені операції не відобразило, пояснюючи це звільненням даних операцій від оподаткування ПДВ згідно пп. 3.2.8 п. 3.2 ст. З Закону України «Про податок на додану вартість».

Проте, відповідно до пп. 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», до податкового кредиту з ПДВ не включаються суми ПДВ сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням ТМЦ, які не є об'єктом оподаткування згідно зі ст. З даного Закону.

Крім того, операція з передачі ТМЦ не підпадає під визначення господарської діяльності підприємства, оскільки згідно визначення п.1.32 ст. 1 Закону України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств», господарською - визнається будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах. Тоді як, передача позивачем матеріальних цінностей по розподільчому балансу - не була направлена на отримання доходу, що є обов'язковою умовою включення податку, сплаченого у зв'язку з придбанням цих товарів, до податкового кредиту з ПДВ відповідно до пп. 7.4.1 та пп. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

По податковому обліку по податку на прибуток ТОВ «Алекто» вартість готової продукції, переданої ТОВ «Агрекс» по розподільчому балансу в сумі 4 648 237,50 грн. відображена підприємством в додатку К 1/1 до Декларації з податку на прибуток за 2004 р. «Розрахунок приросту (убутку) балансової вартості запасів» як така, що використана не в господарській діяльності. Тобто підприємство самостійно визначило передану готову продукцію, як таку, що не була використана у господарській діяльності (п. 3.1.1 акту перевірки), оскільки Законом України від 22.05.1997 р. № 283/97-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що: валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності (п 5.1 ст. 5 даного Закону)

Пунктом 1.32 ст. 1 даного Закону надається визначення господарської діяльності, а саме: господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою...

Під час проведення вищеописаної операції отримання доходу передбачено не було.

Підпунктом 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про податок на додану вартість» (в редакції Закону, що була чинною на момент здійснення операції) передбачено, що: податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Підпунктом 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про податок на додану вартість» передбачено, що: у разі, коли платник придбає товари (роботи, послуги), вартість яких не відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) і не підлягає амортизації, податки, що сплачені у зв'язку з таким придбанням, відшкодовуються за рахунок відповідних джерел і до складу податкового кредиту не включаються.

Підпунктом 7.4.2 п. 7.4 ст. 7 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про податок на додану вартість» передбачено, що: у разі, коли платник податку здійснює операції з поставки товарів (робіт, послуг), що звільнені від оподаткування або не є об'єктом оподаткування згідно зі статтями 3 та 5 цього Закону, суми податку, сплачені (нараховані) у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, відносяться відповідно до складу валових витрат виробництва (обігу) та на збільшення вартості основних фондів і нематеріальних активів і до податкового кредиту не включаються.

Таким чином, за результатами перевірки податковий кредит з ПДВ за грудень 2004 р. зменшено на суму податку на додану вартість, сплаченого (нарахованого) у зв'язку з придбанням (виготовленням) готової продукції і товарів, які були списані з балансу ТОВ «Алекто» у грудні 2004р. і не були в подальшому використані в господарській діяльності підприємства на загальну суму 933 836,45 грн.

1) 4 648 237,50 грн. (готова продукція) + 20 944,50 (товари) = 4 669 182,25 грн. (без ПДВ)

2) 4 669 182,25 грн. х 20 % = 933 836,45 грн.

Доводи позивача про те, що ТОВ «Алекто» є засновником ТОВ «Агрекс» з посиланням на протокол загальних зборів учасників ТОВ «Алекто» №25 від 22.06.2004р., а також на розподільчий баланс ТОВ «Алекто», затверджений протоколом загальних зборів №26 від 06.07.2004р., акти прийому-передачі №1, №2, №3, №4 від 31.08.2004р., повідомлення в газеті «Шанс Плюс» №30 від 28.07.2004р., тощо, не відповідають обставинам справи, оскільки зазначені документи не містять необхідної інформації і не є належними доказами.

Перелік суб'єктів господарювання засновником (учасником), акціонером яких є ТОВ «Алекто» наведено у пункті 2.5.3 акту перевірки. Згідно інформації наданої Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі м. Києва, засновниками ТОВ «Агрекс» є громадяни ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Сума внеску кожного з вказаних осіб до статутного фонду товариства складає по 12000,00 грн.

Крім того, вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 13.03.2008р. по кримінальній справі №1-33/08 було визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 367 ч.2 кримінального кодексу України, ОСОБА_4, який в період з 20.05.2004р. по 23.06.2006р. обіймав посаду директора ТОВ «Алекто». В вироку суду зазначено (абз.1 стор.З), що своїми діями ОСОБА_4 - в частині порушення підпунктів 7.4.1, 7.4.2, 7.4.4 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97 - ВР «Про податок на додану вартість» -завищив податковий кредит, що призвело до несплати ТОВ «Алекто» до бюджету податку на додану вартість на суму 933836 грн. При цьому вказане порушення встановлено судом саме по операції з передачі товарно-матеріальних цінностей по розподільчому балансу ТОВ «Агрекс». Також, судом зазначено, що підсудний ОСОБА_4 свою вину визнав повністю.

Відповідно до ч.4 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України - вирок суду в кримінальній справі, який набрав законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок, в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

За таких обставин суд першої інстанції правильно встановив обставини справи і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

 Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

 Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Алекто» - залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Сумської області від 28 листопада 2007 року по справі № АС12/526-07 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця.

Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 25 червня 2008 року.

Головуючий - підпис Сіренко О.І.

Судді - підпис Мельнікова Л.В.

підпис Григоров А.М.

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ

Суддя Харківського апеляційного

адміністративного суду Сіренко О.І.