Рішення № 22612786, 19.03.2012, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2012 р. Справа № 5023/089/12

вх. № 089/12

Суддя господарського суду Аюпова Р.М.

при секретарі судовогозасідання Лобов Р.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, лов від 06.07.11р.

Представник відповідача - ОСОБА_2.від 27.01.2011 р.

Третя особа-3 - ОСОБА_3.(дов. № 32 від 02.11.2009 р.)

Третя особа - 5 - ОСОБА_4, дов. від 04.01.12012 р., заступник начальника відділу;

Третя особа - 6 - ОСОБА_5, дов від 30.12.2011 р., головний юрисконсульт;

Треті особи (-1,-2, 4,-7) - не зявились;

розглянувши справу за позовом Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харпластмас" м. Харків

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - 1) ЗАТ«Аргамак», м. Харків 2)ТОВ “Декор-Схід”, м. Харків ; 3) КП "Харківське міське бюро технічної інвентаризації", м. Харків; 4) Товариство з обмеженою відповідальністю “АСС”, м. Харків; 5) Харківська міська рада, м. Харків; 6) Публічне акціонерне товариство “Комерційний банк “Південкомбанк”,в особі Харківської філії , м. Харків; 7) Фізична особа ОСОБА_6,м. Харків

про стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:

Позивач ПАТ “ОТП Банк” звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача: ТОВ “ТОВ “Харпластмас”, в якій просить суд:

Звернути стягнення на нежитлові приміщення в літері “А-7”, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать відповідачу ТОВ “Харпластмас” для погашення заборгованості позичальника ТОВ “Декор-Схід” перед ПАТ “ОТП Банк” за договором про надання кредитної лінії № 19/1-249/2004 від 10 вересня 2004 року в сумі 821396,84 доларів США та 9457,23 грн., а також для відшкодування AT “ОТП Банк” витрат по сплаті судового збору, в сумі 56460,00 грн. Також просить суд - внести до Державного реєстру іпотек запис про обтяження предмету іпотеки - нежитлових приміщень 1-го поверху 129-138, 148-149, 151, 153, 160-163, 168-169, 177-176, 176а, 177-180; 2-го поверху 214а, 215-229, 231-260; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-289, 291-319 загальною площею 1744,3 кв.м та нежитлових приміщень 4-го поверху 320-326, 328-358; 5-го поверху 359-383, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщень 409-410 загальною площею 3434,1 кв.м., будівлі літ. А-6 що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належать відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю “Харпластмас” на підставі Договору іпотеки (майнова порука) №PL-SR/2004-64l, посвідченого ОСОБА_7, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за реєстровим №3376, вказавши в якості дати виникнення іпотеки дату укладення договору іпотеки - 10 вересня 2005 року, для чого зобов'язати третю особу - приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 виконати всі необхідні дії.

Вимоги мотивовано неналежним виконанням позичальником своїх зобовязань за кредитним договором про надання відновлювальної відкличної кредитної лінії кредитної лінії № 19/1-249/2004 від 10 вересня 2004 року укладеного між позивачем та ТОВ “Декор-Схід”, щодо сплати кредиту та відсотків за його користування, виконання зобовязань якого забезпечені договором іпотеки №PL-SR/2004-64l від 10.09.2004р., укладений між позивачем та ЗАТ “Аргамак”, при цьому позивач зазначає, що право власності на це майно, разом із обтяженим іпотекою було передане відповідачеві.

Ухвалами господарського суду Харківської області від 10 січня 2012 року,23 січня 2012 року, 06 лютого 2012 року 16 лютого 2012 року від 06 березня 2012р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ЗАТ “Аргамак”, ТОВ “Декор-Схід”, Товариство з обмеженою відповідальністю “АСС”, Харківську міську раду, Публічне акціонерне товариство “Комерційний банк “Південкомбанк”, КП “Харківське міське БТІ”, фізичну особу ОСОБА_6.

У призначеному судовому засіданні 19 березня 2012 року представник позивача позов підтримував та наполягав на його задоволенні.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні, посилаючись на те, що, зобовязання за кредитним договором є припиненими у звязку із ліквідацією основного боржника за кредитним договором ТОВ «Декор-Схід», а отже, зобовязання які виникли із кредитного договору є припиненими відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України “Про іпотеку”.

Треті особи - 3, 5, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - КП “Харківське міське бюро технічної інвентаризації” та Харківська міська рада пояснення на позовну заяву та інші витребувані судом документи не надали, їх представники проти задоволення позову заперечують.

Представник третьої особи - 6, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ПАТ “Південкомбанк” у наданих до матеріалів справи письмових поясненнях по суті позовних вимог та у судовому засіданні проти задоволення позову заперечує, посилаючись на перебування спірного майна в іпотеці у ПАТ “Південкомбанк”.

У призначене судове засідання 19 березня 2012 року треті особи-1,-2,-4-7 (ЗАТ “Аргамак”, ТОВ “Декор-Схід”, ТОВ "АСС", ФО ОСОБА_6) своїх представників не направили, про причину неявки суд не повідомили, витребуваних судом документів не надали. Про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, про що свідчить відмітки про направлення ухвали про відкладення розгляду справи від 15.03.2012 року, яка направлялась на їх адреси, при цьому враховані приписи пункту 3.5.11 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Вищого господарського суду України від 10.12.2002 р. № 75 (з подальшими змінами).

Окрім того, третя особа 7 (ФО ОСОБА_6,) була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи, про що свідчить підпис її представника на повідомленні про дату, час та місця наступного судового засіданні.

Підтвердженням повідомлення учасників судового процесу про дату час та місце розгляду справи є також факт розміщення ухвали суду про порушення провадження у справі в Єдиному державному реєстрі судових рішень, відомості якого відповідно до ст.ст. 2, 5 Закону України “Про доступ до судових рішень” є відкритими та офіційними.

Присутні в судовому засіданні учасники судового процесу вважають за можливе розглянути справу по суті в даному судовому засіданні без участі третіх осіб -1,-2,-4,-7, пояснили, що ними надані всі документи, які необхідні для розгляду справи по суті.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України ( Закон України від 17.07.1997 року № 475/97 - ВР ), кожній особі гарантовано право на справедливий і відкритий розгляд при визначенні її громадських прав і обов'язків впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15 березня 2012 року сторони попереджені про розгляд справи за наявними в ній матеріалами у разі неявки представників сторін у судове засідання та ненадання витребуваних судом документів. Враховуючи це, враховуючи також достатність часу, наданого позивачеві та відповідачеві для підготовки до судового засідання та підготовки витребуваних судом документів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, закріплені п.4 ч.3 ст. 129 Конституції України, ст. 4-3 та ст. 33 ГПК України, суд вважає, що господарським судом в межах наданих йому повноважень сторонам створені усі належні умови для надання доказів у справі та є підстави для розгляду справи за наявними у справі матеріалами відповідно до ст.. 75 ГПК України.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив наступне.

Як зазначає позивач у позовній заяві, 10.09.2004 року, між АКБ Райффайзенбанк Україна” правонаступником якого є ПАТ “ОТП Банк” (далі Банк) та ТОВ “Декор-Схід” (далі - позичальник, третя особа - 2) був укладений договір про надання кредитної лінії №19/1-249/2004. 10.09.2004 року (далі - кредитний договір). За вказаним договором на поточний рахунок ТОВ “Декор-Схід” позивачем було перераховано 500000,00 дол. США .

Як зазначає позивач, позичальник в порушення своїх зобовязань не повернув позивачу суму отриманих ним кредитних коштів в розмірі 500000,00 дол. США та не сплатив відсотки за користування кредитними коштами, внаслідок чого у позичальника перед позивачем склалась заборгованість за договором про надання кредитної лінії від 10.09.2004 р. №19/1-249/2004 у розмірі 821396,84 дол.США та 9457,23 грн. пені.

В забезпечення виконання зобовязань ТОВ “Декор-Схід” за договором про надання кредитної лінії від 10.09.2004р. №19/1-249/2004 між ПАТ “ОТП Банк”(АКБ Райффайзенбанк Україна”) та третьою особою-2 ТОВ “Аргамак” був укладений договір іпотеки (майнової поруки) №PL-SR/2004-641. Згідно п.1.1. договору іпотекодавець (ТОВ “Аргамак”) надав в іпотеку іпотекодержателеві (ПАТ “ОТП Банк”) на забезпечення зобовязань боржника (ТОВ “Декор-Схід”) за договором про надання кредитної лінії від 10.09.2004р. №19/1-249/2004 нежитлові приміщення 1-го поверху 129-138, 148-149, 151, 153, 160-163, 168-169, 171-176, 176а, 177-180; 2-го поверху 214а, 215-229, 231-260; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-289, 291-319 загальною площею 1744,3 кв.м. та нежитлові приміщення 4-го поверху 320-326, 328-358; 5-го поверху 359-383, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщення 409-410 загальною площею 3434,1 кв.м., будівлі літ. А-6, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Як вбачається із Постанови Вищого господарського суду України від 15.03.2007р. у справі №29/288-06, Рішенням господарського суду Харківської області від 25.09.2006р. у справі №29/288-06, залишеним без змін Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 04.12.2006 р. було задоволено позов ЗАТ “Аргамак” та визнано недійсним договір іпотеки (майнової поруки) від 10.09.2004р. №PL-SR/2004-641. Вказані рішення та постанова були скасовані Постановою Вищого господарського суду України від 15.03.2007р. у справі №29/288-06

Як вбачається із наявної в матеріалах справи, Ухвали господарського суду Харківської області від 02 серпня 2010 року, Рішенням господарського суду Харківської області у справі №21/139-09 від 05.08.2009 року, в порядку перегляду за нововиявленими обставинами, скасовано рішення господарського суду від 17.09.2007р. у справі №21/233-07 та задоволено позов ЗАТ “Аргамак” визнано недійсним договір іпотеки (майнової поруки) від 10.09.2004р. №PL-SR/2004-641.

Вказане рішення від 05.08.2009р. у справі №21/139-09 було скасовано Постановою Вищого господарського суду України від 22.04.2010р, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області. В результаті нового розгляду справи ухвалою господарського суду Харківської області від 02 серпня 2010 року ЗАТ “Аргамак” було відмовлено в задоволенні заяви про перегляд рішення господарського суду від 17.09.2007 р. у справі №21/233-07, вказане рішення (про відмову у визнанні недійсним договору іпотеки) залишено без змін.

Натомість, як зазначає позивач у позовній заяві, йому стало відомо, що 14.03.2007 року між ЗАТ “Аргамак” та ТОВ “АСС” (третіми особами у справі) був укладений договір купівлі-продажу обєкту нерухомого майна, який є предметом іпотеки.

05.10.2007 року між ТОВ “АСС” та ЗАТ “Харпластмас” (правонаступником) відповідача ТОВ “Харпластмасс” був укладений договір купівлі-продажу нежитлових приміщень, посвідчений приватним нотаріусом ХМНО ОСОБА_8 р/№1339. Згідно умов цього договору продавець ТОВ “АСС” передав у власність покупця (ЗАТ “Харпластмас”) ті ж самі спірні нежитлові приміщення, які є предметом іпотеки за договором іпотеки №PL-SR/2004-641.

Як зазначає позивач у позовній заяві, на час звернення до суду, власником предмету іпотеки є ТОВ “Харпластмас” (відповідач у справі), яким проведено реконструкцію спірних нежитлових приміщень по добудові сьомого поверху. Рішенням господарського суду Харківської області від 10.02.2010р. у справі №29/21-10 за ТОВ “Харпластмас” визнано право власності на нежитлові приміщення загальною площею 6492,70 м.2 літер. "А-7" по АДРЕСА_1

17.05.2010 року між відповідачем ТОВ “Харпластмас” та третьою особою-6 ПАТ “Південкомбанк” (третя особа -6) було укладено договір іпотеки, яким спірні приміщення передані в іпотеку ПАТ “Південкомбанк” в забезпечення зобовязань ТОВ “Харпластмас”.

Окрім того, судом встановлено, що спірні приміщення були передані в іпотеку ОСОБА_6 (третя особа 7) відповідно до договору іпотеки в забезпечення виконання іпотекодавцем ТОВ «Харпластмас» за договором позики грошей від 02.03.2011 року.

Посилаючись на те, що позичальник (третя особа-2) у встановлений договором строк не повернув суму боргу, посилаючись на приписи ст. 5, 35, 43 Закону України “Про іпотеку”, позивач звернувся до господарського суду Харківської області з даним позовом до суду про звернення стягнення на предмет іпотеки нежитлові приміщення, власником яких є ТОВ “Харпластмасс» (відповідач у справі).

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них суд виходить з наступного.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обовязку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обовязків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

У відповідності із ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший субєкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконати її обовязку.

Господарські зобовязання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

У відповідності зі ст. 204 Цивільного кодексу України договори (кредитний та іпотечний) укладені між його сторонами, як цивільно-правові правочини є правомірними на час розгляду справи, оскільки їх недійсність прямо не встановлено законом, та вони не визнані судом недійсними, тому зобовязання за цими договорами мають виконуватися належним чином.

Згідно статті 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України, частиною 2 статті 20 Господарського суду України, одним із способів захисту права є примусове виконання обовязку в натурі (присудження до виконання обовязку в натурі)

Відповідно до ст. 598 Цивільного кодексу України, зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом та припинення зобовязання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених законом або договором, а згідно статті 599 Цивільного кодексу України, зобовязання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ст. 345 Господарського кодексу України кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах та на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) та громадян. Кредитними визнаються банківські операції, визначені як такі законом про банки і банківську діяльність. Кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

Згідно ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

У відповідності до п. 1 ст. 1048 Цивільного кодексу України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 1049 Цивільного кодексу України, передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч.1 ст. 1050 Цивільного кодексу України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Як зазначає позивач, у звязку з невиконанням позичальником (третьою особою-2) своїх зобовязань за кредитним договором, щодо погашення кредиту, відсотків за його користування, пені, за договором про надання кредитної лінії від 10.09.2004р. №19/1-249/2004 у розмірі 821396,84 дол.США та 9457,23 грн. пені, внаслідок чого, на думку позивача, у нього виникло право на звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №PL-SR/2004-64l від 10 вересня 2004 року..

Проте, суд не може погодитись з такими висновками позивача, виходячи із наступного.

При вирішенні спорів, предметом яких є звернення стягнення на майно, передане в іпотеку чи в заставу, принциповим вважається встановлення судом факту невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання, лише за умови якого суд й має право звернути стягнення на предмет іпотеки/застави. Предметом позову у справі, що розглядається, є звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості третьої особи 2 за невиконання умов за договором про надання кредитної лінії від 10.09.2004р. №19/1-249/2004 та іпотечного договору N №PL-SR/2004-64l від 10 вересня 2004 року. При цьому обов'язковою частиною доказування у зазначеній справі є встановлення факту наявності заявленої кредитної заборгованості у позичальника (третьої особи -2) у розмірі 821396,84 доларів США та 9457,23 грн. пені, яка складається із суми неповернутого кредиту у розмірі 500000,00 доларів США, суми нарахованих та несплачених процентів за користування кредитними коштами 321396,84 дол. США та 9457,23 грн. пені за прострочення повернення суми кредиту та сплати відсотків, а саме, яким чином позичальник зобовязувався погашати кредит, сплачувати відсотки за його користування, а також встановлення обґрунтованості нарахування позивачем штрафних санкцій (пені) за невиконання умов договору.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Проте, в обґрунтування позовних вимог, позивачем не надано договору про надання кредитної лінії від 10.09.2004р. №19/1-249/2004, який має бути досліджений судом при встановленні обставин щодо наявності чи відсутності заборгованості за цим договором.

При цьому, ухвалою господарського суду Харківської області від 10 січня 2012 року позивача зобовязано надати документи в обґрунтування позовних вимог, у тому числі договір про надання кредитної лінії від 10.09.2004р. №19/1-249/2004 та всі додаткові угоди до нього. Ухвалами суду від 23.01.2012 року, 06.02.2012 року, 16.02.2012 року, 01.03.2012 року, 06.03.2012 року, 15.03.2012 року учасників судового процесу, у тому числі і позивача зобовязано виконати попередні ухвали суду у повному обсязі.

Проте, на час прийняття рішення, позивач всупереч цього не надав суду ані кредитний договір ані додаткові угоди до нього.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобовязання.

Стаття 572 Цивільного кодексу України встановлює, що в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про іпотеку”: іпотекодавець особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; майновий поручитель особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника; іпотекодержатель кредитор за основним зобов'язанням.

Згідно з частиною першою ст. 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

Частиною першою ст. 543 Цивільного кодексу України визначено, що у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Частиною 5 ст. З Закону України “Про іпотеку” встановлено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

При цьому частиною першою ст. 11 Закону України “Про іпотеку” передбачено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Положеннямич.ч.1, 2 ст. 23 Закону України “Про іпотеку”, встановлено, що у разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права і несе всі його обов'язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку", встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із ст. 19 Закону України "Про іпотеку", за рахунок заставленого майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи проценти, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом чи договором, - неустойку), необхідні витрати на утримання заставленого майна, а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави. Аналогічне за змістом правило передбачено і у ст. 589 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку", іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Такі правила щодо порядку звернення стягнення на предмет іпотеки визначено сторонами і в п. 5.2 договору іпотеки.

Проте, матеріали справи не містять передбаченої ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та договором іпотеки вимоги, а отже поданий позивачем позов до відповідача про звернення стягнення за іпотечним договором PL-SR/2004-64l від 10 вересня 2004 року є передчасним.

Суд вважає довільним тлумаченням позивачем ст. 35 Закону України «Про іпотеку», викладені ним у наданих ним уточненнях до позовної заяви, в яких він зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» направлення письмової вимоги про усунення перешкод не є обовязковою передумовою звернення іпотекодержателя до суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Тобто вказаною нормою закону передбачено, що першочергово іпотекодержатель зобовязаний вимагати виконання основного зобов'язання (у даному разі, зобовязання, які випливають із договору про надання кредитної лінії від 10.09.2004р. №19/1-249/2004 щодо сплати кредиту, відсотків за його користування, пеню, тощо), а в разі його невиконання у іпотекодержателя набувається право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Суд зазначає, що ненадіслання Банком (позивачем) передбаченої ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та договором іпотеки вимоги, фактично позбавляє іпотекодавця права усунути порушення передбачені ст.. 12 цього ж Закону щодо виконання основного зобовязання, а саме, виконати за позичальника основне зобовязання (у даному разі сплата кредиту, відсотків за його користування, пеню).

Так, згідно з частиною 2 статті 35 цього Закону положення частини 1 зазначеної статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду в установленому законом порядку.

Тобто, якщо іпотекодержатель не реалізував спосіб позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки(зокрема шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса), він має право звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до положень статті 39 цього Закону.

Суд критично оцінює посилання позивача на частину 3 статті 35 Закону України «Про іпотеку», оскільки відповідна норма передбачає, можливість звернення до суду з позовом без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Суду не надано жодного належного та допустимого доказу, що затримка, викликана направленням такого повідомлення, може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Відповідно до листа Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 07.10.2010 "Узагальнення судової практики розгляду цивільних справ, які виникають з кредитних правовідносин (2009 - 2010 роки)" зазначено, що у випадках, коли з матеріалів справи вбачається, що письмова вимога, передбачена статтею 35 Закону України "Про іпотеку" банком іпотекодавцю та/або боржнику не направлялася, то позов про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасним, в його задоволенні може бути відмовлено. Тобто недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відсутність в матеріалах справи доказів направлення іпотекодавцю письмової вимоги, передбаченої статтею 35 Закону України "Про іпотеку" є підставою для відмови в позові.

Також суд зазначає, що у статті 41 Закону України "Про іпотеку" передбачається, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Частиною 1 статті 39 Закону України “Про іпотеку” встановлено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються:

- загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки;

- опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя;

- заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні;

- спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону;

- пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки;

- початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України №1440 від 10.09.2003р. “Про затвердження Національного стандарту №1”“загальні засади оцінки майна і майнових прав”, ліквідаційна вартість майна це вартість, яка може бути отримана за умови продажу обєкта оцінки у строк, що є значно коротшим від строку експозиції подібного майна, протягом якого воно може бути продане за ціною, яка дорівнює ринковій вартості.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 Закону України "Про іпотеку" початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Окрім цього, суд вважає необґрунтованим визначення позивачем початкової ціни продажу предмету іпотеки у розмірі 1249500,00 грн., на підставі п. 3.3 договору іпотеки.

Так, предметом іпотеки за іпотечним договором PL-SR/2004-641 від 10 вересня 2004 року згідно з Витягом з реєстром прав власності на нерухоме майно за № 4702764 від 10.09.2004 року, виданим КП «Харківське міське БТІ » є нежитлові приміщення 1-го поверху 129-138, 148-149, 151, 153, 160-163, 168-169, 171-176, 176а, 177-180; 2-го поверху 214а, 215-229, 231-260; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-289, 291-319 загальною площею 1744,3 кв.м. та нежитлові приміщення 4-го поверху 320-326, 328-358; 5-го поверху 359-383, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщення 409-410 загальною площею 3.434,1 кв.м., будівлі літ. А-6, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (п.3.2 договору іпотеки).

При укладанні договору іпотеки, сторони договору іпотеки встановили вартість предмету іпотеки 1249500,00 грн.

Проте, як вбачається із матеріалів справи, а також підтверджується поясненнями представників позивача та відповідача, на даний час загальна площа предмету іпотеки після реконструкції складає 6.492,70 кв. м., тобто площа предмету іпотеки збільшилась майже вдвічі.

Таким чином, суд вважає, що зазначена у позовній заяві початкова ціна продажу предмету іпотеки не відповідає засадам розумності, добросовісності та справедливості цивільного права (п.6 ст.3 Цивільного кодексу України), у звязку з чим, суд дійшов висновку про необґрунтованість зазначення позивачем початкової ціни продажу предмету іпотеки в сумі 1249500,00 грн.

Також суд зауважує, що згідно ст. 593 Цивільного кодексу України та ст. 28 Закону України “Про заставу”, право застави, зокрема, припиняється у разі реалізації предмета застави.

Окрім того суд зазначає, що гідно із ч. 1, 4 ст. 182 Цивільного кодексу України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Порядок проведення державної реєстрації прав на нерухомість та підстави відмови в ній встановлюються законом.

За приписами ст. 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" від 11.02.2010 року № 1878-VІ, із змінами і доповненням, (далі - Закон), цей Закон регулює відносини, пов'язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 3 вказаного Закону, Державна реєстрація прав є обов'язковою. Інформація про права на нерухоме майно та їх обтяження підлягає внесенню до Державного реєстру прав. Права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Нормою ч. 1 ст. 6 цього ж Закону закріплено, що систему органів державної реєстрації прав становить спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань державної реєстрації прав - Міністерство юстиції України, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері державної реєстрації прав, та його територіальні органи, які є органами державної реєстрації прав.

Пунктом 3 прикінцевих положень Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" встановлено, що до 1 січня 2012 року державна реєстрація права власності та права користування (сервітут) на об'єкти нерухомого майна, розташовані на земельних ділянках; права користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами; права власності на об'єкти незавершеного будівництва, а також облік безхазяйного нерухомого майна, довірче управління нерухомим майном проводиться реєстраторами бюро технічної інвентаризації, створеними до набрання чинності цим Законом та підключеними до Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Згідно із п. 1.2., 1.3., 1.4. Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002р. № 7/5, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 18.02.2002 за № 157/6445, Державна реєстрація прав - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно, а також права власності на об'єкти незавершеного будівництва шляхом внесення відповідного запису до Реєстру прав власності на нерухоме майно. Державна реєстрація прав проводиться реєстраторами бюро технічної інвентаризації у межах визначених адміністративно-територіальних одиниць, обслуговування на території яких здійснюється БТІ, створеними до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України" та підключеними до Реєстру прав власності на нерухоме майно. Проведення державної реєстрації прав у межах території однієї адміністративно-територіальної одиниці реєстраторами декількох БТІ не допускається.

Обов'язковій державній реєстрації підлягають право власності та інші речові права на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" встановлено, що право власності на нерухоме майно підлягає обов'язковій державній реєстрації.

Отже, належним доказом (в розумінні ст.34 ГПК України) виникнення права власності на нерухоме майно є правовстановлюючі документи, складені у порядку, передбаченому законодавством, якими б підтверджувалося право власності на нерухоме майно, та здійснення державної реєстрації речового права на нерухоме майно.

За таких обставин, чинним українським законодавством встановлено, що підтвердженням права власності на нерухоме майно є належним чином зареєстроване таке право в органах БТІ. При цьому, право власності на нерухоме майно виникає безпосередньо після державної реєстрації.

Судом достовірно встановлено, що рішенням господарського суду Харківської області від 10.02.2010 року по справі № 29/21-10 позов ЗАТ «Харпластмас» задоволено повністю, визнано за позивачем право власності на нерухоме майно - нежитлову будівлю загальною площею 6492,70 кв.м., літерою “А-7”за адресою: АДРЕСА_1, яке включає в себе наступні приміщення:

- цоколь:№ 1 тамбур 3,1 м2, № 2 кабінет 9,6 м2, № 3 кабінет 12,8 м2, № 4 кабінет 12,5 м2 №5 кабінет 9,9 м , № 6 кабінет 22,7 м2, № 7 торгівельна зала 48,6 м2, № 7а підсобне 2,0 м2, № 8 підсобне 20,1 м2, № 9 комора 2,5 м2, № 10 склад 10,9 м2, № 11 лабораторія 28,1 м2, № 13 лабораторія 20,3 м2, № 36 склад 11,3 м2, № 37 кабінет 6,2 м2, № 55 склад 12,3 м2, № 56 тамбур 2,4 м2, №56а коридор 10.9 м2, № 57 коридор 16,3 м2, № 78 кабінет 14,5 м2, № 79 кабінет 11,1 м2, № 80 кабінет 5,9 м2, № 81 коридор 1,8 м2, № 81а камора 0,9 м2, № 82 коридор 28,0 м2, № 83 кабінет 9,8 м2, № 84 вбиральня 0,9 м , № 84а вбиральня 0,9 м , № 85 вмивальня 1,4 м , № 85а вмивальня 1,3 м , № 86 вмивальня 2,0 м2, № 87 коридор 24,8 м2, № 91 коридор 2,8 м2, № 92 коридор 14,5 м2, № 93 кабінет 12,4 м2, № 94 комора 2,7 м2, № 95 тамбур 3,1 м2, № 96 коридор 40,8 м2, № 96а сторожка 1,9 м2, № 97 АТС 16,4 м2, № 98 кабінет 11,5 м2, № 99 коридор 2,9 м2, № 100 кабінет 11,0 м2, № 101 м2, коридор 4,9 м2. № 102 коридор 2,2 м2, № 103 кабінет 17,4 м2, № 104 кабінет 11,0 м2, № 105 кабінет 10.8 м2 № 107 торгівельна зала 14,5 м , № 411 сходи 14,0 м2 , всього площа цоколю 560,6 м ;

- 1-го поверху: № 108 сходи 13,6 м2, № 109 кабінет 14,3 м2, № 110 кабінет 14,2 м2, № 111 кабінет 50,3 м2, № 112 кабінет 17,2 м2, № 113 кабінет 11,1 м2, № 114 кабінет 11,1 м2, № 115 кабінет 21,3 м2, № 116 кабінет 23,0 м2, № 117 коридор 28,8 м2, № 118 санвузол 4,8 м2, № 128 сходи 16,3 м2, № 129 коридор 4,0 м2 , № 130 основне 36,3 м2, № 131 комора 5,9 м2 , № 132 коридор 32,8 м2 , № 132а підсобне 12,8 м2 , № 133 санвузол 3,1 м2 , № 134 основне 36,9 м2 , № 148 хол 48,1 м2 , № 149 тамбур 2,1 м2, № 150 кімната охорони 8,4 м2, № 151 сходи 19,0 м2, № 153 основне 18,7 м2, № 160 ліфт 3,8 м2 , № 160а ліфт 2,5 м2 . № 161 санвузол 9,8 м2 , № 162 основне 237,5 м2 , № 163 умивальник 14,2 м2 , № 168 санвузол 9,7 м2, № 176 тамбур 8,0 м2, № 176а коридор 17,7 м2, № 177 основне 57,5 м2, № 178 підсобне 14,3 м2 , № 180 підсобне 13,1 м2 , № 180а коридор 5,1 м2 , № 412 сходи 14,0 м2 . всього площа 1-го поверху 861,3 м2 ;

- 2-го поверху: № 200 сходи 13,6 м2 , № 201 кабінет 32,4 м2 , № 202 кабінет 51,0 м2 , № 203 кабінет 52,2 м2, № 204 кабінет 11,2 м2, № 205 кабінет 11,5 м2, № 206 кабінет 11,3 м2, № 207 кабінет 11,0 м2, № 208 кабінет 12,6 м2, № 209 кабінет 8,8 м2, № 210 кабінет 12,5 м2, № 211 кабінет 22,4 м2, № 212 кабінет 15,1 м2. № 213 кабінет 13,4 м2, № 214 коридор 16,5 м2, № 2146 коридор 60,9 м2, № 215 сходи 19,0 м2, № 216 основне 53,8 м2, № 231 сходи 19,0 м2, № 232 основне 18,7 м2, № 233 санвузол 9,8 м2, № 237 умивальник 14,2 м2, № 249 основне 487,3 м2, № 259 санвузол 9,7 м2, № 261 вентиляційна камера 38,7 м2 , № 261а вентиляційна камера 3,3 м2, № 261б вентиляційна камера 1,5 м2, № 261в вентиляційна камера 19,0 м2, № 262 вентиляційна камера 27,5 м2, № 262а вентиляційна камера 1,8 м2, № 2626 вентиляційна камера 1,9 м2, № 263 архів 18,7 м2, № 263а сходи 13,1 м2, № 264 музей 176,8 м2, № 265 душ 1,5 м2, № 266 вбиральня 1,4 м2, № 267 підсобне 7,5 м2, № 268 кабінет 41,8 м2, № 269 кабінет 15,5 м2, № 270 кабінет 10,6 м2, № 271 санвузол 4,8 м2, № 275 коридор 58,4 м2 , № 413 ліфт 3,8 м2 , № 414 ліфт 2,5 м2 , № 415 сходи 14,0 м2 , всього площа 2-го поверху 1452,0 м2 ;

- 3-го поверху: № 276 сходи 19,0 м2, № 277 основне 53,8 м2, № 288 основне 487,3 м2, № 289 сходи 19,0 м2, № 291 основне 18,7 м2 , № 292 санвузол 9,8 м2, № 295 умивальник 14,2 м2, № 296 санвузол 9,7 м2, № 416 ліфт 3,8 м2, № 417 ліфт 2,5 м2, № 418 сходи 13,1 м2, № 419 основне 671,8 м2, № 420 сходи 14,0 м2, всього площа 3-го поверху 1336,7 м2 ;

- 4-го поверху: № 320 сходи 19,0 м2, № 321 основне 53,8 м2, № 329 сходи 19,0 м2, № 332 санвузол 9,8 м2, № 333 основне 18,7 м2, № 334 санвузол 9,7 м2, № 335 умивальник 14,2 м2, № 351 основне 487,3 м2. № 421 ліфт 3,8 м2, № 422 ліфт 2,5 м2, всього площа 4-го поверху 637,8 м2;

-5-го поверху: № 359 сходи 19,0 м2, № 360 основне 53,8 м2, № 369 сходи 19,0 м2, № 370 основне 18,7 м2, № 374 санвузол 9,7 м2 , № 375 санвузол 9,8 м2, № 378 умивальник 14,2 м2, № 381 основне 273,1 м2, № 382 основне 222,0 м2, № 423 ліфт 3,8 м2, № 424 ліфт 2,5 м2, всього площа 5-го поверху 645,6 м2;

- 6-го поверху: № 384 сходи 19,0 м2, № 391 холл 37,3 м2, № 392 АТС 8,9 м2, № 393 сходи 19,0 м2, № 394 основне 18,7 м2, № 395 санвузол 9,8 м2, № 396 санвузол 9,7 м2, № 398 умивальник 14,2 м2, № 407 основне 215,5 м2, № 425 ліфт 3,8 м2, № 426 ліфт 2,5 м2, всього площа 6-го поверху 358,4 м2;

- 7-го поверху: № 409 сходи 19,0 м2, № 410 машинне відділення 15,4 м2, № 427 основне 18,7 м2, № 428 санвузол 9,8 м2, № 429 санвузол 9,7 м2, № 430 умивальник 14,2 м2, № 431 основне 528,2 м2, № 432 сходи 19,0 м2, № 433 ліфт 3,8 м2, № 434 ліфт 2,5 м2, всього площа 7-го поверху 640,3 м2.

Право власності, яке виникло на підставі вказаного рішення було зареєстровано Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» за реєстраційними номерами 30119031, 30119370, 30119602, 30119996, 30120102, 30390261, 30390407, як окремі об'єкти нерухомості.

Згідно пункту 3 статті 18 Закону України "Про іпотеку", однією з істотних умов, яку повинен містити договір іпотеки є опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації та/або його реєстраційні дані. У разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Так, відповідно до ст. 316 Цивільного кодексу України правом власності, зокрема, є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

За приписами ст. 317 цього Кодексу власникові належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном.

Відповідно до ст. 328 Цивільного кодексу України, право власності набувається на підставах, що не заборонені законом. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Отже, в даному випадку підтвердження в суді права власності, що складає предмет спору, здійснюється, зокрема, шляхом підтвердження фактів, що свідчать про володіння спірним майном на праві власності.

При цьому, якщо майно знаходиться у володінні позивача, його право на майно захищається презумпцією правомірності фактичного володіння.

Суд зазначає про те, що згідно ст. 3 Конституції України, згідно якої людина, її життя і здоровя, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; ст. 41 Конституції України, відповідно до якої кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, у тому числі це стосується і нерухомого майна; право власності набувається у порядку, визначеному законом; ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожна фізична особа або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до статті 179 Цивільного кодексу України, річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обовязки.

Згідно частини 1 статті 181 Цивільного кодексу України, до нерухомих речей належать земельні ділянки, а також обєкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Частиною 1 статті 184 Цивільного кодексу України встановлено, що річ є визначеною індивідуальними ознаками, якщо вона наділена тільки їй властивими ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її.

Згідно статті 182 Цивільного кодексу України, право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

Судом достовірно встановлено, що предметом іпотеки згідно пункту 3.2. статті 3 договору іпотеки № PL-SR/2004-641 від 10.09.2004 р. були нежитлові приміщення 1-го поверху 129-138, 148-149,151,153, 160-163, 168-169, 171-176, 176-а, 177-180; 2-го поверху 214-а, 215-229, 231-260; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-289, 291-319 загальною площею 1744,3 кв.м. та нежитлових приміщень 4-го поверху 320-326, 328-358; 5-го поверху 359-383, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщення 409-410 загальною площею 3434,1 кв.м, будівлі літ. «А-6», що знаходились за адресою: АДРЕСА_1.

Суд приходить до висновку, що предмет іпотеки: нежитлові приміщення 1-го поверху 129-138, 148-149,151,153, 160-163, 168-169, 171-176, 176-а, 177-180; 2-го поверху 214-а, 215-229, 231-260; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-289, 291-319 загальною площею 1744,3 кв.м. та нежитлових приміщень 4-го поверху 320-326, 328-358; 5-го поверху 359-383, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщення 409-410 загальною площею 3434,1 кв.м, будівлі літ. «А-6», що знаходились за адресою: АДРЕСА_1., відповідало ознакам, визначеним статтею 179, частинами. 1 статей 181, 184 Цивільного кодексу України (має назву, індивідуальний номер у Реєстрі прав власності на нерухоме майно, поштову адресу), таким чином є нерухомою річчю, визначеною індивідуальними ознаками.

При цьому, предмет іпотеки: нежитлові приміщення загальною площею 3434,1 кв.м, будівлі літ. «А-6», що знаходились за адресою: АДРЕСА_1., індивідуалізують, зокрема, наступні ознаки: номери приміщень, їх площа, загальна площа, та будівля в якій вони знаходяться - літери «А-6».

Частиною 1 ст. 184 Цивільного кодексу України передбачено, що речі, визначені індивідуальними ознаками, є незамінними.

Таким чином, зміна ознак речі, які її індивідуалізують, спричиняє припинення існування самої речі та, одночасно, появу нової речі. Відповідно до ч. 1 ст. 332 Цивільного кодексу України переробкою є використання однієї речі, в результаті чого створюється нова річ.

З огляду на проведення реконструкції предмету іпотеки, внаслідок проведення якої відбулось створення нового обєкту нерухомого майна, доводи позивача про існування нерухомого майна з ознаками, що відповідають Предмету іпотеки відповідно до Іпотечного договору не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та спростовуються нормами ст. 179, ч. 1 ст. 181, ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 332 Цивільного кодексу України.

На дату винесення рішення права власності на вказаний обєкт нерухомості - нежитлові приміщення загальною площею 3434,1 кв.м, будівлі літ. «А-6», що знаходились за адресою: АДРЕСА_1, в БТІ не зареєстровано, правовстанавлювальних документів, які б підтверджували право власності на вказане нерухоме майно, позивач суду не надав.

При цьому, в КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» зареєстровано право власності за ЗАТ «Харпластмас» на нежитлову будівлю загальною площею 6492,70 кв.м., літера «А-7», що розташована адресою: АДРЕСА_1 за реєстраційними номерами 30119031, 30119370, 30119602, 30119996, 30120102, 30390261, 30390407.

Таким чином, суд встановив, що майно, яке є предметом договору іпотеки № PL-SR/2004-641 від 10.09.2004 р., а саме: нежитлові приміщення 1-го поверху 129-138, 148-149,151,153, 160-163, 168-169, 171-176, 176-а, 177-180; 2-го поверху 214-а, 215-229, 231-260; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-289, 291-319 загальною площею 1744,3 кв.м. та нежитлових приміщень 4-го поверху 320-326, 328-358; 5-го поверху 359-383, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщення 409-410 загальною площею 3434,1 кв.м, будівлі літ. «А-6», що знаходились за адресою: АДРЕСА_1, відсутнє.

Отже, обєкт матеріального світу, який в іпотечному договорі визначений як предмет іпотеки з відповідними ідентифікаційними ознаками, вказаними вище, не існує, а значить він є втраченим.

Згідно статті 17 Закону України"Про іпотеку" іпотека припиняється у разі:

- припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору;

- реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону;

- набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки;

- визнання іпотечного договору недійсним;

- знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється;

- з інших підстав, передбачених цим Законом.

Втрата предмета застави означає відсутність істотної умови договору і неможливість одержання кредитором задоволення своїх вимог за рахунок предмета застави у майбутньому. Відтак, із втратою предмета застави анулюється цінність застави як способу забезпечення виконання зобов'язання.

При цьому, заміна предмету іпотеки сторонами здійснена не була.

Окрім того, суд критично оцінює посилання позивача на те, що предмет іпотеки нежитлова будівля літера «А-6» загальною площею 3434 кв.м. був реконструйований шляхом добудови сьомого поверху на нежитлову будівлю літера «А-7» загальною площею 6492,70 кв.м., оскільки площа сьомого поверху складає не 3058,7 кв.м., а тільки 640,3 кв.м.

Також суд відхиляє доводи банку про те, що він не надавав згоду на реконструкцію, оскільки ним не надано суду жодного доказу надання такої згоди.

Відповідно до положень статей 579, 580, 587 Цивільного кодексу України предмет застави може бути замінений лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави (іпотеки) несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний предмет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про іпотеку" якщо інше не встановлено законом чи іпотечним договором, іпотекодавець зобов'язаний вживати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб.

Іпотекодержатель має право у будь-який час протягом строку дії іпотечного договору за умови попереднього письмового повідомлення іпотекодавця перевіряти документально і в натурі наявність, стан, умови збереження та користування предметом іпотеки.

Іпотекодавець зобов'язаний не перешкоджати реалізації цього права іпотекодержателем, надавати йому всі документи, необхідні для перевірки наявності, стану, умов збереження та користування предметом іпотеки, а також негайно на вимогу іпотекодержателя забезпечити йому фізичний доступ до предмета іпотеки.

Суд встановив, що 14.03.2007р. між ЗАТ «Аргамак» та ТОВ «АСС» був укладений договір купівлі-продажу нежитлових приміщень, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстраційним №243 (т.2, а.с.71-74). Згідно умов цього договору продавець ЗАТ «Аргамак» передав у власність, а покупець ТОВ «АСС» прийняв нежитлові приміщення 1-го поверху 129-138, 148-149, 151, 153, 160-163, 168-169, 171-176, 176а, 177-180; 2- го поверху 215-229, 231-258; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-283, 285-289, 285а, 291-319 загальною площею 1761,6 кв.м. та нежитлові приміщення 4-го поверху 320, 321, 323-326, 328- 339, 341-357; 5-го поверху 359-382, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщення 409-410 загальною площею 1628 кв.м. у будівлі з літерою «А-6», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

05.10.2007р. між ТОВ «АСС» (продавець) та ЗАТ «Харпластмасс» (покупець), правонаступником якого є ТОВ «Харпластмас» був укладений договір купівлі-продажу нежитлових приміщень. Вказаний договір було посвідчено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8, за реєстровим № 1339, на підставі цього договору, згідно з витягом з Державного реєстру правочинів від 05.10.2007р. 05.10.2007 р. КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» зареєструвало право власності на нежитлові приміщення в будівлі з літерою «А-6» за адресою: АДРЕСА_1, за ЗАТ «Харпластмас», за реєстраційними номерами 4530496 та 3168062 (т.2, а.с.67-70).

Під час укладання та реєстрації вказаних нотаріально посвідчених договорів в реєстрі іпотек не існувало запису про наявність іпотеки.

Банк як сторона, яка у випадку втрати предмета іпотеки зацікавлена у його заміні, не вжила передбачених законом дій для захисту своїх прав.

Таким чином, задовольнити вимоги банку про звернення стягнення за рахунок предмета іпотеки, який як індивідуально визначений обєкт матеріального світу припинив своє існування, неможливо.

Суд дослідив, витяг з Державному реєстрі іпотек, від 03.03.2012 р. реєстратором якого є Державне підприємство "Інформаційний центр"Міністерства юстиції України, в якому відсітні дані про наявність іпотеки на підставі договору іпотеки № РІ.-ЗК/2004-641 від 10.09.2004 р.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про іпотеку" предметом іпотеки може бути обєкт нерухомого майна, тобто відповідно до ст. 179 ЦК України - предмет матеріального світу, визначений індивідуальними ознаками (ст. 184 ЦК України).

Суд приходить до висновку, що ч. 7 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" передбачає пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно, яке виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Позивач не надав суду доказів виконання приписів законодавства стосовно реєстрації іпотеки.

Разом з цим, у витязі з Державного реєстру іпотек від 03.03.2012 р. на частину приміщень нежитлової будівлі загальною площею 6492,70 кв.м., літера «А-7», що розташована адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано наступні обтяження:

18.05.2010р. за № 9836873 на підставі іпотечного договору від 17.05.2010 р., іпотеко держатель ПАТ «КБ «Південкомбанк».

02.03.2011 р. за № 10894047 на підставі договору іпотеки від 02.0632011р. іпотеко держатель ОСОБА_6.

Отже суд визнає те, що задоволення вимог кредиторів повинно здійснюватися з урахуванням приписів ст. 13 Закону України "Про іпотеку" з встановленням пріоритету вимог, зареєстрованих в реєстрі.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України: доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

При цьому, належністю доказів є спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін.

За загальним правилом обовязок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обовязок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких предявлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.

У відповідності до вимог ст. 54 ГПК України позовна заява повинна містити виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги з зазначенням доказів. До обставин, на яких позивач обґрунтовує свої вимоги, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування це сукупність обставин, які необхідно встановити для правильного вирішення справи. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача та заперечень відповідача.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно статей 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

При цьому, суд бере до уваги, що в п. 2.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12. 2011 року, зазначено, що якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині звернення стягнення на нежитлові приміщення в літері “А-7”, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , у звязку з чим відмовляє позивачу в задоволенні цих вимог.

Отже, не підлягають задоволенню і вимоги позивача в частині внесення до Державного реєстру іпотек запису про обтяження предмету іпотеки - нежитлових приміщень 1-го поверху 129-138, 148-149, 151, 153, 160-163, 168-169, 177-176, 176а, 177-180; 2-го поверху 214а, 215-229, 231-260; 3-го поверху 276-279, 278а, 281-289, 291-319 загальною площею 1744,3 кв.м та нежитлових приміщень 4-го поверху 320-326, 328-358; 5-го поверху 359-383, 362а; 6-го поверху 384-408; приміщень 409-410 загальною площею 3434,1 кв.м., будівлі літ. А-6 що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належать відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю “Харпластмас” на підставі Договору іпотеки (майнова порука) №PL-SR/2004-641, посвідченого ОСОБА_7, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу за реєстровим №3376, вказавши в якості дати виникнення іпотеки дату укладення договору іпотеки - 10 вересня 2005 року, для чого зобов'язати - приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 виконати всі необхідні дії.

При цьому суд враховує, що аналогічна правова позиція викладена у Постанові Вищого господарського суду України у справі № 57/45-10.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, судові витрати у даній справі покладаються на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. ст. 16, 525, 546,590,598,599,610,611,612,626,628,629,652,1054,1048,1049, 1050 ЦК України, статтями 174,179,193, Господарського кодексу України, статтями 3,7,12,19,33, 34,38, 39 Закону України "Про іпотеку", ст.22 Закону України “Про судоустрій”, статтями 1, 4, 12, 22, 33, 43, 47-49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Суддя Аюпова Р.М.

Рішення оформлено згідно з вимогами ст. 84 ГПК України

та повний текст рішення складено та підписано 26.03. 2012 року

справа № 5023/089/12